TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS
Corte de Apelaciones

Maturín, 21 de Abril de 2006
195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2005-008596
ASUNTO : NP01-R-2006-000040

Ponente: LUIS JOSE LOPEZ JIMÉNEZ

Visto el Recurso de Apelación presentado, por los Abogados LETICIA NUÑEZ RAMIREZ y JULIO CESAR VÁSQUEZ, Defensores Privados de los Acusados VICTOR MANUEL MATHEUS GUATARASMA y LUIS ALBERTO RODRIGUEZ PEÑALVER, en el Asunto Penal signado con el N° NP01-P-2005-008596, contra la decisión dictada con motivo de la Audiencia Preliminar realizada en fecha Veinticuatro (24) de Febrero de 2.006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual el Órgano Jurisdiccional Admitió la Acusación Fiscal, las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, la adhesión de la víctima a la Acusación propuesta por el Ministerio Público y dictó el Auto de Apertura a Juicio.

A tal efecto, designado como ha sido automáticamente el Juez Ponente Abg. Luís José López Jiménez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo y al procederse a la revisión de los fundamentos alegados por los recurrentes, se observa que el recurso se sustenta en las previsiones del Artículo 447, Numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo nos podríamos referir a esta norma adjetiva como COPP), pronunciándose infra esta Instancia sobre su Admisibilidad.

Considera por igual esta Instancia Superior que no es necesario, ni útil, para el trámite del Recurso fijar Audiencia Oral, por lo cual pasa a pronunciarse sobre las denuncias contenidas en el escrito recursivo y sobre su Admisibilidad en los siguientes términos:
ALEGATOS DE LOS IMPUGNANTES

En el escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa arriba identificada, exponen lo siguiente:
“…MOTIVO PRIMERO DE LA APELACION. Con fundamento en el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico procesal Penal, en concordancia con el encabezamiento del artículo 436 ejusdem, denuncio la infracción de los artículos 13, 192 y 193 ibidem, por cuanto la juzgadora fundamentó su decisión expresando:” .En cuanto a la solicitud de la Defensa en relación de que no se admita el Escrito de Adhesión de Acusación Fiscal presentado por el Represéntate de la Victima Abg. IVAN IBARRA RODRIGUEZ, este Tribuna len fecha 23 de los corrientes dicto auto fundado a solicitud de la parte interesada donde ordeno la subsanación del error de forma que presentaba el aludido escrito de conformidad con lo establecido en el articulo 192 y 193 del código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en base a lo antes expuesto este Tribunal declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA. SEGUNDO. Así mismo se Admite la Adhesión presentada por el Representante de la Victima Abogado IVAN IBARRA RODRIGUEZ, a los medios de prueba ofrecidos por la Representación Fiscal.”.
“Tempestivamente, esta defensa se opuso al escrito de adhesión a la acusación fiscal presentado SIN FIRMAS por el Abogado Iván Ibarra Rodríguez, representante judicial de la víctima ciudadano Jesús Gregorio Dona Ruiz, el cual cursa a los folios sesenta y siete y sesenta y ocho (67 y 68) de la pieza de la acusación…En efecto, consta del libro llevado por el archivo del circuito Judicial Penal del Estado Monagas, que dicho escrito de adhesión a la acusación NO ESTABA SUSCRITO, ni por el presentante ni por persona alguna (…) sin embargo, habiendo precluido la oportunidad para ello y en el mismo acto de la audiencia preliminar, ratificamos nuestra oposición a su admisión, a todas luces reñida con expresas normas de orden público relativas a la preclusión de los lapsos procesales. Sin embargo, la sentencia delatada (Sic) al respecto señaló lo impugnado en este escrito:

“En cuanto a la solicitud de la defensa en relación a que no se admita el escrito de adhesión a la acusación fiscal presentado por el representante de la victima, abogado Iván Ibarra Rodríguez, este Tribunal, en fecha 23 de los corrientes dictó auto fundado a solicitud de la parte interesada donde ordenó la subsanación del error de forma que presentaba el aludido escrito de conformidad con lo establecido en el Artículo 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela” (Sic).

Al respecto es menester señalar que el escrito de adhesión acusación de cuya admisión se opuso esta defensa, aparece sin firma desde el 10 de Febrero de 2006 y la sentencia apelada dice haber “subsanado” el “error material” en fecha “23 de los corrientes, un día antes de que se celebre la audiencia preliminar, para convalidar la falta de firma, cuya falencia, según doctrina pacífica del Tribunal Supremo hará que el documento de que se trate se entienda como no presentado.”

MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO.
Con fundamento en el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el encabezamiento del artículo 436 ejusdem, denuncio la infracción de los artículos 13, 190, 191 y 197 ibidem, por cuanto la juzgadora fundamentó su decisión expresando:

“En cuanto a lo manifestado por los defensores de los acusados, en el Capitulo V del aludido escrito, en lo atinente a la Oposición a los Medios Probatorios ofrecidos por la Representación Fiscal, específicamente en lo atinente al testimonio del Doctor EUTIMO GONZALEZ, Médico Dermatólogo, donde los defensores alegan que no consta en autos que el mismo haya sido juramentado como experto y que además no cursa al presente Asunto el resultado del peritaje o experticia alguna, en tal sentido observa quien aquí suscribe que en el escrito consignado por la Representante del Ministerio Público de fecha 16-02-2006, se ofrece como prueba documental el Informe de análisis de apéndice piloso realizado por el Medico antes señala, evidenciándose de revisión dispensada al Sistema Organizacional Juris 2000, que en fecha 27 de Enero del año en curso el Tribunal Primero de Control, tomo juramentación al medico EUTIMO GONZALEZ, a los fines de que actuara como experto en el presente Asunto, acta esta que es consignada en el día de hoy por la Fiscal Noveno del Ministerio Público de este Estado, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, y la cual se encuentra inserta a al pieza de la Fase Intermedia a los folios 161 al 169 del presente asunto, en consecuencia se declara Inadmisible lo solicitado en el primer párrafo del Capitulo V, y en relación a los puntos 1ero, 2do, 3ero y 4to., donde los defensores manifiestan que la Representación Fiscal no promovió como prueba documental las experticias realizadas por los Expertos ALEJANDRO SANCHEZ, ELISEO PADRINO, MARVI MARCHAN, RAMÓN URBANEJA, BETSY VELASQUEZ, IVONNE SAMPER, JUAN CASTILLO, CARMEN ARISTIMUÑO, ROSA YANEZ y MARY ISABEL MORENO, este Tribunal observa que consta en el libelo acusatorio presentado en fecha 31-01-2006, por la Vindicta Pública, específicamente en el Capitulo V del ofrecimiento de pruebas que la representación fiscal ofreció el testimonio de los expertos antes mencionados indicando en cada uno de ellos la necesidad y la pertinencia, de igual forma se observa en el último párrafo del referido Capitulo, que se invoca el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que una vez llegada la oportunidad de la celebración del Juicio Oral y Público, serán exhibidas las diferentes experticias e inspecciones técnicas practicadas por los expertos para que depongan ante el Tribunal, las partes y el público presente sobre el contenido de las experticias, en razón de ello se declara Improcente lo solicitado, aunado a los mismos argumentos por los cuales este Tribunal admitió los medios de pruebas ofrecidos por la Vindicta Pública.”

La representación Fiscal del Ministerio Público omitió el ofrecimiento de la prueba documental representada en las experticias realizadas en la fase de investigación y a ello se opuso tempestivamente esta defensa. Por el contrario, la Fiscal ofreció el testimonio del ciudadano Doctor EUTIMIO GONZALEZ, Medico Dermatólogo, quien no había practicado el peritaje y análisis de los apéndices pilosos relacionados con la presente causa, no está autorizado por el Tribunal para ello, ni consta que hubiese sido juramentado como experto lo cual se demuestra en razón de que no consta en autos actuación ni resultado pericial o experticia alguna.”

Se observa que la defensa denuncia que igual tratamiento se dio a la admisión de las pruebas ofrecidas referidas a los testimonios de los expertos ALEJANDRO SANCHEZ, ELISEO PADRINO, MALVIN MARCHAN SALAS, RAMON URBANEJA, funcionarios policiales BETSY VELASQUEZ, IVONNE SAMPER, JUAN CASTILLO, CARMEN ARISTIMUÑO, ROSA YANEZ y MARY ISABEL MORENO.

“MOTIVO TERCERO DEL RECURSO. Con fundamento en el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el encabezamiento del artículo 436 ejusdem, denuncio la infracción de los artículos 13, 190, 191 y 197 ibidem, por cuanto la juzgadora fundamentó su decisión expresando: “…SEGUNDO: Se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por parte de la Vindicta Pública las cuales se encuentran descritas en el escrito acusatorio inserto al los Folios: 01 al 40, de la Segunda Pieza, Fase Intermedia, de fecha 31-01-2006, así como los escritos complementarios de fechas: 06-02-2006 y 16-02-2006, por considerar esta Decisora que las mismas son obtenidas de forma Lícita, y para el Juicio Oral y Público útiles, necesarias y pertinentes, por cuanto se encuentran relacionadas directamente con los hechos objetos de la presente investigación, razón por la cual se dan por reproducidos.”.

MOTIVO CUARTO DEL RECURSO. Con fundamento en lo previsto en el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el encabezamiento del artículo 436 ejusdem, denuncio la infracción de los artículos 6, 12 y el encabezamiento del 177 ibidem, por cuanto durante la realización de la audiencia preliminar, los imputados solicitaron de la Jueza de Control se les hicieran los exámenes de Acido Desoxibo (Sic) Nucleico (ADN), con la finalidad de demostrar su inocencia y así fue solicitado además por la defensa, sin embargo, la sentencia recurrida omitió todo pronunciamiento con respecto a tan legítima solicitud, con lo cual incurrió en denegación de justicia y conculcó el derecho a la defensa y a un justo y debido proceso de nuestros defendidos (…) razón por la cual solicitamos la nulidad de la decisión proferida”.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

La decisión a la cual está dirigida el escrito contentivo del presente Recurso de Apelación, y a los cuales se refiere el presente fallo, fue emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control, bajo la siguiente argumentación:
“…Este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por Autoridad de la Ley y obediente a la norma y al derecho, e independiente de todos los poderes del estado emite el siguiente pronunciamiento: COMO PUNTO PREVIO ESTE TRIBUNAL PASA A RESOLVER LO SIGUIENTE: Vista la solicitud de los defensores Abogados LETICIA NÚÑEZ DE RAMIREZ y JULIO CESÁR VÁSQUEZ, mediante escrito de fecha 17 de Febrero del 2006, y por cuanto fuese interpuesto en el lapso legal, y ante el Organismo correspondiente; pasa a resolver de la siguiente manera: En relación a lo expuesto por los defensores de los imputados VICTOR MATHEUS GUATARASMA y LUIS ALBERTO RODRIGUEZ, en el sentido de que se declare INADMISIBLE el escrito de Acusación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el literal “E”, numeral 4 del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, obedeciendo la excepción opuesta, por considerar la defensa que estamos en presencia del “Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción”, por cuanto la Representación Fiscal a violado flagrantemente derechos y garantías constituciones de sus defendidos, como lo es el debido proceso, el derecho a la defensa y asistencia jurídica e igualdad de las partes en la etapa investigativa, previstos en el encabezamiento del Artículo 49 y el numeral 1ero., de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y 125 numeral 3ero., Ejusdem. En relación a este pedimento, observa este Tribunal de la revisión minuciosa de las actas procesales que conforman el presente Asunto, que la Representación del Ministerio Público en ningún modo ni hasta el presente estado procesal ha incurrido en violación alguna de derechos y garantías constitucionales, evidenciándose fehacientemente que como parte de buena fe, solicito Audiencia de Prorroga por ante este Tribunal a los fines de evacuar diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, así como para la evacuación de pruebas requeridas por la defensa a los fines de la búsqueda de elementos exculpatorios a favor de sus defendidos, considerando quien aquí decide que las circunstancias esgrimidas por la defensa son elementos de hecho, los cuales para que puedan ser desvirtuados, seria en Audiencia Oral y Pública, donde se deben debatir los mismos, mas no en esta etapa del proceso; observándose de igual manera que la Representante de la Vindicta Pública practicó la mayoría de las pruebas requeridas y no realizando las que no consideró pertinentes y útiles, evidenciándose de las actas que en su oportunidad legal correspondiente dejó constancia expresa de las circunstancias por las cuales consideraba impertinente e innecesario la practica de las mismas, tal como lo prevé el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el Artículo 309 Ejusdem. POR LO QUE SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA, EN RELACION EXCEPCIÓN OPUESTA. Vista la solicitud de la Fiscal Novena del Ministerio Público de este Estado Abogada ADRIANA ESTHER URBINA DELPINO, en esta Sala de Audiencias, en relación a la subsanación del escrito complementario de la Acusación de fecha 06-02-2006, este Tribunal de observa se trato de un error material, pues de la revisión del Sistema Organizacional Juris 2000, se evidencia que el mismo fue consignado en fecha 06-02-2006 y no como lo plasma el aludido escrito (06-02-2005), por lo que de conformidad a lo estatuido en el Artículo 193 y 330 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo estatuido en el articulo 257 del Constitución Bolivariana de Venezuela, este Tribunal procede a Sanear el error material, siendo en consecuencia la fecha correcta de consignación del escrito en referencia la emitida por el Sistema 06-02-2006, observando esta decisora que el presente saneamiento no modifica de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudica la intervención de las partes interesadas. En relación a la solicitud del Representante de la Victima Abg. IVAN IBARRA RODRIGUEZ, en base a que se realice un computo de los días transcurridos desde la presentación del escrito de la defensa hasta el día de hoy este tribunal observa que en fecha17 del presente mes y año, la defensa presenta escrito habiendo transcurrido hasta el díada hoy, fecha esta fecha para la celebración de la presente audiencia cuatro días hábiles por cuanto el día 17 del mes de febrero del 2.006 no fue día hábil por resolución de la presidencia de este Circuito Judicial Penal ya que e celebro la apertura del año judicial del Estado, y aras de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de los imputados de autos, este Tribunal toma como día hábil el 16 de febrero del presente año, ya que no estamos en presencia de una causa imputable a la defensa y menos aun a los imputados .En cuanto a la solicitud de la Defensa en relación de que no se admita el Escrito de Adhesión de Acusación Fiscal presentado por el Represéntate de la Victima Abg. IVAN IBARRA RODRIGUEZ, este Tribuna len fecha 23 de los corrientes dicto auto fundado a solicitud de la parte interesada donde ordeno la subsanación del error de forma que presentaba el aludido escrito de conformidad con lo establecido en el articulo 192 y 193 del código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en base a lo antes expuesto este Tribunal declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA. Seguidamente este Tribunal Quinto de primera Instancia en función de Control, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, igualmente emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación presentada por parte del Representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de este Estado, ABG. ADRIANA ESTHER URBINA DELPINO, en fecha 31-01-2006, la cual corre inserta a la Fase Intermedia a los Folios Nros 01 al 40, y ratificada como ha sido el día de hoy, por considerar que cumple con los requisitos del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, presentada en contra de los ciudadanos presuntos imputados: VICTOR MANUEL MATHEUS GUATARASMA, quien es de Nacionalidad Venezolano, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 03-12-83, hijo de ANA LUISA GUATARASMA (V) y de VICTOR MANUEL MATHEUS (V) , mayor de de 22 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro., V-18.927.278, con grado de instrucción de Primer año aprobado de Estado Civil Soltero, de Profesión u Oficio Militar, domiciliado Invasión Nuevos Horizontes, Casa Nro., 23, Calle Principal, Sector Paramaconi de esta ciudad de Maturín Estado, y LUIS ALBERTO RODRIGUEZ PEÑALVER, quien es de Nacionalidad Venezolano, natural de Maturín Estado Monagas, mayor de edad, de 19 años, nacido en fecha 07-09-1986, titular de la Cedula de Identidad Nro., V-18.927.532, hijo de ROSMERYS ISABEL PEÑALVER (V) y LUIS ROBERTO RODRÍGUEZ (V) domiciliado en la población de Parari Vía la Pica Calle Barreto, Casa S/N, Estado Monagas, teléfono 0416-2989119 O (0291) 6412490; así como las calificaciones jurídicas inferidas por la Representante del Ministerio Público, es decir por la presunta comisión de los delitos de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en los Artículos 374 numeral 1° en concordancia con el Artículo 377 ambos del Código Penal Venezolano Vigente, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el numeral 2 del Artículo 406 concatenado con el Artículo 424 Ejusdem, en perjuicio de la niña de ocho años de edad hoy occisa: MARIA EUGENIA DONA ADRIAN, asimismo con las agravantes genéricas contenidas en los numerales 1 (Por haber ejecutado con alevosía, por actuar sobre seguro al ser la victima una niña de ocho años de edad) 8 (Por haber abusado de la superioridad del sexo) 12 (Por haberlo perpetrado de noche) del Artículo 77 de nuestro Código sustantivo, asimismo la agravante contenida en el Artículo 218 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente; toda vez que del presente Asunto, presuntamente se evidencia que los hoy Acusados han sido los autores o participes de los delitos imputados por la Vindicta Pública. Se Admite la Adhesión a la Acusación Fiscal, presentada por el Representante de la Victima Abogado IVAN IBARRA RODRIGUEZ. Seguidamente se les instruye a los acusados identificados ut supra, respecto al Procedimiento por Admisión de los Hechos, de conformidad a lo estatuido en el del Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; quienes expresaron su voluntad de no admitir los hechos que se le infiere la Vindicta Pública. SEGUNDO: Se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por parte de la Vindicta Pública las cuales se encuentran descritas en el escrito acusatorio inserto al los Folios: 01 al 40, de la Segunda Pieza, Fase Intermedia, de fecha 31-01-2006, así como los escritos complementarios de fechas: 06-02-2006 y 16-02-2006, por considerar esta Decisora que las mismas son obtenidas de forma Lícita, y para el Juicio Oral y Público útiles, necesarias y pertinentes, por cuanto se encuentran relacionadas directamente con los hechos objetos de la presente investigación, razón por la cual se dan por reproducidos. Así mismo se Admite la Adhesión presentada por el Representante de la Victima Abogado IVAN IBARRA RODRIGUEZ, a los medios de prueba ofrecidos por la Representación Fiscal. De igual manera este Tribunal Admite los medios de pruebas ofrecidos por los Defensores de los acusados Abogados LETICIA NÚÑEZ DE RAMIREZ y JULIO CESÁR VÁSQUEZ, contenidos en el Capitulo III del escrito presentado en fecha 17-02-2006, por ser Lícitas, útiles, necesarias y pertinentes, para el Juicio Oral y Público, por cuanto se encuentran relacionadas directamente con el hechos objetos de la presente investigación a los fines de la búsqueda de la verdad; a excepción de la Prueba Documental promovida, basada en Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de Decisión Nro., 256, de fecha 14 de Febrero de 2002, no siendo esta un medio de prueba, ya que no guarda relación alguna con los hechos objeto de estudio en el presente Asunto, pudiendo ser invocada la misma en Juicio Oral y Publico, a los fines de ilustrar al Tribunal sobre la pretensión de la defensa. En relación al contenido del Capitulo IV del escrito de la defensa, donde ofrece medios de pruebas nuevas, de conformidad a lo establecido en el Artículo 328 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, observando este Tribunal que aun cuando tal solicitud se ha realizado dentro del lapso legal, nuestra norma adjetiva penal nos señala como facultad y carga de las partes el Ofrecimiento de nuevas pruebas de las cuales se haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal; lo que no se explica esta decisora del conocimiento posterior de las pruebas ofrecidas, en virtud que la defensa a tenido en todo momento acceso a las actuaciones, así como al control de las pruebas, por lo que se declara Inadmisible lo solicitado, aunado a que la defensa se limita a expresar que tuvo conocimiento con posterioridad a la acusación fiscal, pues de aceptarse la admisión con esta simple expresión daría lugar a alterar el resultado de la investigación, y a dejar en estado de indefensión a las partes acusadoras, además que se desprende de los Folio Nros. 270 y 271 entre otros de la Fase Investigativa (Primera Pieza), donde riela Acta de Entrevista, de fecha 18-01-2006, rendida por el ciudadano LUIS ALEXIS ROMERO SANCHEZ, por ante la Fiscalia Novena del Ministerio Público, específicamente a la respuesta de la pregunta séptima, donde el entrevistado menciona a los ciudadanos ELIAS MALAVE, CRUZ GUERRA y PEDRO LIRA, lo que desvirtúa que los defensores tuvieron conocimiento con posterioridad al escrito acusatorio de la existencia de los testigos solicitados para que sean admitidos como nuevas pruebas. TERCERO: En cuanto a lo manifestado por los defensores de los acusados, en el Capitulo V del aludido escrito, en lo atinente a la Oposición a los Medios Probatorios ofrecidos por la Representación Fiscal, específicamente en lo atinente al testimonio del Doctor EUTIMO GONZALEZ, Médico Dermatólogo, donde los defensores alegan que no consta en autos que el mismo haya sido juramentado como experto y que además no cursa al presente Asunto el resultado del peritaje o experticia alguna, en tal sentido observa quien aquí suscribe que en el escrito consignado por la Representante del Ministerio Público de fecha 16-02-2006, se ofrece como prueba documental el Informe de análisis de apéndice piloso realizado por el Medico antes señala, evidenciándose de revisión dispensada al Sistema Organizacional Juris 2000, que en fecha 27 de Enero del año en curso el Tribunal Primero de Control, tomo juramentación al medico EUTIMO GONZALEZ, a los fines de que actuara como experto en el presente Asunto, acta esta que es consignada en el día de hoy por la Fiscal Noveno del Ministerio Público de este Estado, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, y la cual se encuentra inserta a al pieza de la Fase Intermedia a los folios 161 al 169 del presente asunto, en consecuencia se declara Inadmisible lo solicitado en el primer párrafo del Capitulo V, y en relación a los puntos 1ero, 2do, 3ero y 4to., donde los defensores manifiestan que la Representación Fiscal no promovió como prueba documental las experticias realizadas por los Expertos ALEJANDRO SANCHEZ, ELISEO PADRINO, MARVI MARCHAN, RAMÓN URBANEJA, BETSY VELASQUEZ, IVONNE SAMPER, JUAN CASTILLO, CARMEN ARISTIMUÑO, ROSA YANEZ y MARY ISABEL MORENO, este Tribunal observa que consta en el libelo acusatorio presentado en fecha 31-01-2006, por la Vindicta Pública, específicamente en el Capitulo V del ofrecimiento de pruebas que la representación fiscal ofreció el testimonio de los expertos antes mencionados indicando en cada uno de ellos la necesidad y la pertinencia, de igual forma se observa en el último párrafo del referido Capitulo, que se invoca el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que una vez llegada la oportunidad de la celebración del Juicio Oral y Público, serán exhibidas las diferentes experticias e inspecciones técnicas practicadas por los expertos para que depongan ante el Tribunal, las partes y el público presente sobre el contenido de las experticias, en razón de ello se declara Improcente lo solicitado, aunado a los mismos argumentos por los cuales este Tribunal admitió los medios de pruebas ofrecidos por la Vindicta Pública. En el Capitulo VI, la defensa hace Oposición al escrito de Adherencia a la Acusación Fiscal del Representante de la Victima, planteamiento este que el Tribunal ya resolvió mediante pronunciamiento, en fecha 23 de los corrientes, donde se ordeno por auto fundado a solicitud de parte interesada la Subsanación del error de forma que presentaba el referido escrito. CUARTO: Se ordena la Apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 330 ordinal 2° y 331 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo en consecuencia las calificaciones jurídicas dadas por parte de la Fiscal del Ministerio Público contra los hoy Acusado VICTOR MATHEUS GUATARASMA y LUIS ALBERTO RODRIGUEZ, por la presunta comisión de los delitos imputados por la Representación Fiscal, como lo es el delito VIOLACIÓN, previsto y sancionado en los Artículos 374 numeral 1° en concordancia con el Artículo 377 ambos del Código Penal Venezolano Vigente, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA , previsto y sancionado en el numeral 2 del Artículo 406 concatenado con el Artículo 424 Ejusdem, en perjuicio de la niña de ocho años de edad, hoy occisa: MARIA EUGENIA DONA ADRIAN, asimismo con las agravantes genéricas contenidas en los numerales 1 (Por haber ejecutado con alevosía, por actuar sobre seguro al ser la victima una niña de ocho años de edad) 8 (Por haber abusado de la superioridad del sexo) 12 (Por haberlo perpetrado de noche) del Artículo 77 de nuestro Código sustantivo, asimismo la agravante contenida en el Artículo 218 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. QUINTO: Visto lo manifestando por la defensa, de los Acusados VICTOR MATHEUS GUATARASMA y LUIS ALBERTO RODRIGUEZ, en el Capitulo V, en cuanto a la Oposición a Medios Probatorios Ofrecidos por la Representación Fiscal, este Tribunal lo declara Sin Lugar, por cuanto dichas pruebas fueron admitidas por ser necesarias, útiles y pertinentes para Juicio Oral y Público. Igualmente se declara Improcedente la solicitud de la defensa de Oposición al Petitorio de la Representación Fiscal, donde se hace especial referencia en que los medios de pruebas ofrecidos en el escrito en que se lee: 06 de Febrero del 2005, siendo que por error material la Representante del Ministerio Público, presento escrito complementario de la Acusación Fiscal, el cual se observa efectivamente que presenta fecha 06-02-2005, evidenciándose de la revisión dispensada del Sistema Organizacional Juris 2000, que el mismo fue presentado el 06-02-2006, tal como lo manifestó la Representante Fiscal en este Sala de Audiencia donde expuso que se trata de un error material involuntario solicitando la Subsanación del referido error, de conformidad a lo previsto en el Artículo 193 de nuestra norma Adjetiva Penal, y por cuanto la Acusación Fiscal fue presentada en su oportunidad legal, cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio en los Artículos 326 y 328 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara Improcedente lo solicitado. SEXTO: Visto la solicitud de los defensores en relación a que se decrete el Sobreseimiento del presente Asunto, de conformidad con lo establecido en el Artículo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal declara tal solicitud Sin Lugar, en virtud a que no están dadas ninguna de las circunstancias contenidas en el referido Artículo y en cuanto a la solicitud de una Medida Menos Gravosa y revisión de la Medida Cautelar Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y les sea otorgado a sus defendidos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad a lo estatuido en el Artículo 256 ordinal segundo Ejusdem, considera este Tribunal, aún cuando en todo momento se han tenido a los acusados bajo el Principio de Presunción de Inocencia, no surge procedente ni ajustado a derecho lo solicitado, ya que estamos en presencia de la presunta comisión de delitos considerados por la legislación Venezolana, así como le legislación Internacional, Pluriofensivo ya que atentan contra varios bienes Jurídicos tutelados por nuestro Legislador, y por la pena que pudiera llegar a imponérseles en caso de encontrárseles responsable, y no existiendo ningún elemento que indique la variación de las circunstancias que dieron origen a que este Tribunal decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los acusados identificados ut supra, en fecha 17-12-2005, aunado a que quien aquí suscribe observa de las circunstancias antes narradas que pudiera existir la intención de los acusados de autos de evadir el proceso o de obstaculizarlo, y no habiendo aportando la defensa elemento alguno que puedan conllevar a esta decisora a sustituir la Medida de Privación Preventiva de Libertad por una Menos Gravosa, ya que si bien es cierto la norma rectora del Proceso Penal Venezolano es la Libertad no es menos cierto que ella también tiene sus excepciones tal como lo señala el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, son las razones por la cual esta decisora ratifica en toda y cada una de sus partes la Medida de Privación Preventiva de Libertad decretada en contra de los hoy Acusados en fecha 17-12-2005; que dictare este Tribunal en la oportunidad legal correspondiente, es por lo que surge procedente NEGAR LA SOLICITUD DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, y en consecuencia se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Se mantiene como sitio de Reclusión el Centro de Procesados Militares (PROCEMIL). QUINTO: Se emplaza a la Secretaria de Sala ABG. VIRGINIA ARAY, a que remita las Piezas de la Fase Investigativa a la Fiscalía Novena del Ministerio Público de este Estado y la Pieza correspondiente a la Fase Intermedia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuida al Tribunal de Juicio Correspondiente; en el lapso de ley. SEXTO: Con la lectura de la presente acta, quedan las partes notificadas de lo aquí decidido a tenor de lo dispuesto en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo, termino, se leyó y conformes firman, siendo las Dos y cuarenta y ocho (02:48), horas de la tarde.

III

MOTIVACION DE ESTA ALZADA SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS DENUNCIAS PROPUESTAS Y SU RESOLUCION.

La defensa alega al sustentar la primera denuncia que: “….En cuanto a la solicitud de la Defensa en relación de que no se admita el Escrito de Adhesión de Acusación Fiscal presentado por el Represéntate de la Victima Abg. IVAN IBARRA RODRIGUEZ, este Tribuna len fecha 23 de los corrientes dicto auto fundado a solicitud de la parte interesada donde ordeno la subsanación del error de forma que presentaba el aludido escrito de conformidad con lo establecido en el articulo 192 y 193 del código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en base a lo antes expuesto este Tribunal declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA. SEGUNDO. Así mismo se Admite la Adhesión presentada por el Representante de la Victima Abogado IVAN IBARRA RODRIGUEZ, a los medios de prueba ofrecidos por la Representación Fiscal”.
Para pronunciarnos sobre la admisibilidad de la presente denuncia apreciamos que la misma se refiere a la presunta violación del Debido Proceso Constitucional, al infringirse disposiciones referidas a los lapsos procesales, en especial, a la oportunidad en la cual las partes deben llevar a cabo las facultades u obligaciones que la norma adjetiva les otorga o impone; específicamente nos referimos a la oportunidad a la cual se refieren los artículos 327 y 328 del COPP. En razón de ello; y, por tratarse tal denuncia de la presunta violación al debido proceso constitucional, sancionada tal trasgresión con la nulidad del acto, de conformidad con las previsiones del Artículo 191 ejusdem, debe ADMITIRSE, la denuncia en análisis. Y Así se declara.-

A los fines de resolver sobre este particular, observa este Tribunal Colegiado que le asiste razón a la defensa recurrente, pues se ha violentado el Debido Proceso Constitucional, ya que las formas que impliquen regularización de la actividad de las Partes en el proceso conllevan la rigurosidad de orden público, el cual obliga al Juez a ceñir su actuación a tales garantías y a velar porque las partes se mantengan dentro del mismo; pues ello es una consecuencia de la aplicación y vigencia del Principio de la Legalidad en un Estado Democrático de derecho y de justicia, mucho mas allá del Estado liberal, al cual se refería el ilustre Profesor Jorge Frías Caballero, cuya manifestación conlleva el conocimiento del ciudadano sobre lo que constituye las conductas delictuales y el espectro jurisdiccional al cual debe el Juez ceñirse. Así tenemos que los lapsos contemplados en la norma adjetiva que tienden a regularizar la intervención de las partes no son formalismos inútiles sinó fundamentales, cuya inobservancia conlleva su nulidad.

A tal razonamiento ha llegado esta Alzada al constatar que efectivamente como lo denuncia la defensa, el día veintitrés de febrero, un día antes de llevarse a cabo la audiencia preliminar, la Juez Quinta de Control dictó el siguiente auto:

“Visto el escrito interpuesto en fecha 21-02-2006, interpuesto por el Abogado IVÁN JOSÉ IBARRA RODRIGUEZ, por ante la Unidad y Recepción de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en su condición de Representante de la Victima, quien solicita al Tribunal se pronuncie por auto expreso a los fines de ordenar la subsanación de la omisión involuntaria de falta de firma en el escrito de Adhesión a la Acusación Fiscal, inserto a los Folios Nros., 67 y 68 del presente Asunto, presentado en fecha 10-02-2006.
De la revisión de las presentes actuaciones se observa, que en fecha 20-02-2006, este Tribunal levanta Acta a solicitud de los defensores de los imputados ciudadanos: VICTOR MATHEUS GUATARASMA y LUIS ALBERTO RODRIGUEZ, a los fines de dejar constancia de que el escrito presentado por el Abogado Iban Ibarra, contentivo de la Adhesión a la Acusación presentada por la Vindicta Pública no se encontraba debidamente suscrito.
Ahora bien, evidencia este Tribunal que efectivamente a los Folios Nros. 67 y 68 de la Pieza de la Fase Intermedia, riela escrito encabezado por el Abogado IVÁN JOSË IBARRA RODRIGUEZ, el cual contiene la Adhesión en nombre y representación del ciudadano JESUS GREGORIO DONA RUIZ, victima en el presente Asunto, de la Acusación presentada por el Ministerio Público, de igual manera observa quien aquí suscribe que al Folio Nro. 66 (Fase Intermedia) cursa Comprobante de Recepción de Documento emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Sede Judicial Penal, de fecha 10-02-2006, debidamente suscrito por el funcionario Alguacil de guardia encargado de la referida Unidad para el momento NELSON LLAMOZAS, presentando sello húmedo del Departamento de Alguacilazgo, donde se deja expresa constancia que en el Asunto Nro., NP01-P-2005-008596, de lo siguiente: “En la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de Maturín en la fecha de hoy 10 de Febrero de 2006 siendo las 2:47 PM. Se recibió escrito del ABG. IVAN IBARRA RODRIGUEZ, donde participa que se ADHIERE, en todas y cada una de sus partes, a la Acusación incoada en fecha 31-01-del año en curso, por la Fiscal Noveno del Ministerio Público, Constante de 2 folios.
Por otra parte, si bien es cierto que el escrito que el escrito encabezado por el Abogado Iban Ibarra, donde manifiesta su Adhesión a la Acusación Fiscal no presenta firma alguna que demuestre a quien corresponde el contenido de dicho escrito, es decir la autenticidad del mismo; no es menos cierto que en el Comprobante de Recepción de Documentos, el funcionario adscrito al Departamento de Alguacilazgo ciudadano NELSON LLAMOZAS, dejo constancia expresa en el Sistema Organizacional Juris 2000, tal como consta en al mismo emitido a tal efecto, que dicho escrito le fue presentado en la fecha y hora que se menciona por el Abogado IVÁN JOSÉ IBARRA RODRIGUEZ; por lo que a este Tribunal le merece plena fe lo manifestado en el aludido Comprobante por el ciudadano NELSON LLAMOZAS por ser éste funcionario público adscrito al Departamento de Alguacilazgo de esta Sede Judicial Penal, más aun cuando el documento emitido por el mencionado funcionario no ha sido impugnado en forma alguna, ratificando este Tribunal que lo manifestado por NELSON LLAMOZAS como funcionario del Departamento de Alguacilazgo es absolutamente cierto. Razón por la cual infiere este Tribunal que el escrito de Adhesión a la Acusación Fiscal cursante a los Folios 67 y 68 de la Fase Intermedia del presente Asunto, emana y corresponde al presentante del mismo quien además aparece encabezando el contenido del escrito in comento, por lo que es indubitable o no merece ninguna duda la autoría del aludido escrito. Siendo para este Tribunal que toda actuación procesal debe estar revestida de la mayor transparencia y sujeta a las formalidades prescritas por la ley, razón ésta que aun cuando no lo exige nuestra norma Adjetiva Penal en forma expresa, el que los escritos presentados por las partes deban contener las firmas de las personas de quien emanan, es lógico que así sea. Pero en este caso no le queda duda alguna a quien aquí decide no obstante no aparecer suscrito el escrito de Adhesión, la intención del presentante del documento del escrito (Abogado IVÁN JOSÉ IBARRA RODRIGUEZ) fue la de adherirse a la Acusación presentada por la Vindicta Pública, lo que quedo corroborado y convalidado con la emisión del Comprobante de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal.
Con Base a las anteriores consideraciones y en aras de no sacrificar la consecución de la Justicia Material por formalidades no esenciales, y por cuanto este Tribunal considera que con la omisión de la firma del Documento presentado no se ha violentado el Debido Proceso ni Lesionado los Derechos y Garantías fundamentales de los imputados de autos, es por lo que este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Ordena Subsanar el error de forma que presenta el escrito de Adhesión a la Acusación Fiscal, sin que tal subsanación implique un pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de la Acusación Fiscal, lo cual se resolverá en su oportunidad legal correspondiente; todo ello de conformidad a lo pautado en los Artículos 192 y 193 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y consecuencialmente se acuerda notificar de lo aquí decidido al Abogado IVÁN JOSÉ IBARRA RODRIGUEZ, a objeto que de proceda a la brevedad posible a suscribir el escrito de Adhesión a la Acusación Fiscal presentado por su persona. Notifíquese a las partes. Líbrese lo conducente. Cúmplase”.

Tal omisión de la representación de la víctima no era subsanable, pues tal escrito debió tenerse como no presentado, ya que, para la fecha de la supuesta subsanación por parte de la a quo, había precluido el lapso que la norma supra citada establece para llevar a cabo la carga procesal que da origen a la denuncia en análisis. Estimamos, eso si, que si la Representación de la víctima hubiese solicitado, y, el Juez acordado tal subsanación dentro del señalado lapso, hubiese sido ello posible sin afectar el debido proceso, por cuanto tal situación constituye una renovación del escrito en tiempo útil. De allí que lo procedente es declarar CON LUGAR la presente denuncia, en razón de lo cual deberá tenerse como NO PRESENTADO el escrito consignado a los autos sin la firma del presentante, Abg. IVAN IBARRA RODRIGUEZ, en su carácter de Apoderado Especial del Ciudadano JOSE GREGORIO DONA RUIZ, todo de conformidad con las previsiones de los Artículos 328 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.- Y Así se declara.-

No obstante tal Resolución, la Corte advierte que la adhesión de la acusación que hace la víctima en el proceso no la constituye en Parte Acusadora, y, en razón de ello, la declaratoria anterior en nada afecta sus derechos e intereses en el proceso, máxime si el Representante del Ministerio Público está obligado a velar por sus intereses en ese proceso, tal y como lo prevé el encabezamiento del Artículo 118 del COPP. Y Así se declara.-

MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO.
Con fundamento en el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el encabezamiento del artículo 436 ejusdem, denuncio la infracción de los artículos 13, 190, 191 y 197 ibidem, por cuanto la juzgadora fundamentó su decisión expresando:

“En cuanto a lo manifestado por los defensores de los acusados, en el Capitulo V del aludido escrito, en lo atinente a la Oposición a los Medios Probatorios ofrecidos por la Representación Fiscal, específicamente en lo atinente al testimonio del Doctor EUTIMO GONZALEZ, Médico Dermatólogo, donde los defensores alegan que no consta en autos que el mismo haya sido juramentado como experto y que además no cursa al presente Asunto el resultado del peritaje o experticia alguna, en tal sentido observa quien aquí suscribe que en el escrito consignado por la Representante del Ministerio Público de fecha 16-02-2006, se ofrece como prueba documental el Informe de análisis de apéndice piloso realizado por el Medico antes señala, evidenciándose de revisión dispensada al Sistema Organizacional Juris 2000, que en fecha 27 de Enero del año en curso el Tribunal Primero de Control, tomo juramentación al medico EUTIMO GONZALEZ, a los fines de que actuara como experto en el presente Asunto, acta esta que es consignada en el día de hoy por la Fiscal Noveno del Ministerio Público de este Estado, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, y la cual se encuentra inserta a al pieza de la Fase Intermedia a los folios 161 al 169 del presente asunto, en consecuencia se declara Inadmisible lo solicitado en el primer párrafo del Capitulo V, y en relación a los puntos 1ero, 2do, 3ero y 4to., donde los defensores manifiestan que la Representación Fiscal no promovió como prueba documental las experticias realizadas por los Expertos ALEJANDRO SANCHEZ, ELISEO PADRINO, MARVI MARCHAN, RAMÓN URBANEJA, BETSY VELASQUEZ, IVONNE SAMPER, JUAN CASTILLO, CARMEN ARISTIMUÑO, ROSA YANEZ y MARY ISABEL MORENO, este Tribunal observa que consta en el libelo acusatorio presentado en fecha 31-01-2006, por la Vindicta Pública, específicamente en el Capitulo V del ofrecimiento de pruebas que la representación fiscal ofreció el testimonio de los expertos antes mencionados indicando en cada uno de ellos la necesidad y la pertinencia, de igual forma se observa en el último párrafo del referido Capitulo, que se invoca el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que una vez llegada la oportunidad de la celebración del Juicio Oral y Público, serán exhibidas las diferentes experticias e inspecciones técnicas practicadas por los expertos para que depongan ante el Tribunal, las partes y el público presente sobre el contenido de las experticias, en razón de ello se declara Improcente lo solicitado, aunado a los mismos argumentos por los cuales este Tribunal admitió los medios de pruebas ofrecidos por la Vindicta Pública.”

La representación Fiscal del Ministerio Público omitió el ofrecimiento de la prueba documental representada en las experticias realizadas en la fase de investigación y a ello se opuso tempestivamente esta defensa. Por el contrario, la Fiscal ofreció el testimonio del ciudadano Doctor EUTIMIO GONZALEZ, Medico Dermatólogo, quien no había practicado el peritaje y análisis de los apéndices pilosos relacionados con la presente causa, no está autorizado por el Tribunal para ello, ni consta que hubiese sido juramentado como experto lo cual se demuestra en razón de que no consta en autos actuación ni resultado pericial o experticia alguna.”

Se observa que la defensa denuncia que igual tratamiento se dio a la admisión de las pruebas ofrecidas referidas a los testimonios de los expertos ALEJANDRO SANCHEZ, ELISEO PADRINO, MALVIN MARCHAN SALAS, RAMON URBANEJA, funcionarios policiales BETSY VELASQUEZ, IVONNE SAMPER, JUAN CASTILLO, CARMEN ARISTIMUÑO, ROSA YANEZ y MARY ISABEL MORENO.

Sobre este particular, apreciamos que el Artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos; pero, si bien se establece una legitimación amplia a favor del imputado en el único aparte del Artículo 436 ejusdem, hay que tomar en consideración que el mismo Código adjetivo señala las excepciones a la obligación de las Alzadas de emitir pronunciamientos sobre el fondo de lo planteado; estas excepciones están constituidas por las Causales de Inadmisibilidad señaladas en el Artículo 437 ejusdem, en cuyos literales se expresa que:
a. OMISIS

b. OMISIS

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.-

Se desprende del trascrito texto adjetivo que existen decisiones sobre las cuales la parte que se sienta agraviada no podrá apelar de ellas; entre éstas decisiones se encuentra la decisión emitida por el Juez de Control al término de la Audiencia Preliminar, mediante la cual se admite la acusación fiscal y se decreta el Auto de Apertura a Juicio, tal y como lo establece el último aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:
“Auto de Apertura a Juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de Juicio;
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable.”

Como puede apreciarse, el motivo en que se funda el Recurso presentado por la Defensa está comprendido dentro de las previsiones del Artículo 331, toda vez que ellos están referidos a los aspectos contenidos en el Auto de Apertura a Juicio, a saber:
• 3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

Al analizar lo antes expuesto y concordarlo con lo previsto en el literal “c.” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la recurrida se trata de una decisión irrecurrible o inimpugnable por indicarlo así la norma penal adjetiva, esta Alzada, estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la Inadmisibilidad de la presente denuncia. Y Así se declara.-

Observa la Corte que ha sido pacífica y constante la jurisprudencia de esta Corte sobre el particular; además que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 0347 de fecha 23 de Mayo de 2.001, la cual dejò establecido que:

"el último aparte del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que ordena la apertura del juicio es inapelable; lo cual nos lleva a la conclusión de que si contra dicho auto no procede el recurso de apelación menos aún sería recurrible en casación."

Apreciamos que tales afirmaciones jurisprudenciales sobre la no recurribilidad del auto de apertura a juicio y su contenido, como manifestación de la competencia del Juez de Control, se sustenta en que tal pronunciamiento, como supra se ha indicado, no es definitivo y, por ende, al no ser firme, puede variar y por ello se estima que no es constitutivo de agravio. Aclaramos si, que no todos los pronunciamientos que el Juez de Control emite al finalizar la Audiencia Preliminar son irrecurribles, pues lo referente a la desestimación de la acusación, la inadmisiòn de las pruebas ofrecidas y la detención preventiva pueden ser objeto del recurso de apelaciòn ordinario. Y Así se establece.-

“MOTIVO TERCERO DEL RECURSO. Con fundamento en el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el encabezamiento del artículo 436 ejusdem, denuncio la infracción de los artículos 13, 190, 191 y 197 ibidem, por cuanto la juzgadora fundamentó su decisión expresando: “…SEGUNDO: Se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por parte de la Vindicta Pública las cuales se encuentran descritas en el escrito acusatorio inserto al los Folios: 01 al 40, de la Segunda Pieza, Fase Intermedia, de fecha 31-01-2006, así como los escritos complementarios de fechas: 06-02-2006 y 16-02-2006, por considerar esta Decisora que las mismas son obtenidas de forma Lícita, y para el Juicio Oral y Público útiles, necesarias y pertinentes, por cuanto se encuentran relacionadas directamente con los hechos objetos de la presente investigación, razón por la cual se dan por reproducidos.”.

Igual tratamiento ha de dársele a la presente denuncia, pues la misma se subsume en el mismo supuesto, toda vez que, se denuncia la admisión de las pruebas ofrecidas por la representación fiscal en los escritos fechados 06-02-2006 y 16-02-2006, apreciando que tales pruebas ofrecidas fueron propuestas dentro del lapso contenido en el Artículo 328 de la norma adjetiva penal; y, observado que los señalados escritos fueron consignados antes de agotarse el lapso para llevar a cabo esa carga, debe la presente denuncia seguir la misma suerte de la anterior; y, como consecuencia de ello se debe declarar INADMISIBLE. Y así se resuelve.-

MOTIVO CUARTO DEL RECURSO. Con fundamento en lo previsto en el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el encabezamiento del artículo 436 ejusdem, denuncio la infracción de los artículos 6, 12 y el encabezamiento del 177 ibidem, por cuanto durante la realización de la audiencia preliminar, los imputados solicitaron de la Jueza de Control se les hicieran los exámenes de Acido Desoxibo Nucleico (ADN), con la finalidad de demostrar su inocencia y así fue solicitado además por la defensa, sin embargo, la sentencia recurrida omitió todo pronunciamiento con respecto a tan legítima solicitud, con lo cual incurrió en denegación de justicia y conculcó el derecho a la defensa y a un justo y debido proceso de nuestros defendidos (…) razón por la cual solicitamos la nulidad de la decisión proferida”.

La denuncia en consideración al ser verificada con el texto de la audiencia preliminar, que se ha tenido a la vista y que cursa a los folios diecinueve (19) al cuarenta y siete (47), inclusive, al apreciarse la solicitud y la falta de pronunciamiento jurisdiccional sobre ello, debe ser declarada ADMISIBLE. Y así se decide.-

Para resolver sobre lo denunciado, tenemos que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que en el mismo se establecen, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales; y, en atención a esto último, tenemos que el cardinal 1º del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el debido proceso contempla, dentro de su amplio espectro de aplicación en la jurisdicción penal, el derecho a la defensa y éste consiste no solamente en la asistencia profesional en juicio, sino también conlleva disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercerla, de tener conocimiento pleno de los cargos que se le imputan y de que sus peticiones dentro del proceso obtengan debida y oportuna respuesta, esto a los fines de ejercer los recursos que el ordenamiento tiene a su disposición.

En consonancia con esta última garantía, tenemos que en el desarrollo de la audiencia preliminar los hoy acusados VICTOR MATHEUS y LUIS ALBERTO RODRIGUEZ, requirieron de la Juez Quinta de Control, para ese entonces a cargo del mismo estaba la Abg. MILAGROS BONTEMPS CAMPOS, ordenara realizarles experticia genética del ACIDO DESOXIRIBO NUCLEICO (ADN), para que en comparación con las otras evidencia de interés criminalístico se determinara su no participación en los hechos objetos del presente asunto penal.

Ahora bien, revisada como ha sido el acta que contiene la referida audiencia preliminar, hemos apreciado que la Jueza MILAGROS BONTEMPS no dio respuesta alguna al derecho de petición que, en función del derecho a la defensa, hicieran los acusados, ora admitiendo tal petición, ora negándolo, por las razones que estimare pertinente; tal omisión vicia de nulidad parte del acto; pero la nulidad en cuestión no puede recaer sobre toda la audiencia preliminar ni sobre todos los pronunciamientos emitidos allí, pues no le es posible a esta Alzada colegiada emitir parecer judicial referido a ordenar la realización de tal experticia genética, dado que su conocimiento, en la presente denuncia se limita (de conformidad con lo previsto en el Artículo 441 ibidem), a la declaratoria de la existencia del supuesto vicio (por omisión) en que incurrió la recurrida; y, tal omisión, no es subsanable por vía de convalidación, ni se requiere la renovación del mismo en su totalidad, pues los efectos de la presente declaratoria de nulidad no afectan ningún acto consecutivo de la audiencia preliminar; pues, como ya suficientemente se ha indicado, el vicio denunciado consiste en una omisión, la cual se subsana con el pronunciamiento del Juez de la recurrida, como infra se ordenará. Además, retrotraer el proceso a la fase intermedia implicaría un grave perjuicio para los acusados. Y Así se resuelve.-

Advertencia a la Instancia

Tal como se ha dejado acreditado, la Juzgadora de la Instancia incurrió en una omisión que ha generado actividad jurisdiccional innecesaria, tanto para el Juez de Control, al tener que realizar audiencia especial para resolver lo que se ordenará infra, como también para esta Alzada, la cual ya tiene el suficiente trabajo para que haya necesidad de revisar pronunciamientos que impliquen omisiones, causadas por descuidos. EN razón de ello la Abg. Milagros Bontemps Campos se servirá tomar debida nota de la presente observación para que en lo sucesivo no incurra en hechos similares.-

D E C I S I O N

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
Primero: Declara INADMISIBLES la Segunda y Tercera denuncias contenidas en el Recurso de Apelación presentado por la defensa de los Acusados VICTOR MATHEUS GUATARASMA y LUIS ALBERTO RODRIGUEZ PEÑALVER, contra la decisión dictada con motivo de la Audiencia Preliminar de fecha Veinticuatro (24) de Febrero de 2.006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en base a los razonamientos que supra se han expuestos.-
Segundo: Declara Admisible la Primera denuncia contenida en el Recurso de Apelación anteriormente descrito.
Tercero: Se declara CON LUGAR la denuncia referida en el Dispositivo anterior; y, como consecuencia de su análisis y resolución, de conformidad con lo previsto en el Artículo 328 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal se declara la NULIDAD del auto dictado el día 23 de Febrero de 2.006 por el Juzgado Quinto de Control que declaró SUBSANADA la omisión en que incurrió la Representación Judicial del Ciudadano JESUS GREGORIO DONA RUIZ. Por ello debe tenerse como NO PRESENTADO el escrito de adhesión a la Acusación Fiscal, en razón de no estar suscrito por su presentante.-
Cuarto. Se declara ADMISIBLE la Cuarta denuncia contenida en el Recurso de Apelación propuesto por la defensa de los acusados VICTOR MATHEUS GUATARASMA y LUIS ALBERTO RODRIGUEZ PEÑALVER.
Quinto: Se declara CON LUGAR la denuncia referida en el Dispositivo anterior se ORDENA al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal realizar Audiencia Especial, a los solos fines de emitir pronunciamiento sobre la solicitud que hicieren los identificados Acusados en la audiencia preliminar realizada el día 24 de Febrero de 2006 sobre la realización de la experticia genética de ADN.- A tales fines se ordena remitir el presente Cuaderno de Incidencia al mencionado Tribunal a objeto de proceder a realizar lo ordenado.-
Sexto. Se ORDENA remitir copia certificada de la presente resolución al Tribunal en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal que actualmente conoce de la causa, a los fines de imponerse de lo aquí resuelto.-
Séptimo. Se ORDENA remitir copia certificada por Secretaría de la presente Resolución a la Ciudadana Juez MILAGROS BONTEMPS CAMPOS a los fines de que se imponga de lo aquí resuelto.-
Octavo: Por todos las disposiciones anteriores se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso presentado por la defensa de los Acusados VICTOR MATHEUS GUATARASMA y LUIS ALBERTO RODRIGUEZ PEÑALVER, contra la decisión dictada con motivo de la Audiencia Preliminar de fecha Veinticuatro (24) de Febrero de 2.006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal
Publíquese y regístrese, remítanse las presentes actuaciones al Tribunal Quinto de Control a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el Dispositivo Tercero del presente fallo. Se ordena la notificación a las partes de la presente decisión.-
El Juez Presidente (Ponente),

Abg. LUIS JOSE LOPEZ JIMENEZ
La Juez Superior,

Abg. IGINIA DELLAN MARIN
La Juez Superior,

Abg. FANNI MILLAN BOADA

La Secretaria,

Abg. SOPHY AMUNDARAY BRUZUAL