TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION ZULIANA

Expediente No. 222-04

Mediante escrito presentado el 29 de julio de 2004 y su reforma de fecha 05 de agosto de 2004, el Abogado en ejercicio LUIS QUERALES ROMERO, portador de la Cédula de Identidad No. 7.731.238 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 25.780, actuando en representación del Municipio Cabimas del Estado Zulia, carácter que le fue conferido mediante poder otorgado ante la Notaría Pública Primera de Cabimas por la Síndico Procuradora Municipal Abogada MONICA LAGUNA, interpuso Solicitud de Medidas Cautelares Autónomas contra PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL GMBH (Sucursal Venezuela), sociedad mercantil hoy domiciliada en Maracaibo e inscrita originalmente bajo el nombre de PREUSSAG ENERGIE GMBH Sucursal Venezuela, constituida según documento inserto ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Federal y Estado Miranda el día 03 de septiembre de 1997 bajo el No. 83 Tomo 147-A, modificado conforme asiento inserto en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 30 de septiembre de 2003, bajo el No. 48, Tomo 41-A. Por lo que este Tribunal pasa a resolver sobre la admisión de la solicitud, haciendo previamente las siguientes consideraciones:

Antecedentes

Narra el Abogado QUERALES ROMERO que en fecha 27 de julio de 2004, la Dirección de Hacienda del Municipio Cabimas del Estado Zulia levantó Acta de Intervención Fiscal No. DHM-020-2004, en virtud de la cual se pudo comprobar que PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL GMBH (Sucursal Venezuela) durante el año 2003, en ejercicio de actividades económicas en el Municipio Cabimas consistentes en servicios a la industria petrolera, obtuvo ingresos que no fueron declarados al momento de presentar la Declaración Jurada de Ingresos Brutos correspondiente. En su primer escrito, manifiesta el expresado abogado que por el ejercicio de dichas actividades, la expresada empresa obtuvo en el año 2003 ingresos por un valor equivalente a Bs. 92.674.223.015,12; y en el escrito de reforma aclara que dichos ingresos los obtuvo así:

Por servicios a la industria petrolera, service fee (sic) e intereses por financiamiento, la Administración alega que la contribuyente obtuvo ingresos por CINCUENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE DOLARES CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($ 57.921.389,38) que al tipo de cambio de Bs. 1.600 por dólar equivale a NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL QUINCE BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 92.674.223.015,12), cantidad que comporta un impuesto por actividades económicas de DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 2.439.687.523,78). Manifiesta así mismo la accionante que “el solo hecho de que la contribuyente ejerza actividades económicas en el Municipio Cabimas (para lo cual le fue otorgada licencia) y que jamás haya declarado ingresos gravables devenidos del ejercicio de dicha actividad...(...)...la colocan frente a la administración tributaria como un contribuyente irregular e incumplido de sus deberes materiales, ya que de manera reiterada ha omitido su deber formal de reflejar con exactitud en sus declaraciones la totalidad de los ingresos obtenidos”.

Añade que el Acta de Reparo se encuentra amparada de las presunciones de legalidad, legitimidad y veracidad, y constituye medio probatorio documental conforme lo dispuesto en los artículos 184 del Código Orgánico Tributario, 8, 18 y 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 1359 del Código Civil. Igualmente expresa que la contribuyente PREUSSAG ENERGIE GMBH Sucursal Venezuela en fecha 27 de octubre de 2003 envió comunicación a la Alcaldía del Municipio Cabimas, notificándole el cambio de denominación a PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL GMBH, Sucursal Venezuela, cambio que fue necesario en razón de la venta de las participaciones sociales de su previa casa matriz, por lo que en definitiva la adquiriente OMV AG de Viena Austria es ahora propietaria del cien por ciento de la empresa; pero posteriormente, PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL GMBH Sucursal Venezuela, vendió el Campo Cabimas, único activo importante que tenía en Venezuela, a la empresa PETROLEUM TECHNICAL SERVICES CORPORATION (PTSC), “afectando de esta manera la posibilidad real y cierta de que el fisco municipal de Cabimas pudiera ver satisfecha la referida acreencia fiscal”.

Señala la accionante que dicho proceso de venta fue aprobado por el Ministerio de Energía y Minas y solo falta la homologación de PDVSA, por lo que pudiera verse frustrado el pago de dichos impuestos, pues una vez que se materialice ese hecho, existe una alta posibilidad de que sus representantes y propietarios regresen a su país de origen, configurándose un grave riesgo para la Administración Tributaria Municipal.

En razón de lo expuesto, la representación municipal solicita embargo preventivo de las cantidades de dinero de las que fuere acreedora la contribuyente por los servicios prestados a PETROLEOS DE VENEZUELA S. A. y sobre depósitos bancarios, solicitando que la medida alcance el doble de los tributos determinados en la expresada Acta más un diez por ciento en concepto de costas procesales y gastos extra proceso.

De la competencia

El artículo 296 del Código Orgánico Tributario señala que cuando exista riesgo para la percepción de los créditos tributarios, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, la Administración Tributaria podrá pedir el decreto de medidas cautelares al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario. A su vez, los artículos 330 y 333 del Código Tributario atribuyen a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario creados o que se crearen, competencia para conocer de los procedimientos establecidos en el Título VI del mismo Código, entre los cuales está el Recurso Contencioso Tributario y este procedimiento de Medidas Cautelares (autónomas).

Habiendo sido creado este órgano jurisdiccional con competencia para conocer de los procedimientos contencioso tributario que se susciten en jurisdicción del Estado Zulia; y tratándose de un procedimiento judicial originado de tributos que se dice se causaron en el Estado Zulia, de conformidad con las disposiciones anteriormente transcritas y en concordancia con los artículos 28, 40 y 41 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal se declara competente para conocer de la presente solicitud cautelar autónoma y así se resuelve.

Consideraciones para decidir

1. Dispone el artículo 296 del Código Orgánico Tributario:

“Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario, que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:
1. Embargo preventivo de bienes muebles.
(omissis)...”

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003, caso Tiendas KARAMBA C. A., al pronunciarse sobre la constitucionalidad de este artículo, ha manifestado que “este proceso cautelar autónomo...(...)...es un mecanismo diseñado por el legislador para asegurar que el contribuyente mantenga su status patrimonial...(...)...y el Fisco no vea defraudada la posibilidad de recaudar los tributos que le son debidos”. Se trata, por lo tanto, de un proceso que participa de las características de los procedimientos cautelares, con la diferencia de no estar condicionado a la existencia de un juicio principal. Cautela que es posible decretarla aún cuando los tributos se encuentren en proceso de determinación o estuviere pendiente un recurso que contra la decisión administrativa hubiese interpuesto el contribuyente, como se observa del artículos 247 in fine del Código Tributario.

Cabe además añadir que los Municipios tienen la posibilidad de recurrir a este procedimiento, conforme lo previsto en el artículo 1º del Código Orgánico Tributario

Por lo que en el dispositivo del fallo, este Tribunal admitirá la presente solicitud por no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, en aplicación supletoria del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Así se resuelve.

2. En cuanto a la procedencia de la medida, el Código Tributario prevé que el Juez tomará en cuenta el documento en que conste la existencia o presunción del crédito y la prueba del riesgo en la percepción del tributo (Art. 297). Dichos aspectos son comunes a toda medida cautelar; y así observamos que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil requiere que se le acompañe al juez un medio de prueba que constituya presunción grave del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama. En este caso, no hay fallo que ejecutar, pero sí hay un procedimiento administrativo de determinación y recaudación tributaria, cuyas resultas pretende la Administración precaver.

Sentadas estas premisas, veamos las pruebas presentadas por el Municipio, advirtiendo que aún cuando algunas de ellas ya fueron examinadas por este Tribunal en ocasión de resolver solicitud similar que contra la misma empresa presentara el Municipio por ejercicios anteriores (Exp. 051-04), la decisión que se tomó en dicho expediente no puede entenderse como adelanto de opinión con respecto a este proceso, sino como un precedente jurisprudencial que el Tribunal resolverá si lo acoge o lo desecha.

3. El Municipio fundamenta su pretendido derecho, en un Acta que denomina “Resultados de la Intervención Fiscal No. DHM-020-2004”, en donde se manifiesta:

“La Dirección de Hacienda del Municipio Cabimas, Estado Zulia, con fundamento en las atribuciones que le confieren los artículos 44 y 45 de la Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio y Actividades Conexas (G. M. Extraordinaria No. 70 de fecha 29 de octubre de 2001) en concordancia con lo señalado en el artículo 183 del Código Orgánico Tributario, levanta la presente Acta de Reparo Fiscal en los siguientes términos:

El día 09 de febrero de 2004, el auditor fiscal Lic. Alberto Matos...(...)...fue autorizado a través de Resolución (Providencia Administrativa No. 00009-2004) para practicar una auditoría a la empresa PREUSSAG ENERGIE GMBH, Sucursal VENEZUELA...(...)...para revisar el ejercicio económico de la contribuyente correspondiente al año 2003 respecto del impuesto sobre las actividades económicas industriales, comerciales, de servicios y de índole similar...(...)...De esta Resolución fue notificada la contribuyente el día 10 de febrero de 2004...la contribuyente en comunicación No. Ref-VP-01202/2004 de fecha 12 de febrero de 2004 solicitó una prórroga a la Administración Tributaria para el inicio del procedimiento y entrega de la información requerida, de manera que no fue sino hasta el día 19 abril – 20 de mayo de 2004, cuando la contribuyente entregó la información requerida para el respectivo procedimiento de determinación oficiosa...”
(Subrayado de este Tribunal; negrillas del Acta)

Añade el Acta en cuestión, que en la fiscalización se pudo comprobar que la empresa en el año 2003 ejerció actividades económicas de reactivación, rehabilitación, explotación, producción y exploración de pozos en el Municipio Cabimas, para la industria petrolera, obteniendo los siguientes ingresos:

1. Por servicios a la industria petrolera (PDVSA), la suma de $ 13.094.784,89 que a la rata de Bs. 1.600 por dólar, da un total de Bs. 20.951.655.824; que, al aplicarle la alícuota de 2,50% prevista en el Anexo A, 1.1 de la Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio y Actividades Conexas, da un impuesto de Bs. 523.791.395,60.

2. Por estipendios derivados de la comercialización que hace PPDVSA de los hidrocarburos extraídos por aquella, la suma de $ 43.994.560,49 que a la rata antes expresada, da un total de Bs. 70.391.296.784; que, al aplicarle la alícuota ante señalada, da un impuesto de Bs. 1.759.782.419,60.

3. Por ingresos por financiamiento a terceros, un monto de $ 832.044 que, a la misma rata antes indicada, da un total de Bs. 1.331.270.407,12 que, al aplicarle la alícuota antes señalada, da un impuesto de Bs. 39.938.112,21.

4. Señala dicha Acta que dichos impuestos totalizan Bs. 2.323.511.927,41 más un 5% por contribución de bomberos (Bs. 116.175.596,37), para un total de Bs. 2.439.687.523,78 de contribuciones, que estima le adeuda la contribuyente.

En comunicación de fecha 28 de julio de 2004 que corre igualmente en actas, el Director de Hacienda Municipal de Cabimas, participa a la empresa que subsana los vicios del Acta que antecede informándole que dicha acta fue dictada el día 23 de julio de 2004.

Advierte este Tribunal que aún cuando en el Acta no se indica que los ingresos de la contribuyente están expresados en dólares de los Estados Unidos de América, en principio entiende este Tribunal que se trata de dicha divisa. Igualmente advierte el Tribunal que tanto el Acta como la comunicación subsanatoria, aparecen recibidas por la contribuyente, aún cuando no se identifica a la persona que las recibe.

A reserva de las defensas que pueda presentar la accionada, el Tribunal considera que de dicha Acta y de la comunicación subsanatoria, se deriva en principio la presunción del derecho reclamado por el Municipio Cabimas, con base a lo siguiente:

El Acta aparece emitida por un funcionario autorizado según Providencia No. 0009-2004 contra la cual no se observa haya hecho objeción alguna la empresa al ser notificada de la misma. Se señala en el Acta, el sitio en que se celebró la actuación fiscal (Edificio Torre Empresarial Claret piso 4 avenida 3G entre calles 78 y 79, Municipio Maracaibo);

quién la practicó (Auditor Fiscal Alberto Matos, cédula de identidad No. 5.761.862); a quién se notificó de la actuación (Ciudadano Ricardo Ferrer, Gerente de Finanzas de la contribuyente). Se observa que el Auditor Fiscal “procedió a revisar los Estados Financieros, Declaraciones de Impuestos sobre la Renta, Impuesto a los Activos Empresariales, Impuesto al Valor Agregado, Impuesto de Industria y Comercio”, en base a lo cual el Auditor estima los ingresos de la contribuyente en el año 2003.

En esta etapa no puede entrar el Tribunal a analizar si son ciertos los ingresos que determina el Municipio ni si le corresponden los tributos que le imputa; pues esto sería objeto del procedimiento de oposición que intentare la accionada o de un procedimiento contencioso tributario, pero sí puede apreciar la apariencia del derecho reclamado que se deriva del Acta de Reparo y de la comunicación subsanatoria.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al analizar la competencia municipal para pechar las actividades económicas que realizan las empresas petroleras en o bajo las aguas del Lago de Maracaibo, concluyó afirmando que el hecho de que las aguas sean bienes del dominio público de la Nación no afecta las potestades tributarias que puedan corresponder a otros entes político territoriales (sentencia No. 285 del 04 de marzo de 2004, caso Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia, BJ Services de Venezuela C. A. y otras). Aún cuando en el presente caso, no consta en actas si las actividades de la contribuyente las realiza en el Lago de Maracaibo o en tierra, la decisión anterior constituye un precedente para afirmar que la potestad tributaria municipal, en principio, no se ve afectada porque la actividad del contribuyente la realice en bienes del dominio público nacional, como puede ser un yacimiento petrolero bien sea en tierra o en agua.

Finalmente, observa el Tribunal que en el procedimiento seguido hasta los momentos se ha permitido el derecho a la defensa del contribuyente: El Auditor Fiscal le concedió prórroga para presentar los recaudos que le fueron exigidos; en el Acta de Reparo se hace del conocimiento del contribuyente que debe presentar la declaración sustitutiva pagando el tributo respectivo más intereses moratorios y multa de un 10%, dentro de los 15 días hábiles siguientes a partir de su notificación o “presentar los Descargos (sic) correspondientes ante la Dirección de Hacienda del Municipio Cabimas, dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso anterior”.

Igualmente observa el Tribunal que en la comunicación firmada por el Director de Hacienda Municipal, emitida para subsanar el Acta, èste participa a la empresa que “los quince días para el allanamiento o pago voluntario, así como los veinticinco días para los descargos comenzarán a contarse a partir de la notificación de esta subsanación, y no a partir de la notificación del Acta Fiscal” De tal manera que, en principio, se ha preservado el derecho a la defensa del contribuyente en las actuaciones fiscales examinadas.

Por todo lo expuesto, y a reserva del derecho a la defensa del contribuyente y de lo que resulte del procedimiento, el Tribunal valora el Acta No. DHM-020-2004 y la comunicación subsanatoria anteriormente identificadas, como pruebas de la presunción del derecho reclamado por el Municipio y así se declara.

4. En cuanto al riesgo que corre el Municipio en la percepción del crédito, observa el Tribunal que esta entidad manifiesta que la empresa contribuyente, tras ser adquirida por OMV AG de Viena Austria, procedió a traspasar sus derechos sobre el campo petrolífero que explota en jurisdicción del Municipio Cabimas, a un tercero (Petroleum Technical Services Corporation), para demostrar lo cual consigna copia fotostática de noticia de prensa aparecida en el Diario La Verdad de esta ciudad de Maracaibo, que conforme la decisión de este Tribunal en el expediente 051-04 fue publicada en de fecha 10 de abril de 2004, titulada: “Petrolera austríaca OMV vende campo petrolífero en Cabimas”. De la copia acompañada se lee que la referida petrolera “ha vendido el 90 por ciento de su participación en el campo petrolífero de Cabimas” a la empresa “Petroleum Technical Services Corporation (PTS), que hasta ahora tenía el 10 por ciento de este yacimiento”, añadiendo que “OMV se había hecho con el 90 por ciento de Cabimas en el marco de la adquisición de la petrolera alemana Preussag Energie a principios del año 2003”. Añade la comunicación de prensa, que “la venta de Cabimas es parte de la estrategia de OMV de concentrar sus actividades en cinco regiones: Europa central, Africa del Norte (Libia), el Mar del Norte (Gran Bretaña), Oriente Medio (Qatar), así como Australia y Nueva Zelanda” siendo “la venta de Cabimas el primer paso en esta estrategia”.

A reserva del derecho de la contribuyente de desvirtuar esta noticia, el Tribunal aprecia este hecho comunicacional como evidencia del riesgo alegado. Así se declara.

En razón de lo expuesto, el Tribunal estima presente la presunción del riesgo para la percepción del tributo por parte del Municipio, salvo prueba en contrario. Así se declara.

5. Por lo expuesto, este Tribunal estima presentes los extremos previstos en el artículo 297 del Código Orgánico Tributario para decretar la medida cautelar solicitada, la cual se dictará graduándola en proporción el monto del tributo y al riesgo alegado.

Así mismo, de conformidad con lo señalado en la sentencia precedentemente citada (Tiendas KARAMBA S. A.), en el dispositivo del fallo se ordenará la citación de la empresa accionada, a fin de que pueda ejercer los derechos que le atribuye el ordenamiento jurídico, particularmente el derecho de solicitar la revocatoria de la medida (Art. 298 C.O.T. in fine), oponerse a su ejecución (artículos 300 del Código Tributario y 602 del Código de Procedimiento Civil) y solicitar la sustitución de la medida conforme lo previsto en los artículos 299 y 72 del Código Tributario en concordancia con el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.

Dispositivo

Por los fundamentos y razonamientos expuestos, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en nombre de la República y por autoridad de la ley, en la Solicitud de Medidas Cautelares Autónomas interpuesta por el Municipio Cabimas del Estado Zulia en contra de la sociedad mercantil PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL GMBH Sucursal Venezuela, anteriormente denominada PREUSSAG ENERGIE GMBH Sucursal Venezuela, que se sustancia bajo Expediente No. 222-04, resuelve:

1. Se ADMITE la presente solicitud; y se ordena citar a la sociedad mercantil PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL GMBH Sucursal Venezuela, anteriormente denominada PREUSSAG ENERGIE GMBH Sucursal Venezuela, domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, a fin de que dentro del tercer día siguiente a que conste en actas su citación, pueda oponerse a ella de conformidad con lo previsto en los artículos 300 del Código Orgánico Tributario y 602 del Código de Procedimiento Civil; teniendo además el derecho de solicitar la revocación de la medida conforme lo previsto en el único aparte del artículo 298 del Código Orgánico Tributario y la sustitución de la medida, conforme lo dispuesto en el artículo 299 del Código Orgánico Tributario (único aparte) en concordancia con los artículos 72 de dicho Código y 589 del Código de Procedimiento Civil.

2. De conformidad a lo previsto en el artículo 297 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se DECRETA MEDIDA CAUTELAR (PREVENTIVA) DE EMBARGO sobre bienes muebles, derechos, créditos y cantidades de dinero que le correspondan o le puedan corresponder a la accionada PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL GMBH Sucursal Venezuela, anteriormente denominada PREUSSAG ENERGIE GMBH Sucursal Venezuela, hasta cubrir la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.870.000.000), cantidad prudencialmente calculada por este Tribunal. Para la práctica de esta medida, se comisiona suficientemente al JUZGADO DISTRIBUIDOR EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, SAN FRANCISCO, JESUS ENRIQUE LOSSADA, MARA, PAEZ Y ALMIRANTE PADILLA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, advirtiéndole que las cantidades de dinero a embargar deberán ser remitidas en cheque de gerencia a nombre de este Tribunal, para su depósito en institución bancaria. Líbrese Despacho y acompáñese con oficio.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia. Líbrense los recaudos de citación correspondientes. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de agosto de 2004. Año 194 de la Independencia y 145 de la Federación.
El Juez,
Dr. Rodolfo Luzardo B.
La Secretaria,
Yusmila Rodríguez Romero

En la misma fecha se dictó y publicó esta decisión interlocutoria No. _______________
La Secretaria ,

Exp. 222-04.