TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 15 de Diciembre de 2004.
194º y 145º
CAUSA N° 2Aa-2471-04

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN.

Se ingresó la causa y se dio cuenta en sala, designándose ponente al juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio DANIEL AVILA BORGES, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 10.298, en su carácter de defensor del ciudadano, NICOLAS D´ALESSANDRO, titular de la cédula de identidad N° V-5.300.230, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de noviembre de 2004, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se declaró sin lugar la interposición de la excepción realizada por la defensa del ciudadano NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, y a quien el Ministerio Público le atribuyera la presunta comisión del delito de ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, 468 en concordancia con el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la EMPRESA GAISA INVERSIONES S.A..

Esta Sala de la Corte de Apelaciones, en fecha 02 de diciembre de 2004, declaró admisible el presente recurso, al constatarse que se cumplieron con los extremos exigidos en el artículo 447 ordinal 7°, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, en conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, referidos a los requisitos de la impugnabilidad objetiva, haberse realizado dentro del lapso de ley, y por el legitimado activo, de conformidad a las previsiones del mencionado Código Adjetivo. En consecuencia, encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

ANÁLISIS DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente Abogado DANIEL AVILA BORGES, impugna la decisión dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de conformidad con el artículo 447 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en la Audiencia Oral de fecha 08 de Noviembre de 2004, donde la Juez A-Quo declaró sin lugar la interposición de la excepción realizada por la defensa del ciudadano NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia entre otras consideraciones de lo siguiente:

“…Nada se opone en el campo del Derecho Mercantil a que el Administrador de una Sociedad Mercantil convoque a dos Asambleas para realizarse el mismo día en horas diferentes mediante una sola convocatoria lo que importa es determinar que las mismas deben ser convocadas por la prensa con cinco días de anticipación al fijado para su reunión, de conformidad con los términos del artículo 277 del Código de Comercio, sean ordinarias o extraordinarias. Cumplidos estos extremos la convocatoria se considera legalmente realizada y así fue hecha la convocatoria realizada por mi defendido a la Asamblea que se verifico el día 13 de Agosto de 2003, donde se reformó el artículo Séptimo de los Estatutos de la Sociedad Mercantil General de Alimentos Niza C.A. (Génica) y se aumentó el capital social. No se sabe con apoyo a que norma o fundamento legal la publicación de la convocatoria a dos asambleas para celebrase (sic) el mismo día a las tres y cinco de la tarde puedan ser consideradas como constitutivas de un engaño o del tipo penal de la estafa como lo considera la recurrida. No existe ninguna disposición estatutaria o legal que obligue a NICOLAS D´ALESSANDRO, como Administrador de Génica, a convocar a Gaisa Inversiones C.A. o a ISABEL RANGEL, para dicha Asamblea Extraordinaria por vía telefónica, electrónica o personal…

Mas adelante, señala el mismo que:

“…De tal manera que siendo esto así, no existe en el caso de la convocatoria a la Asamblea Extraordinaria del día 13 de Agosto de 2003, ninguna intención dolosa por parte de mi defendido y Administrador de Génica, NICOLAS D´ALESSANDRO...En cuanto a la reforma del Artículo Séptimo de los Estatutos Sociales de Génica que modificó el derecho de preferencia del cual gozan los accionistas de dicha compañía, no es cierto que por consecuencia de dicha reforma la Sociedad Mercantil Gaisa Inversiones C.A. no tenia derecho para adquirir las nuevas acciones emitidas en la Asamblea Extraordinaria del día 13 de Agosto de 2003, ni que haya perdido por consecuencia de dicha reforma ese derecho. Lo que realmente quiere decir la reforma de dicho Artículo Séptimo es que con relación a las nuevas acciones emitidas en la Asamblea del 13 de Agosto de 2003, el accionista que adquiriera esas acciones no estaba obligado a vendérselas al otro socio y podía disponer de ellas libremente y Gaisa Inversiones C.A. tenia todo el derecho de asistir a dicha reunión y postularse como compradora de esas nuevas acciones, este derecho en modo alguno ha sido eliminado, lo que ha sido eliminado fue el derecho preferencial del cual gozan los accionistas de Génica en relación a las nuevas acciones adquiridas por el otro socio en esa asamblea del 13 de Agosto de 2003 que es otra cosa bien distinta…”

…Omissis…

“…Por lo que en consecuencia rechazamos la afirmación contenida en la decisión apelada en cuanto a que el ánimo de dicha reforma era que Gaisa Inversiones C.A. no adquiriera un número mayor de acciones o una mayor participación. Gaisa Inversiones C.A. podía haber asistido a dicha Asamblea como era su deber de conformidad con lo establecido en el artículo 272 de Código de Comercio y postularse como compradora en la nueva emisión de acciones, la reforma realizada no se lo impedía, y si se redujo la participación proporcional de Gaisa Inversiones C.A en Génica fue por la sola negligencia de la Ciudadana ISABEL RANGEL de no asistir a la Asamblea y de no postularse como compradora de las nuevas acciones emitidas en la misma. Lo que si podemos afirmar es que con el aumento de capital lejos de perjudicarse a Gaisa Inversiones C.A., se le beneficio por cuanto si es cierto que su participación accionaría (sic) debía concurrir con un mayor número de acciones que a partir del aumento tenia el otro socio, los dividendos serían mayores para ambos socios…Es por ello meridianamente claro que conforme lo explicamos en el escrito que contiene la excepción propuesta y lo expusimos oralmente en la audiencia del día 1 de Noviembre del 2004, los hechos en los que se basa la denuncia de la víctima no revisten carácter penal y así respetuosamente le solicito a la alzada que lo declare…”
.

Finalmente de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal el recurrente promueve las mismas pruebas de la audiencia oral del 1 de noviembre de 2004, a fin de acreditar el fundamento del presente recurso, ratificándolas en el acto de apelación, solicitando a este Tribunal Colegiado, declare con lugar el presente recurso y revoque la decisión recurrida con los demás pronunciamientos de Ley.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizadas las actas que conforman la presente causa y examinados como han sido los puntos impugnados, este Tribunal Colegiado realiza para decidir las siguientes consideraciones:

Consta en actas, al folio doscientos setenta (270) de las presentes actuaciones, decisión de fecha 08 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual declaró sin lugar la interposición de la excepción realizada por la defensa del ciudadano NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, la Sala trae a colación varios extractos de la decisión ut-supra, la cual establece:

“…La característica de la excepción del Numeral 4 del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por la defensa del ciudadano NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO, Titular de la Cédula de Identidad No. 5.300.230 es la de ser una excepción de fondo, pues como lo ha establecido Pérez (2002) “…se refiere al carácter de los hechos atribuidos al imputado y a su participación en los mismos, y su alegación obliga al juez a examinar los hechos imputados en su descripción así como las diligencias de investigación practicadas…” (Subrayado de esta juzgadora) (Ibídem Pág. 18). Al analizar detalladamente los hechos narrados en la denuncia interpuesta por la ciudadana ISABEL RANGEL BARON, en su carácter de PRESIDENTE DE LA SOCIEDAD MERCANTIL GAISA INVERSIONES S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de Septiembre de 1999, anotado bajo el No. 8, tomo 51ª; en contra del ciudadano NICOLÁS D´ALESSANDRO BELLO, Titular de la Cédula de identidad No. 5.300.230, puede observarse que la denunciante establece que: “En fecha seis (6) de Agosto de 2003, mediante aviso de prensa publicado por el Presidente de la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A. (GENICA) antes identificada, ciudadano NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO, en un diario de circulación en la ciudad de Caracas,…convocó de manera sorpresiva, dolosa y de mala fe a una Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil antes identificada, a celebrarse el día (13) de Agosto de 2003, a las Tres (3) de la tarde “…

Más adelante, la Juzgadora A-Quo toma un extracto de lo alegado por la defensa del ciudadano NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO en cuanto a la denuncia interpuesta por la ciudadana ISABEL RANGEL BARON, donde aduce la defensa que la denunciante considera engañosa tal convocatoria, y eso a juicio del mismo no es así, por no establecer el artículo 277 del Código de Comercio en que tipo de circulación, nacional o regional, deben convocar los administradores de una sociedad mercantil, indicando que la ley no exige que la convocatoria se publique en un periódico de circulación en el domicilio de la empresa, ya que no está establecido en la Ley, ni tampoco en los estatutos de la empresa GENICA; por lo que la Juzgadora A-Quo continuó con el desarrollo de la decisión recurrida de la siguiente forma:

“…A este respecto esta Juzgadora observa que existe una situación que podría constituir una intención dolosa por parte del ciudadano NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO, referida al tipo penal del Delito de estafa, al convocar A DOS ASAMBLEAS EXTRAORDINARIAS de la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A. (GENICA). Además considera esta juzgadora que corresponde a la Representación Fiscal investigar exhaustivamente ésta situación, debido a que existen diversos hechos que podrían reflejar una intención dolosa por parte del ciudadano NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO, al convocar a Dos Asambleas Extraordinarias de accionistas seguidas una de la otra en una misma tarde, a través del diario “Últimas Noticias”…Cabría preguntarse porqué si existía comunicación telefónica, electrónica o personal diaria desde el año 1999, entre el Presidente y la Vice-Presidenta de la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A. (GENICA); este no procedió a informarle a la misma de la futura realización de las Dos Asambleas en las que se modificarían los Estatutos de la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A. (GENICA), situaciones que sin lugar a dudas deben ser aclaradas por la Representación Fiscal…”

…Omissis…

“…En lo que se refiere a que el ciudadano NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO, utilizo (sic) el Diario “Últimas Noticias” para realizar la convocatoria de las Dos Asambleas Extraordinarias, alegando la defensa del denunciado que este Diario es de circulación nacional, son hechos que deben ser investigados por la Representación Fiscal en la presente causa, si era o no la primera vez, que el ciudadano NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO, utilizaba este periódico para los fines de la empresa, si efectivamente es un periódico de circulación nacional, y cual es el volumen de distribución en el Estado Zulia; para de esa manera comprobar si efectivamente este fue un artificio o medio idóneo para sorprender la buena fe de la Sociedad Mercantil GAISA INVERSIONES S.A., y disminuir así la participación accionaría (sic) de la misma en la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A. (GENICA) y por tanto las ganancias a percibir…”

…Omissis…

“…Esta juzgadora quiere dejar claro que puede observarse de las actas que efectivamente el ciudadano NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO, ha reconocido que es accionista de la empresa Agropecuaria la Púa, y que es su principal accionista, lo cual PODRÍA significar la existencia dolosa del mismo de suscribir una acreencia por parte de Genica a favor de Agropecuaria la Púa, siendo el principal accionista en ambas sociedades mercantiles…”
…Omissis...

“…A raíz de la situación en controversia y referida a las Dos Asambleas Extraordinarias puede entreverse que con el aumento del capital social en el cual el socio NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO, suscribió POR SI SOLO, y de acuerdo a su persona en virtud de los poderes como accionista mayoritario, un total de SESENTA Y DOS MIL QUINIENTAS CINCUENTA Y OCHO NUEVAS ACCIONES, AHORA LA PROPORCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL DE LA Sociedad Mercantil GAISA, INVERSIONES S.A., pasó de ser solo de DIECINUEVE COMA TREINTA POR CIENTO DEL CAPITAL SOCIAL (19,30%) por lo que estos hechos deben ser exhaustivamente investigados por la Representación Fiscal en virtud de que podría existir una disminución de la participación de la Sociedad Mercantil GAISA INVERSIONES S.A., en la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A. (GENICA), de un Cuatro por ciento, lo cual sin lugar a dudas sería un perjuicio para la misma, además de poder implicar que el aumento del capital Social de la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA, C.A. (GENICA), pudo darse por medio de una apropiación indebida, debido a que el ciudadano NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO, otorgó prestamos a empresas en las cuales supuestamente el tiene participación…”
…Omissis..

“…Es por lo que esta juzgadora considera que los hechos descritos y narrados por la denunciante ISABEL RANGEL BARON, revisten carácter penal, por lo que debe continuar adelante la investigación iniciada por la representación fiscal, y declara SIN LUGAR LA INTERPOSICIÓN DE LA EXCEPCIÓN realizada por la defensa del ciudadano NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del texto procesal…”

Observa quienes aquí deciden, que la A-Quo tras la sui géneris celebración de audiencia oral para decidir la procedencia o no de excepciones opuestas durante la fase de control, entra a decidir tras cuatro días de audiencia con sus respectivas suspensiones, la excepción opuesta sobre la no existencia del carácter penal de los hechos denunciados, que resulta el mismo fundamento del presente recurso de apelación, desprendiéndose del minucioso análisis realizado al escrito recursivo, así como a la recurrida y los escritos de contestación acompañados frente a la legislación contenida en el Código de Comercio y a la luz de lo dispuesto en el artículo 28 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, consideran los miembros de este órgano colegiado, que yerra la A-Quo en su interpretación de las normas penales contenidas en los artículos 464, 468 en concordancia con el artículo 470 del Código Penal, referidos a la Estafa y la Apropiación Indebida Calificada, sin confrontarlos con las normas del Código de Comercio alegadas por el recurrente en su escrito de excepciones, así como durante la prolongada celebración de la audiencia oral llevada a efectos durante los días 1,2,3, y 8 del mes de Noviembre del año en curso, toda vez que de haber confrontado con lo estatuido en el artículo 277 del Código de Comercio, que a la letra reza:

“…La Asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión…”

Debería haber inferido la Juez A-Quo que el hecho de realizar la publicación de las referidas convocatorias de Asamblea General Extraordinaria de la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA C.A. (Génica) estaba ajustada a derecho, y por tanto lo que se realiza al amparo de la Ley, mal puede determinarse como ilícito, ni siquiera como sospecha de ilícito, puesto que se ha hecho de conformidad a la misma.

Igualmente si la A-Quo hubiera confrontado con el artículo 280 del Código de Comercio, habría observado que esa legislación para los casos de que las Asambleas Convocadas fueren a tratar los temas u objetos enunciados en sus ocho (8) ordinales, hacen necesaria para la validez de las decisiones que allí se tomen, la presencia de quienes representen por los menos las tres cuartas (¾) partes del capital social y el voto favorable de quienes representen la mitad de dicho capital, salvo que los estatutos sociales de la referida empresa dispongan otra cosa contraria; de todo lo cual debió evidenciar que la celebración de la Asamblea General Extraordinaria de la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA C.A. (Génica) convocada a través del diario de circulación nacional denominado “Últimas Noticias”, per se, no constituyen delito alguno, puesto que se realiza al amparo de la legislación vigente en la materia.

Pero aún más debió observar la A-Quo lo dispuesto en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio que a la letra rezan:

“…Artículo 290.- A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, yendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.
La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se de la decisión.
Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículo 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone…”

“…Artículo 291.- Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquellos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.
Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto…” (Subrayado y negrillas de la Sala)

Y en tal sentido, la Juzgadora A-Quo debió inferir que los planteamientos que conforman la denuncia formulada por la ciudadana ISABEL RANGEL BARON, en representación de la Sociedad Mercantil GAISA INVERSIONES S.A., tienen carácter eminentemente Mercantil y son de la única y exclusiva competencia de los Tribunales de la Jurisdicción Civil Mercantil, a los fines del reclamo sobre cualquier irregularidad que se considerase existiere, ya en la forma de realizar las referidas convocatorias o sobre las decisiones acordadas por esa Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA C.A. (Génica). De todo esto se infiere que la A-Quo hizo caso omiso a la existencia de la normativa contenida en el Código de Comercio que la hacen incompetente por la materia a los fines de hacer las aseveraciones de fondo en cuanto a la materia mercantil se refiere, que hizo en la recurrida.

Aunado a todo lo anterior consideran los miembros de esta Sala prudente traer a colación los elementos que conforman los delitos de Estafa y apropiación indebida; para el primero de ellos (La Estafa):

1. Debe existir un artificio o medio capaz de engañar o sorprender la buena fe de otro, que le induzca en error;
2. Debe darse un provecho injusto, y
3. Debe darse un perjuicio ajeno.

Según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas, ARTIFICIO: “…Arte, habilidad, industria o ingenio con que se realiza algo, tenga expresión material o no, // Genéricamente, cualquier aparato, maquina o dispositivo //, Cautela, astucia.//, Ardid…” (p. 380) Tomo I.

Ésta última acepción, es decir, el Ardid, es el que se entiende como medio capaz de engañar, de inducir en error; pero es el caso que de las actas acompañadas al presente recurso en modo alguno se evidencia una conducta semejante o de características de ardid, más aún, consideran quienes aquí deciden que la A-Quo, se excede al pretender asimilar a este elemento constitutivo del delito de estafa, el hecho de haberse publicado conforme lo exige la Ley, las convocatorias respectivas para la realización de la Asamblea en la que se aumentó el capital de la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA C.A. (Génica), haciendo elucubraciones sobre el porqué no hubo una comunicación directa, verbal, por vía telefónica o por correo electrónico, entre el administrador que convocó la Asamblea, y la socia Sociedad Mercantil GAISA INVERSIONES S.A., por intermedio de su representante ISABEL RANGEL BARON; puesto que ni estatutaria ni legalmente estaba obligado a ello, tal como lo alegó el recurrente en la apelación.

Referido al provecho injusto, caber destacar que el mismo Guillermo Cabanellas, define el término PROVECHO:, “…Beneficio, utilidad, ventaja que da una cosa o se obtiene de ella. //Ganancia o favor que se proporciona a otro.//…” (p.490) Tomo VI; mientras que INJUSTO: “..Contrario a la justicia (v.), a la razón, al derecho. // inicuo; desigual.// quien obra contra deber propio o ajeno derecho. (v. Acto Injusto, …)…” (p.423) Tomo IV.

Es decir, que el elemento constitutivo de la estafa, sería el enriquecimiento obtenido, sin justa causa, en detrimento de los derechos de un tercero. Pero es el caso que a criterio de quienes aquí deciden, de la simple operación mercantil de aumento de capital de una empresa, cancelado dicho aumento, mediante la compensación o condonación de deuda hechas entre la sociedad emisora de las acciones y quien adquiere lo referidos títulos, en modo alguno puede asimilarse a la figura del enriquecimiento ilícito o provecho injusto a que hace referencia el artículo 464 del Código Penal, toda vez que entre las partes se ha dado la denominada relación contractual bilateral perfecta y sinalagmática, es decir, ante una prestación una contraprestación, resultando así, una actividad que en principio y conforme a la presunción de la buena fe, resulta beneficioso y en interés de ambas partes contratantes; lo contrario, es decir, la mala fe no puede ser presunta, no podía partir el Juzgado A-Quo, de genéricos para encuadrar las conductas denunciadas dentro del elemento del provecho injusto, que en modo alguno se evidencia en el caso de autos.

Y en cuanto respecta al perjuicio ajeno, el mismo autor nos conceptualiza el término PERJUICIO: “Genéricamente mal. // Lesión moral.// Daño en los intereses patrimoniales.// Deterioro.// Detrimento.// Pérdida.// En sentido técnico estricto, la ganancia lícita que se deja de obtener o los gastos que origina una acción u omisión ajena, culpable o dolosa; a diferencia del daño (v.), o mal efectivamente causado en los bienes existentes y que debe ser reparado…” (p.213) Tomo VI.

En cuanto a este elemento evidencian los integrantes de esta Sala, que de la transacción mercantil de aumento de capital y compraventa de acciones, así como de la condonación de deuda, a que se refieren los hechos denunciados, en manera alguna pueden ser asimilados a la figura del perjuicio ajeno, puesto que en todo caso como alega el recurrente, tanto en el escrito de excepciones, como en el de apelación interpuesto ante esta Sala, esas operaciones resultan en beneficio de la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA C.A. (Génica), la cual acreció su capital social, respecto de la Sociedad Mercantil Agropecuaria La Púa y su accionista mayoritario NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO resultando también beneficioso, puesto que recuperaron el pago total de la acreencia tenida frente a la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA C.A. (Génica), y respecto de la accionista Sociedad Mercantil GAISA INVERSIONES S.A., de manera indirecta, resulta igualmente, un beneficio que la sociedad mercantil de la cual es socio, haya solventado sus deudas y fortificara su capital social, que a la postre le advendrá en mejores dividendos en el porcentaje accionario que le corresponda.

En tal sentido ninguno de los tres elementos constitutivos del delito de estafa se encuentra evidenciado en la causa sub iudice, y en tal virtud, resulta a criterio de ésta Sala un error ad interpretationen de parte de la A-Quo, sobre la analizada norma del artículo 464 del Código Penal , asistiéndole así la razón a la apelante. ASÍ SE DECIDE.

Respecto de la figura delictual contenida en el artículo 468 en concordancia con el artículo 470 del Código Penal, referido a la Apropiación Indebida calificada, basta con analizar el verbo rector o núcleo del tipo delictual que no es otro que la acción de apropiarse, en beneficio propio o de otro alguna cosa ajena que se le hubiere confiado, nuevamente la Sala trae a colación al Dr. Guillermo Cabanellas, APROPIACIÓN DE COSA AJENA: “El adueñamiento de los bienes de otro es naturalmente lícito con la conformidad del propietario o representante legal, y si no hay obstáculos jurídicos concretos. Si esa voluntad falta, es factible también la apropiación, no sólo de hecho por la aprehensión material, sino de derecho, y aún con vicio de origen, por la usucapión (v.). Las actitudes no jurídicas al respecto se encuadran en el hurto o en el robo, así como en la usurpación (v.) inmobiliaria”. (p.345) Tomo I.

En el caso de marras, fácilmente se infiere que la obtención de un nuevo paquete accionario de la Sociedad Mercantil GENERAL DE ALIMENTOS NISA C.A. (Génica), por parte del denunciado NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO, encuadra perfectamente en la forma legítima de la que nos habla el autor citado, es decir, la hecha con la conformidad del propietario (Génica), por no existir obstáculo legal alguno para ello, por tanto, de esa conducta específica, mal puede deducirse la existencia del tipo penal de la Apropiación Indebida Calificada a que hacen referencia los artículos 468 en concordancia con el 470 del Código Penal, en virtud de lo cual, a criterio de estos Revisores en Alzada, yerra la A-Quo en la interpretación de dichas normas, y asiste la razón al recurrente, en virtud de lo cual lo procedente en derecho ha de ser, declarar con lugar el recurso de apelación y en consecuencia, revocar la decisión recurrida y dictar una decisión propia, conforme al alcance del primer aparte del artículo 457, en concordancia con el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por interpretación in extenso, al caso sub examine. Y ASI SE DECIDE.

En tal sentido, resulta oficioso traer a colación criterio doctrinal sustentado por el autor Adolfo Ramírez Torres, en su obra Código Orgánico Procesal Penal Comentado, que al respecto afirma:

“…La doctrina en la materia ha dejado establecido que se presenta el supuesto de violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica cuando: “...la sentencia definitiva desconoce la existencia de la Ley y, por consiguiente, no la aplica o cuando conociendo su existencia la aplica, pero la aplica mal, la aplica equivocadamente; p.e., cuando el tribunal califica a un hecho como punible que no lo es, o cuando da a los hechos que consideró probados una calificación jurídica distinta o lo que es lo mismo, cuando la conducta del acusado no se adecua debidamente al tipo preestablecido…”. (P.647).

En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 29 de enero de 2002, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en la cual indica:

“…Esta Sala ha dicho en anteriores oportunidades, que ambos motivos son distintos y excluyentes entre sí, ya que la inobservancia de un precepto legal significa la no aplicación o la falta de aplicación de dicho artículo, y la errónea aplicación implica la equivocada aplicación del mismo…” (Subrayado de la Sala).

Asimismo, La Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 02 de abril de 2002, dejó establecido que:

“…Ahora bien, hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio…”

DE LA DECISIÓN PROPIA DE LA SALA

Vistos los anteriores fundamentos de la presente decisión, resulta obligatorio para esta Sala N° 2 de las Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del error de interpretación de normas en que incurre el A-Quo respecto de los artículos 464, 468 en concordancia con el artículo 470 todos del Código Penal referidos a los delitos de Estafa y Apropiación Indebida Calificada, respectivamente, como ha quedado determinado Ut Supra del análisis de las actuaciones acompañadas al presente recurso de apelación muy especialmente el escrito de oposición de excepciones hecho por la defensa del ciudadano NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO, así como de las actas de fecha 01, 02, 03 y 08 de noviembre de 2004, respectivamente, las cuales contienen las resultas y sucesos de la Sui Géneris audiencia oral realizada al efecto de resolver al fondo sobre las citadas excepciones, consideran quienes aquí deciden que en el caso de autos los hechos denunciados por la ciudadana ISABEL RANGEL BARON, en representación de la empresa GAISA, en contra del ciudadano NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO, no revisten carácter penal, por no encuadrar en ninguno de los elementos constitutivos de los delitos de Estafa y/o Apropiación indebida Calificada, previstos y sancionados en los artículos 464, 468 en concordancia con el artículo 470 del Código Penal venezolano, tal y como quedó explanado previamente en la decisión del recurso de apelación interpuesto y que da motivo a la presente decisión propia, así como del hecho mismo de ser TALES HECHOS DE LA ÚNICA Y EXCLUSIVA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN MERCANTIL, según lo disponen los artículos 277, 280, 290 y 291 del Código de Comercio, cuyos Tribunales ya conocen causa al respecto tal como se evidencia como hecho judicial notorio de los anexos signados del N° 1 al N° 7, contentivos de causa ventilada ante la jurisdicción Mercantil incoada por la denunciante ISABEL RANGEL BARON en representación de GAISA en contra de NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO; por tanto asiste la razón a la defensa y debe ser declarado con lugar la excepción contenida en el Literal “C”, Numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia lógica y directa, y en aplicación del numeral 4 del artículo 33 Ejusdem resulta procedente decretar el sobreseimiento de la causa de conformidad con el ordinal 2° del artículo 318 del texto penal adjetivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio DANIEL AVILA BORGES, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 10.298, en su carácter de defensor del ciudadano NICOLAS D´ALESSANDRO BELLO, titular de la cédula de identidad N° V-5.300.230, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de noviembre de 2004, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y en tal virtud SE DICTA DECISIÓN PROPIA, SE DECLARA CON LUGAR la excepción opuesta contenida en el Literal “C”, Numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, lógica y directa, y en aplicación del numeral 4 del artículo 33 Ejusdem SE DECRETA el sobreseimiento de la causa de conformidad con el ordinal 2° del artículo 318 del texto penal adjetivo.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO.
Juez Presidente.

DR. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelaciones Juez de Apelación/Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

JJBL/jjfm

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 431-04 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, en la oportunidad legal correspondiente.

EL SECRETARIO,

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA