TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS
CORTE DE APELACIONES

Maturín, 14 de Agosto 2006
195º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2005-007895
ASUNTO : NP01-R-2005-000214

PONENTE: ABG. LUIS JOSE LOPEZ JIMENEZ

Visto el Recurso de apelación interpuesto por la ciudadana LEIZA IDROGO, actuando en este acto como Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Tercera en comisión a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en la causa que se le sigue al ciudadano FELIX HERNAN PARIAGUAN HEREDIA, titular de la cédula de identidad Nº 8.524.123, de nacionalidad venezolana, natural de El Callao Estado Bolívar, de 47 años de edad por haber nacido el 08-10-57, hijo de Carmen Heredia (V), y Luís Pariaguan (V), de Oficio Chofer, casado, y domiciliado en Vía Aragua de Maturín Chaparral, casa sin número como a siete cuadras de la Escuela, a tres casas de la Licorería “El Maco”, Estado Monagas; contra la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de FALSEDAD DE DOCUMENTOS Y ESTAFA, previsto y sancionado en los Artículos 319 y 462 respectivamente del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano JOSE FRANCISCO CARVAJAL y el Estado Venezolano. Designado como ha sido automáticamente el Juez Ponente, Abogado Luis José López Jiménez, se pasa a decidir el presente asunto:

Recibidas como fueron las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, en fecha 31 de Marzo de 2006, se ADMITIO el Recurso de Apelación, observándose que se sustenta en la previsiones del Artículo 447, numeral 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por versar sobre aquellas decisiones que declaran la procedencia de una Medida Privativa Judicial de libertad y causar gravamen; cumplidos como han sido los requisitos previos a este auto, toda vez que en las actas, que en copias certificadas se acompañan, existen suficientes elementos para formar criterio se procede a decidir en los términos siguientes:

ALEGATOS DEL IMPUGNANTE

En el escrito contentivo del Recurso de Apelación, interpuesto por la Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Tercera en comisión a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, expone entre otros puntos, lo siguiente:

“…interpongo el presente RECURSO DE APELACION, contra la decisión dictada… en fecha 31 de Octubre de 2005, mediante la cual extinguió la acción penal a favor del imputado FELIX HERNÁN PARIAGUAN HEREDIA originando tal situación, y en consecuencia un gravamen irreparable para el Ministerio Público,… igualmente en dicho auto exhortó al Ministerio Público para que en un Plazo de 30 días practicara todas las diligencias necesarias de conformidad con el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 305 a fin de identificar al ciudadano Pedro Rafael Azocar… asimismo el Honorable Juez, en la decisión recurrida desnaturaliza las atribuciones dadas al Ministerio Público que se encuentran expresamente plasmadas en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en ninguno de los numerales de dicha norma, se desprende que es atribución del Ministerio Público “Desistir del ejercicio de la acusación penal”,… Peor aún el ciudadano Juez, del mismo modo que violó flagrantemente los lapsos establecidos legalmente para que el Fiscal del Ministerio Público presentara el acto conclusivo, no obstante de ello invadió las atribuciones del Titular de la Acción Penal y consideró que en el desarrollo de la investigación que efectuó el Ministerio Público no practicó ninguna diligencia que pudiese esclarecer la participación activa en el hecho punible del ciudadano Pedro Rafael Azocar,… no entiende esta Representación Fiscal, la forma o manera que adoptó el Juzgador de Instancia, al decidir sin ningún asidero jurídico, donde hace un análisis exegético y subjetivo en dicha Audiencia Especial, que lo conllevaron a determinar a favor del imputado FELIX HERNAN PARIAGUAN HEREDIA, la libertad sin ninguna restricción y extinguiendo la acción penal a su favor y aún cuando a quedado incólume el delito de “FALSEDAD DE DOCUMENTOS”, no fija la fecha para la celebración de la correspondiente Audiencia Preliminar, para que el mismo se pronuncie respecto a la acusación presentada por el Ministerio Público… En base a las argumentaciones antes expuestas, esta Representante del Ministerio Público… solicita… declare con lugar el presente RECURSO DE APELACION y en consecuencia se revoque bajo pena de nulidad por infundada la decisión recurrida”

ARGUMENTOS DE LA DEFENSA ANTE EL EMPLAZAMIENTO

En fecha 25/11/2005, la ciudadana VIRGINIA ALFONZO ROJAS, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad N° 2.610.431, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 19.296, con domicilio procesal en la Avenida Andrés Eloy Blanco, Qta. “Diana”, N° 6, Sector Las Avenidas de esta ciudad de Maturín, en su condición de Defensor, del ciudadano FELIX HERNAN PARIAGUAN HEREDIA, presentó escrito de contestación del Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal en el cual entre otras cosas expuso:

“…Evidentemente se infiere del escrito de la representación Fiscal, Abogada LEIZA IDROGO, que encausa su apelación en función a una absoluta contradicción de criterio con su propio organismo representado en el acto de la Audiencia Especial del 31 de Octubre del 2005 por el noble FIACAL PRIMERO encargado Luis Martínez, con la previa aceptación y autorización de la respetable abogada LEIZA IDROGO, FISCAL AUXILIAR ADSCRITA A LA FISCALIA TERCERA EN COMISION A LA FISCALIA QUINTA DEL MINISTERIO PUBLICO, quien se limita a resaltar que en ninguno de los numerales del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal se desprende que es atribución del Ministerio Público “Desistir del Ejercicio del la acusación penal”… vale decir que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público abogada LEIZA IDROGO no se une al criterio del FISCAL PRIMERO Abogado LUIS MARTINEZ, apartándose en el ejercicio de sus funciones de los postulados de “Uniformidad de Criterios” tan arraigado en el seno del Ministerio Público… dando la impresión de estar en desacuerdo con la firme y razonada decisión del FISCAL PRIMERO de desistir de la acusación penal y la acción penal, así mismo se entiende que la Fiscal Quinta en comisión aparentemente subestima el criterio del respetable FISCAL PRIMERO y en su esfuerzo por cambiar la situación trata de darnos una interpretación diferente a lo que realmente el FISCAL PRIMERO manifestó en la Audiencia Especial del 31 de Octubre del 2005,… es este sentido textual de expresión quedó evidenciado, sin que se preste a interpretación desvirtuante que el FISCAL PRIMERO desistió de la acusación penal aludida en su esencia y totalidad de contenido, incluyendo la totalidad de la calificación fiscal del delito y en ningún momento especifico que solo desistió en parte o por lo que respeta a uno solo de los delitos que se le imputa a mi defendido como interpreta la FISCAL EN COMISION A LA FISCALIA QUINTA en su escrito de apelación,… En virtud de las razones y consideraciones anteriormente expuesta con el mayor respeto solicito ante la honorable CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS declare inadmisible la apelación interpuesta por la FISCAL TERCERA EN COMISION A LA FISCALIA QUINTA DEL MINISTERIO PUBLICO, asunto signado con el N° NP01-R-2005-000214, con todos los pronunciamientos de Ley, por imprecisa y contradictoria toda vez que el recurrente no tiene excusa para tratar de utilizar el método improcedente de la interpretación subjetiva, tratando de esa forma de imponer su propio criterio, desvirtuando y modificando lo que taxativamente dijo el FISCAL PRIMERO Abogado Luis Martínez, quien desistió de la acusación penal presentada por la Fiscalía Quinta en comisión y por ende de la acción penal,…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 31 de Octubre de 2005, el ciudadano Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, otorgó la Libertad del ciudadano FELIX HERNAN PARIAGUAN HEREDIA, contenido del cual se desprende lo siguiente:

“…Oído como ha sido los alegatos de las partes: En este sentido considera el Juzgador la procedencia de la solicitud de acuerdo reparatorio en función de su respectiva homologación a parte de haber quedado expresamente plasmado en acta la propuesta de acuerdo reparatorio por parte del imputado y de la aceptación plena de la victima tal cual como lo señalo su abogado asistente en esta sala de Audiencia, ahora bien nota el Tribunal que en el día de hoy 31 de octubre del presente año la Fiscal encargada Quinta del Ministerio Público, presentó la respectiva acusación en contra del imputado Félix Pariaguan; No obstante el Fiscal Primero encargado del ministerio Público quien recurrió en su auxilio desistió del ejercicio de la acusación Penal, facultad que tiene debidamente conferida en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; habiéndose producido esta circunstancia procesal este Tribunal en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara extinguida la acción Penal de conformidad con o establecido en el artículo 40 y 41 de l a citada ley adjetiva penal; no obstante considera este Juzgador que en el desarrollo de la investigación que efectuó el ministerio Público no practico ninguna diligencia que pudiese esclarecer la participación activa en el hecho punible del presunto sujeto Pedro Rafael Azocar, quien según lo expuesto por el imputado se le identificó como Coronel del Ejercito Venezolano y director de Resguardo y Transporte del Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre en este sentido este Tribunal constitucional buscando que se produzca el fin de la realización de la justicia de conformidad con el artículo 257 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y como controlador Constitucional de acuerdo alo previsto en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal penal en concordancia con el artículo 7 de la referida Carta Magna, exhorta al Ministerio Público para que en un lapso de 30 días practique todas las diligencias necesarias de conformidad con el artículo 283 de la citada ley adjetiva penal, en concordancia con el 305 a fin de identificar al Ciudadano Pedro Rafael Azócar. Así se decide. No quedando para el investigado una vez individualizado extinguida la acción Penal; que solamente se extingue producto del acuerdo reparatorio y de la no ratificación de la acusación en contra del imputado Félix Pariaguan. Así se decide. En este orden de idea esta Tribunal garantista de los derechos constitucionales y como se ha declarado extinguida la acción del supra mencionado imputado ordena que se proceda su debida exclusión del Centro de Informática comúnmente denominado Sipol, para ello debe librarse oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística a cargo de la Consultaría Jurídica y Así se decide. Por último siguiendo con la debida protección a la tutela judicial efectiva y a las garantías que establece nuestro código Orgánico Procesal Penal acusatorio el Tribunal orden que se produzca la libertad del imputado desde esta sala de Audiencia…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De conformidad con las previsiones del Artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciamos que los aspectos específicos que la Representante Fiscal, recurrente en Apelación, indica son:
• Que en atención al Artículo 40 ejusdem, el Juez de la recurrida debió considerar que el acuerdo reparatorio debió versar exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial.
• Que en atención a ello el Fiscal del Ministerio Público que compareció a la audiencia convocada solamente podía emitir opinión previa respecto de la aprobación del acuerdo reparatorio; y que, el desistimiento propuesto de la acusación interpuesta debía entenderse referida al delito de estafa.
• Que el Juez debió verificar previamente si se encontraba en presencia de un hecho punible de los señalados por la norma adjetiva para proceder a su homologación.
• Que los hechos imputados al Ciudadano HERNAN PARIAGUAN HEREDIA se encuentran subsumidos bajo el tipo penal de FALSEDAD DE DOCUMENTOS y ESTAFA, previstos y sancionados en los artículos 319 y 462 del Código Penal, respectivamente.
• Que el Juez de la recurrida solamente tomó en consideración proteger los derechos de una de las víctimas (a los efectos de homologar el acuerdo reparatorio); mas dejó a un lado al Estado Venezolano, víctima por igual del otro delito imputado al Ciudadano HERNAN PARIAGUAN HEREDIA.
• Que el Juez no fijó la fecha para la realización de la audiencia preliminar en relación a la acusación propuesto por la presunta comisión del delito de FALSEDAD DE DOCUMENTOS; sino que, por el contrario, hizo extensivo hasta ese delito la opinión emitida por el Ministerio Público respecto al acuerdo reparatorio.
• Que la decisión incurre en el vicio de inmotivación, toda vez que encuadra la conducta del acusado en el solo delito por el cual homologa el acuerdo reparatorio, sin indicar las razones que le llevaron a ello.

Planteada así la situación recursiva, apreciamos que una de las innovaciones del nuevo sistema procesal penal, implantado con la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo se le podría citar abreviadamente como COOP), es la posibilidad de que las partes puedan celebrar acuerdos reparatorios, como uno de los medios alternativos a la prosecución del proceso penal.
Los acuerdos reparatorios son arreglos entre las partes integrantes del proceso penal, mediante los cuales se extingue la acción penal respecto del imputado que hubiere intervenido en él y, cuando se trate de varios, surtirá efecto solo para aquel o aquellos que concurran en él. En base a esto, los acuerdos reparatorios están dirigidos a resolver de forma expedita y sin necesidad de un juicio penal, el alto número de situaciones en las cuales el delito es de tipo culposo, es decir, involuntario.
Por su parte, el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal establece la procedencia del acuerdo reparatorio, en los siguientes términos:
Artículo 40.- "Procedencia. El juez podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima, cuando:
1. El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial; o
2. Cuando se trate de delitos culposos contra las personas, que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas.
A tal efecto, deberá el juez verificar que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos y que efectivamente se está en presencia de un hecho punible de los antes señalados. Se notificará al Fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación para que emita su opinión previa a la aprobación del acuerdo reparatorio.
El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del imputado que hubiere intervenido en él. Cuando existan varios imputados o víctimas, el proceso continuará respecto de aquellos que no han concurrido al acuerdo."
“Cuando se trate de varias víctimas… (Omissis)…”
En caso de que el acuerdo reparatorio se efectúe después que el Fiscal del Ministerio Público haya presentado la acusación, y ésta haya sido admitida, se requerirá que el imputado, en la audiencia preliminar, o antes de la apertura del debate, si se trata de un procedimiento abreviado, admita los hechos objeto de la acusación.”
En base a lo establecido en este artículo, los acuerdos reparatorios solo proceden cuando se cumplen alguno de los siguientes requisitos:
a) si el bien jurídico tutelado por la norma es disponible y de carácter patrimonial, o
b) si el delito cometido es culposo.
En el primer supuesto es claro que el legislador se refiere a los delitos o faltas contra la propiedad, o de tipo estrictamente económico, que se encuentran tipificados en nuestra legislación sustantiva, por lo tanto, mal podría celebrarse un acuerdo reparatorio cuando el bien jurídico tutelado sea la vida, o cuando se trate de bienes patrimoniales pertenecientes al Estado, como lo serían, por ejemplo, los bienes públicos.
En el segundo caso, se refiere a aquellos hechos delictivos perpetrados sin malicia o dolo, en los cuales figuran la imprudencia o negligencia, es decir, que son involuntarios, pero sin embargo, producen un resultado ilícito que lesiona a una persona o sus bienes. En este último caso, sin embargo, debe demostrarse el carácter culposo de la acción.
Por otra parte, para que se pueda configurar esta forma alternativa a la prosecución del proceso penal, es necesario que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos.
El ACUERDO REPARATORIO, esta Consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal en el Capítulo III, Sección Segunda, artículo 40, (Artículo reformado según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, del 14 de Noviembre del 2002. Nro. 5.558), figura procesal que persigue el resarcimiento del daño patrimonial o no patrimonial (delitos culposos), es otra de las medidas alternativas a la prosecución del Proceso, de las dispuestas en tres secciones en la que respectivamente, regula el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, las cuales constituyen tres instituciones que tienen como objetivo y por razones de política criminal, establecer alternativas ante la continuación de un proceso ya iniciado, y, en virtud de las cuales, en los supuestos establecidos expresamente por la ley a tales efectos, determinan, en consecuencia, el sobreseimiento de la causa, por extinción de la acción penal correspondiente.

Precisado lo anterior observa la Corte que el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla la adecuación de la actuación jurisdiccional al debido proceso, lo cual no es otras cosa que el desarrollo de cualquier proceso, y, en el presente caso, el proceso penal, ajustado a las formas establecidas en la norma adjetiva tendiente a resguardar, entre otras cosas, dos derechos fundamentales de las partes: el Derecho a la Defensa y el Derecho a la Igualdad ante la Ley, lo cual no es otra cosa que la tutela judicial efectiva.
Nuestra Casación ha dicho que la tutela judicial efectiva comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares, entendidos éstos, como las partes, y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen le contenido y la extensión del derecho deducido
De allí que la Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (lo cual infra se determinará si lo denunciado es una formalidad no esencial), y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257); en un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La misma Casación ha dicho que el Derecho a la Defensa “…es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.”; y, tal derecho es violentado cuando se produce:
1. …la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten…”

En lo referente al Derecho a la Igualdad ante la Ley, observamos que el artículo 21, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que:

“Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, gozo o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertadas de toda persona (...)

Las anteriores consideraciones constituyen el sustento del presente fallo, toda vez que de la revisión de la recurrida se aprecia que le asiste razón a la Representante del Ministerio Público recurrente, dado que el Juez en su decisión omitió pronunciarse sobre los siguientes aspectos:
• La legitimidad del Representante del Ministerio Público presente en la audiencia especial que había convocado para conocer y decidir sobre el acuerdo reparatorio suscrito por el Acusado FELIX PARIAGUAN HEREDIA y la víctima, Ciudadano JOSE FRANCISCO CARVAJAL.
• La disponibilidad que éstos tenían sobre el destino de la acción penal, dado que la acusación comprendía la presunta comisión de los delitos de FALSEDAD DE DOCUMENTOS Y ESTAFA, en la cual las víctimas eran el Estado Venezolano y el Ciudadano JOSE FRANCISCO CARVAJAL.
• La omisión en fijar la oportunidad para que se llevara a cabo la audiencia preliminar por el delito de FALSEDAD DE DOCUMENTOS.
Sobre el primer particular, aprecia la Corte que la audiencia que el Juez Segundo de Control había fijado era para considerar y dictaminar sobre la procedencia del acuerdo reparatorio que habían suscrito la víctima y el acusado, sin que se tuviera previsto que en ella (la audiencia) se consideraran y decidieran otros aspectos distintos al acuerdo reparatorio y/o sobre la desestimación de la acusación, o, para que el Ministerio Fiscal desistiera de la acusación.

Tal certeza sobre lo explanado anteriormente surge de la lectura de las actas que conforman el Asunto Principal, en la cual se aprecia que en fecha 13/10/05, el Abogado Sergio Camacho, en su carácter de defensor del Acusado FELIX PARIAGUAN, solicita se fije audiencia para resolver sobre la Alternativa a la Prosecución del Proceso prevista en el Artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que su patrocinado y la víctima habían concertado una solución amistosa al conflicto penal que les era fin. Así las cosas el Tribunal Segundo de Control en fecha 18/10/05, fija el día 31 de ese mismo mes para que se lleve a cabo la audiencia especial de Acuerdo Reparatorio, y, en razón de ello libra boleta de notificación a las Partes, incluyendo al Fiscal Quinto del Ministerio Público, mediante la cual le participa haberse fijado esa fecha para que se lleve a cabo una audiencia especial para considerar el acuerdo reparatorio propuesto, expresando que la causa se le sigue a FELIX HERNAN PARIAGUAN HEREDIA por la presunta comisión de los delitos de FALSIFICACION O ALTERACION DE DOCUMENTOS PRIVADOS (Sic) y ESTAFA, no obstante constar en las actas (Acusación Fiscal y decisión mediante la cual se privó de libertad al Acusado) de que la calificación provisional dada al hecho es FALSICACION DE DOCUMENTOS y ESTAFA, previstos ambos en los artículo 319 y 462 del Código Penal.

A la audiencia especial convocada asisten: el Acusado FELIX PARIAGUAN, asistido por la Abogada VIRGINIA ALFONSO, en su carácter de defensora privada, la víctima JOSE FRANCISCO CARVAJAL y el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera de este Estado en sustitución de la Abogado LEIZA IDROGO, Fiscal que conocía del asunto principal, hoy recurrente en apelación, dado que ésta última, según alega en su recurso, se encontraba incorporada en otra audiencia en este mismo Circuito Judicial Penal.

Del acta instruida al efecto se evidencia que la defensa en su intervención expresa que: “…solicitamos la palabra del ciudadano agraviado para (la) aceptación y ratificación del mismo acuerdo a los fines de concluir con este acto, solicito copias certificadas de todas las actuaciones incluyendo la del día de hoy, solicito del Ciudadano Fiscal para la ratificación o no de la acusación presentada (…), a los fines de extinguir la acción penal de conformidad con el artículo 40 y el artículo 48 numeral 6° ambos del Código Orgánico , consigno (…). Asimismo, consta del acta que la víctima a través de su abogado asistente accedió al acuerdo reparatorio y que al cedérsele el uso de la palabra al representante del Ministerio Público presente en la audiencia expresó: “…una vez oídos los alegatos realizados por las partes, en especial el dicho de la parte agraviada, donde manifestó a través de su abogado asistente la materialización del acuerdo reparatorio no le queda mas a esta representación fiscal y en virtud del principio de buena fe, de desistir en este mismo acto de la acusación interpuesta en esta misma fecha, toda vez que sería inoficioso impulsar una acción penal en contra del imputado una vez que éste propuso un acuerdo reparatorio y la víctima lo aceptó.”.

Ante tales alegatos y consideraciones, el Juez Segundo de Control argumentó que:
“…considera el Juzgador la procedencia de la solicitud de acuerdo reparatorio en función de su respectiva homologación a parte de haber quedado expresamente plasmado en acta la propuesta de acuerdo reparatorio por parte del imputado y de la aceptación plena de la victima tal cual como lo señalo su abogado asistente en esta sala de Audiencia, ahora bien nota el Tribunal que en el día de hoy 31 de octubre del presente año la Fiscal encargada Quinta del Ministerio Público, presentó la respectiva acusación en contra del imputado Félix Pariaguan; No obstante el Fiscal Primero encargado del ministerio Público quien recurrió en su auxilio desistió del ejercicio de la acusación Penal, facultad que tiene debidamente conferida en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; habiéndose producido esta circunstancia procesal este Tribunal en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara extinguida la acción Penal de conformidad con o establecido en el artículo 40 y 41 de l a citada ley adjetiva penal; no obstante considera este Juzgador que en el desarrollo de la investigación que efectuó el ministerio Público no practico ninguna diligencia que pudiese esclarecer la participación activa en el hecho punible del presunto sujeto Pedro Rafael Azocar, quien según lo expuesto por el imputado se le identificó como Coronel del Ejercito Venezolano y director de Resguardo y Transporte del Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre en este sentido este Tribunal constitucional buscando que se produzca el fin de la realización de la justicia de conformidad con el artículo 257 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y como controlador Constitucional de acuerdo alo previsto en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal penal en concordancia con el artículo 7 de la referida Carta Magna, exhorta al Ministerio Público para que en un lapso de 30 días practique todas las diligencias necesarias de conformidad con el artículo 283 de la citada ley adjetiva penal, en concordancia con el 305 a fin de identificar al Ciudadano Pedro Rafael Azócar. Así se decide. No quedando para el investigado una vez individualizado extinguida la acción Penal; que solamente se extingue producto del acuerdo reparatorio y de la no ratificación de la acusación en contra del imputado Félix Pariaguan. Así se decide. En este orden de idea esta Tribunal garantista de los derechos constitucionales y como se ha declarado extinguida la acción del supra mencionado imputado ordena que se proceda su debida exclusión del Centro de Informática comúnmente denominado Sipol, para ello debe librarse oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística a cargo de la Consultaría Jurídica y Así se decide. Por último siguiendo con la debida protección a la tutela judicial efectiva y a las garantías que establece nuestro código Orgánico Procesal Penal acusatorio el Tribunal orden que se produzca la libertad del imputado desde esta sala de Audiencia”.
Lo trascrito consta en el Acta instruida en fecha 31/10/2005, con motivo de la audiencia especial convocada para revisar y aprobar el acuerdo reparatorio suscrito por el acusado y una de las víctimas, toda vez que por el otro delito imputado en la acusación (y cuya calificación compartió el juez de la recurrida en la decisión que impuso la medida privativa de libertad), la víctima es el Estado venezolano. De tal acta se desprende lo siguiente:
1. Que el Fiscal del Ministerio Público presente en el acto no es quien presenta el acto conclusivo.
2. Que su opinión debió circunscribirse exclusivamente al hecho objeto del acuerdo reparatorio, tal como así lo establece el Primer Aparte del Artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal.
3. Que la decisión emitida por el Juez Segundo de Control se limita a indicar que: “…el Fiscal Primero encargado del ministerio Público quien recurrió en su auxilio desistió del ejercicio de la acusación Penal, facultad que tiene debidamente conferida en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal (…) declara extinguida la acción Penal de conformidad con o establecido en el artículo 40 y 41 de l a citada ley adjetiva penal (…),No quedando para el investigado una vez individualizado extinguida la acción Penal; que solamente se extingue producto del acuerdo reparatorio y de la no ratificación de la acusación en contra del imputado Félix Pariaguan (…); y, a renglón seguido concluye ordenando: “…que se proceda su debida exclusión del Centro de Informática comúnmente denominado Sipol, para ello debe librarse oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística a cargo de la Consultaría Jurídica y Así se decide. Por último siguiendo con la debida protección a la tutela judicial efectiva y a las garantías que establece nuestro código Orgánico Procesal Penal acusatorio el Tribunal orden que se produzca la libertad del imputado desde esta sala de Audiencia…”.
4. Que la recurrida nada expresa sobre cuales delitos, imputados en el acto conclusivo del Ministerio Público, recaía la resolución que: “…declara Extinguida la Acción Penal de conformidad con o establecido en el artículo 40, 41 y 48 ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Pena”.
De lo anterior la Corte advierte que la recurrida incurre en violación al debido proceso que debe seguirse en el trámite de la actuación jurisdiccional, en detrimento directo de una de las Partes, el Ministerio Público, por cuanto se aprecian varias circunstancias que infringen esa garantía constitucional, a saber:
Primero: El Primer Aparte del Artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal es determinante al señalar que: “…A tal efecto, deberá el Juez verificar que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derecho, y que efectivamente se está en presencia de un hecho punible de los antes señalados. Se notificará al Fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación para que emita su opinión previa a la aprobación del acuerdo reparatorio…”; al confrontar esta disposición con lo acaecido en la audiencia convocada apreciamos que a la misma acudió el Abg. LUIS MARTINEZ, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera, en sustitución de la Abg. Leiza Idrogo, Fiscal (enc) de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, quien era la encargada de la investigación, lo cual se desprende no solamente de la notificación que le hace el Tribunal Segundo, sino que también ello se desprende del acto conclusivo que propone en esa misma fecha de la audiencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal.
Segundo. Que el Juez de la recurrida obvia considerar la circunstancia de que el acto conclusivo y la decisión que privó de libertad al acusado FELI PARIAGUAN HEREDIA, subsumían los hechos objeto del proceso como una concurrencia de delitos, ya que tales acciones presuntamente consistían en los delitos de FALSEDAD DE DOCUMENTOS y ESTAFA, previstos y sancionados en los artículos 319 y 462 del Código Penal vigente.

Que esa circunstancia (la concurrencia de delitos), debió analizarse desde el punto de vista de la disponibilidad de la acción y de la naturaleza de los mismos, toda vez que el primero de ellos NO ESTABA BAJO LA DISPONIBILIDAD de las Partes, requisito sine qua non de conformidad con o establecido en el Artículo 40.1 de la norma adjetiva penal, la cual dispone que para la procedencia de los Acuerdos Reparatorios entre el imputado y la víctima se requiere, además, que el hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial. Ese carácter patrimonial y de disponibilidad de la acción penal para perseguirlos, no estaba presente en el presente asunto penal en lo que se refiere al delito de FALSEDAD DE DOCUMENTOS, por razones lógicas, no es de carácter patrimonial y la víctima no es el Ciudadano JOSE FRANCISCO CARVAJAL, sino el Estado Venezolano.
Tercero. Que la recurrida incurre en el vicio de inmotivación, toda vez que omite indicar si su resolución abarca el delito de FALSEDAD DE DOCUMENTOS, por el cual, como supra se indicó, no procedía acuerdo reparatorio alguno, dejando en indefensión al Ministerio Público, por cuanto la decisión declara la extinción de la Acción Penal de conformidad con lo previsto en el Artículo 48.6 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de ordenar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se excluya al Acusado FELIX PARIAGUAN HEREDIA del registro policial en relación al presente asunto penal, lo cual no es obice para que se tenga como inmotivada su resolución.-

Cuarto. Que no obstante constituir el Ministerio Público una unidad, tal como se evidencia del contenido del Artículo 3° que reza: “… El Ministerio Público es único e indivisible y ejercerá sus funciones a través de los órganos establecidos por la ley. Los fiscales señalados en esta ley lo representan íntegramente…”, no es menos cierto que la norma supra trascrita (Artículo 40 del COPP), reserva al conocimiento del Fiscal encargado de la investigación la opinión previa sobre la procedencia del acuerdo reparatorio propuesto entre la víctima y el acusado, exclusividad ésta que estaba el Juez Segundo de Control en la obligación de velar por su incolumidad, por ser él a quien le está asignada (Artículo 106 ejusdem), el control de la investigación y la fase intermedia, debiendo hacer respetar las garantías procesales, apreciándose que en este caso tales garantías (el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva), fueron vulneradas en la decisión que se recurre.

Apreciamos que lo expresado por el Fiscal del Ministerio Público presente en la audiencia constituye un acto fuera de su competencia, por cuanto, además de lo señalado en el párrafo anterior, tal atribución (de desistir de la acusación por el delito de FALSEDAD DE DOCUMENTO), no le está asignada en norma alguna, ya que está obligado a ejercerla (Artículo 11 COPP), en este supuesto (se entiende), pues si bien las Partes podrían proponer, y el Juez de Control, en su caso, aprobar, acuerdos reparatorios, éste no puede extenderse a otro u otros delito(s) comprendidos en el acto conclusivo o en el auto de privación judicial preventiva de libertad, ya que de así aceptarlo, estaríamos en presencia de una acción cuya titularidad estaría en sus manos, lo cual no es así, sino que ella le corresponde al Ministerio Fiscal. Y Así se declara.-

Expresa el Juez de la recurrida que: “…el Fiscal Primero encargado del Ministerio Público quien recurrió en su auxilio desistió del ejercicio de la acusación Penal, facultad que tiene debidamente conferida en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal…”; constituye una falsedad, por cuanto la norma citada no contiene tal atribución al Fiscal del Ministerio Público sino que, al referirse sobre el acto conclusivo expresa que:
“…Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
1. Omissis.
4. Formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente;
5. Ordenar el archivo de los recaudos…
6. Solicitar autorización al Juez de Control. Para prescindir o suspender el ejercicio de la acción penal.
7. Solicitar, cuando corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado.
8. Omissis…}
Estas transcripciones parciales constituyen los actos para los cuales la ley adjetiva faculta al Ministerio Público sobre el asunto cuestionado, no apreciándose que de ellos emane atribución alguna para que el Fiscal del Ministerio Público pueda desistir de la acusación propuesta; asumimos que ello es una consecuencia de que presentada la acusación, como acto conclusivo, corresponde al Juez de Control pronunciarse sobre su admisión o desestimación, con los consiguientes pronunciamientos (artículos 327 y siguientes del COPP).
Asimismo, apreciamos que el Artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público al referirse a los deberes y atribuciones de sus representantes establece que:
Artículo 34. Son deberes y atribuciones de los fiscales del Ministerio Público:
1º Promover la acción de justicia en todo cuanto concierne al interés público y en los casos establecidos por las leyes;
3º Ejercer la acción pública, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal;
9º Ordenar el archivo de las actuaciones, mediante resolución motivada, cuando el resultado de las investigaciones sea insuficiente o infundado para acusar;
10. Solicitar el sobreseimiento cuando corresponda;
11. Formular la acusación cuando fuere procedente y solicitar el enjuiciamiento del acusado;
12. Mantener la acusación durante el juicio oral, mediante la demostración de los hechos aducidos en el escrito y su relación con el acusado;
13. Solicitar la condena o absolución del acusado del resultado de la controversia quede manifiesta su culpabilidad o inculpabilidad;…”

Todo lo anteriormente considerado ha llevado al convencimiento de esta Alzada Colegiada que en el desarrollo de la audiencia especial convocada por el Juez Segundo de Control, y realizada efectivamente en fecha 31 de Octubre de 2005, se infringió el debido proceso constitucional al verificarse que se consumaron las violaciones a las normas anteriormente analizadas, teniendo tales infracciones como sanción la nulidad absoluta de la decisión recurrida, todo de conformidad con lo previsto en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello la nulidad de la audiencia realizada en la fecha anteriormente señalada. Y Así se resuelve.-

De conformidad con lo previsto en el artículo 195 ejusdem, la Corte precisa que tal declaratoria de nulidad comprende, además de la audiencia realizada, la aprobación del acuerdo reparatorio, la libertad ordenada y la exclusión del registro policial del acusado, debiendo el Juez de control que ha de conocer del asunto realizar nuevamente la audiencia especial referida al acuerdo reparatorio sin incurrir en los vicios que en la misma se incurrieron, salvaguardando, a todo evento, los derechos de las partes y la igualdad que debe imperar en un proceso acusatorio y garantistas como el nuestro. Y Así se resuelve.-
Asimismo, en base al pronunciamiento anterior, la situación jurídica del acusado de autos FELIX PARIAGUAN HEREDIA, se mantiene igual que tenía al momento de llevarse a cabo la audiencia que en este fallo se anula. En consecuencia se debe librar la Orden de Aprehensión correspondiente. Y así se decide.-
D E C I S I O N
En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la Abogada LEIZA IDROGO, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Tercera, para ese momento en comisión en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en la causa que se le sigue al ciudadano FELIX HERNAN PARIAGUAN HEREDIA, titular de la cédula de identidad N° 8.524.123, de nacionalidad venezolana, natural de El Callao Estado Bolívar, de 47 años de edad por haber nacido el 08-10-57, hijo de Carmen Heredia (V), y Luís Pariaguan (V), de Oficio Chofer, casado, y domiciliado en Vía Aragua de Maturín Chaparral, casa sin número como a siete cuadras de la Escuela, a tres casas de la Licorería “El Maco”, Estado Monagas; contra la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de FALSEDAD DE DOCUMENTOS Y ESTAFA, previsto y sancionado en los Artículos 319 y 462 respectivamente del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano JOSE FRANCISCO CARVAJAL y el Estado Venezolano.

Segundo. Se ordena la Aprehensión del ciudadano FELIX HERNAN PARIAGUAN HEREDIA, titular de la cédula de identidad N° 8.524.123, de nacionalidad venezolana, natural de El Callao Estado Bolívar, de 47 años de edad por haber nacido el 08-10-57, hijo de Carmen Heredia (V), y Luís Pariaguan (V), de Oficio Chofer, casado, y domiciliado en Vía Aragua de Maturín Sector Chaparral, casa sin número, a tres casas de la Licorería “El Maco”, Estado Monagas; debiendo ser ingresado al Comando de la Dirección de Policía del Estado, sitio en el cual quedará a disposición del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Líbrense los correspondientes oficios.-
Tercero. En razón de que se realizaron las rotaciones contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal y, el Juez que pronunció la decisión que en este fallo se anula, ya no está en el Tribunal Segundo de Control, por lo cual no opera la prohibición contenida en el Artículo 434 ejusdem, se ordena remitir el presente asunto penal al mismo Tribunal, a los fines de su trámite procesal subsiguiente.-
Queda así ANULADA la decisión recurrida.-
Publíquese y regístrese. Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, a la fecha ut supra. Notifíquese a las partes de la presente decisión.-
El Juez Presidente (Ponente),

Abg. LUIS JOSE LOPEZ JIMENEZ
La Juez Superior,

Abg. IGINIA DELLAN MARIN
Juez Superior (S),

Abg. MILANGELLA MILLAN GOMEZ

La Secretaria,

Abg. ROSALBA VALDIVIA