REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas Maturín, 10 de Agosto de 2006 196º y 147º ASUNTO PRINCIPAL : NJ01-P-2002-000113 ASUNTO : NJ01-P-2002-000113 Corresponde en esta oportunidad a este Tribunal, pronunciarse en relación a las excepciones opuestas en fase preparatoria por el Abogado ROBERTO TARICANI, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSE RICARDO ALAZAR GAMBOA, conforme a los previsto en el artículo 28 numeral 5° en conexión con el artículo 48 numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le imputa la presunta comisión de del delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA previsto y sancionado e el artículo 84 último aparte del Código Penal, en relación con el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y 99 del Código Penal; por el imputado LUIS PANTE GUZMAN asistido por su Defensor Privado Héctor García Espejo , prevista en el artículo 28 numeral 4° literal “C” y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda contra el Patrimonio Público en relación con el artículo 99 del Código Penal y el Abogado Antonio Calatrava en su carácter de Defensor Privado de la imputada IVONNE GARCIA, prevista en el artículo 28 numeral 4° literal “C” a quien se le imputa la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda contra el Patrimonio Público en relación con el artículo 99 del Código Penal por lo que solicitan se decrete a favor de los referidos imputados EL SOBRESEIMIENTO de la causa. I Fundamentos de la Excepción opuesta por el Abogado Roberto Tanicari Alega el precitado Abogado Defensor como fundamento de la excepción opuesta, entre otras cosas que: “ …en fecha 14 de Octubre de 1999, se realizó por parte de la Contraloría Interna de la Empresa Ferrominera del Orinoco una Auditoría, en virtud de haberse detectado en fecha anterior una supuesta irregularidad en algunos pagos a favor de varias Empresas y personas naturales. Estas supuestas irregularidades dieron lugar a que se apertura una investigación por ante el Ministerio Público, quien concluyera su etapa investigativa con la presentación de DOS (02) acusaciones, imputando entre otros a mi patrocinado, ciudadano JOSÉ RICARDO SALAZAR GAMBOA, por la presunta comisión del delito COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA, tipificado y penado por los artículos 84 último aparte del Código Penal, en relación con el artículo 58 de la Ley Orgánica de salvaguardia del Patrimonio Público y 99 del Código sustantivo, por el cobro de unos cheques, efectuados en el año de 1.996 finalizando en el año de 1.998. Ahora bien, al momento de ser celebrada la correspondiente Audiencia Preliminar, por ante esta instancia, fue declarada la NULIDAD ABOLUTA DE LA ACUSACION FISCAL, por las razones especificadas en dicho fallo…entrada en vigencia plena el Código Orgánico Procesal Penal, dicha causa fue remitida al Fiscal del Ministerio Público, a los fines previstos por el ordinal 3ro., del artículo 507, hoy ordinal 3ro., artículo 522, ya que aún nos encontramos en la etapa preparatoria o investigativa de este novísimo proceso penal, no habiéndose emitido hasta la presente fecha un nuevo acto conclusivo. Es de hacer notar, que desde el envío de las actuaciones al Ministerio Público, no han sido practicada diligencia procesal alguna, es decir, no se ha practicado ningún tipo de experticia, sea esta contable, grafotécnica o afín, tampoco ha sido declarada persona alguna, ni ningún otro acto investigativo Tendente a lograr el esclarecimiento de los hechos…DE LAS EXCEPCIONES las formas procesales constituyen las mínimas garantías de cumplimiento y respeto de los derechos y principios que gobiernan las relaciones de las partes con el estado, de este con aquellas y de las partes entre sí, en el complejo, dinámico, transparente y democrático, entrecruce de intereses dentro de la estructura procesal; y es así como los Órganos Jurisdiccionales y el Ministerio Público en la fase preparatoria de la investigación, deben observar como garantes de la legalidad y parte de buena fe, que sean cumplidos todos los principios procesales, derechos y garantías Constitucionales concernientes al debido proceso y al imputado…de una simple lectura de las actas que conforman la presente investigación, se puede observar a todas luces, que estamos en presencia de una de las causales por excelencia de extinción de la acción penal, como lo es la PRESCRIPCION, e indudablemente obstáculo para el ejercicio de la acción penal, tal como lo consagran los artículos 28 numeral 5º. En conexión con el artículo 48 ordinal 8º., ambos del Código Orgánico Procesal Penal…De igual forma consideramos necesario, que para realizar un análisis adecuado del tema de la prescripción de de la acción penal es imprescindible, hacer referencia a los fundamentos del Derecho Penal y su contextualización en el marco de los principios ideológicos sobre los que se funda esta disciplina en una sociedad…es importante destacar que de la soberanía emana el conjunto de potestades (poder-deber) para la creación (poder normativo) y la aplicación del Derecho Penal, la primera a través de la Asamblea Nacional y la segunda por medio del Poder Judicial, todo lo cual se engloba en la expresión ius puniendi, aunque haya quedado superada la concepción de ese como un derecho subjetivo…Debemos señalar que la prescripción pertenece al Derecho de la Constitución todo lo relativo a la creación y aplicación del juis puniendi tanto como lo referente a su limitación que, por antonomasia, está en posibilidad de menoscabar los principios básicos sobre los que se sustenta el régimen de gobierno adoptado por nuestro país…Siendo la acción penal la forma de manifestación de ese poder, todo lo relativo a su ejercicio y extinción forma parte del pacto Fundamental que dio origen a nuestra República …A partir de estas premisas se aborda el estudio del tema de la prescripción de la acción penal, área en donde, con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se han sucedido una serie de pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios y en cuya discusión ha participado los distintos jueces de la República…el artículo 102 de la Ley Orgánica de salvaguarda del Patrimonio público, establece…Artículo 102.- Las acciones penales, Civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cundo el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada…”…Tal disposición legal tiene plena vigencia y aplicación en el caso que nos ocupa, por disposición del artículo 553 del Código Orgánico Procesal penal, que consagra el principio de la EXTRAACTIVIDAD de la Ley, y partiendo de dicho supuesto observamos que los supuestos cobros realizados por mi patrocinado se efectuaron hasta el año de 1.998, por lo que forzosamente debemos concluir, que para la presente fecha, ha transcurrido en demasía el lapso de prescripción establecido en la Ley…es bueno traer a colación un punto álgido en los medios forenses referentes a si en materia de salvaguarda existe PRESCRIPCION ESPECIAL, fuera de la prescripción ordinaria establecida en el artículo 102 ejusdem, en este sentido, mucho se ha discutido tanto por doctrinarios como en medios forenses, reiterándose que en materia de salvaguarda NO EXISTE PRESCRIPCION EXTRAORDINARIA, existiendo un solo lapso de prescripción, sea para casos con auto de detención o en etapa de investigación, por lo que ha dado llamar al lapso contemplado por el artículo 102 de la Ley Orgánica de salvaguarda del patrimonio Público, PRESCRIPCION ESPECIALISIMA, excluyéndose por ende la aplicación de los artículos 109 y 110 del Código penal, en este sentido podemos evidenciar, como nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, comparte plenamente lo aquí señalado, cuando expresa: “…La Sala quiere dejar constancia de que en el presente caso no son aplicables las disposiciones que en materia de prescripción establece el Código Penal, que si serían aplicables cuando se trata de decisiones anteriores al 1ro., de Abril de 1983 (fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público)…” (Sentencia del 17-12-2001, Exp: 98-037, Ponencia Dr. Alejandro Angulo Fontiveros). De esta forma, y habiéndose iniciado el proceso incoado en contra de mi patrocinado después de 1.983, debemos afirmar, sin ánimos de error, que ciertamente el único lapso para contabilizar la PRESCRIPCION de la acción penal, es el de CINCO (05) AÑOS, haciéndose inaplicables las disposiciones de los artículos 109 y 110 del Código Penal…Por todas las circunstancias de hecho y de derecho antes transcritas, opongo la Excepción contenida en el artículo 28, numeral 5° en conexión con el artículo 48 ordinal 8° (Prescripción) del Código Orgánico Procesal penal, y así pido al Tribunal que la acoja; y en consecuencia, por resultar acreditada la Prescripción de la acción, pido se declare CON LUGAR la excepción opuesta, y se produzca los efectos de las mismas, que no es otro que el decreto de Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal…” II Fundamentos de la contestación de la Excepción opuesta por el Abogado Roberto Taricani por parte de las representantes de la Víctima Ferrominera Orinoco C.A. Por su parte, las Abogadas Marinella Rondón Delepiani y Evelyng Avellán Pérez, en su carácter de Apoderadas Judiciales de la empresa C. V. G. FERROMINERA ORINOCO C.A., presentaron escrito de contestación a la excepción opuesta por el referido Abogado en el cual, entre otras cosas señalan: “ …En fecha 04/10/99 la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dio inicio a una investigación penal, en virtud de la denuncia presentada por nuestra representada con ocasión al pago indebido de una serie de cheques a nombre de sociedades mercantiles y una persona jurídica que no eran ni son proveedores de Ferrominera y que no suministraron material alguno. Todos los cheques en cuestión fueron procesados mediante la presentación de facturas falsas y la alteración de ordenes pago causando un perjuicio patrimonial a FERROMINERA, por lo que en fecha 08/09/00, el Ministerio Público presentó acusación por la comisión del delito de peculado doloso propio en contra de los entonces funcionarios públicos: JOSE LUIS PANTE GUZMAN, YASMINA DE LAS NIEVES MONTALTI DE CALDERON, JOSE MIGUEL ARREAZA FROISSART e IVOINNE DEL CARMEN GARCIA DE DELGADO, por considerarlos a los tres primeros, coautores en el delito de peculado doloso propio continuado previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de salvaguarda del patrimonio Público…, en relación con el artículo 99 del Código Pena,… y a la última como autora del delito de peculado doloso impropio continuado, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 58 LOSEPP, en relación con el artículo 99 CP…Igualmente presentó acusación contra los ciudadanos JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, MARIA EUGENIA CASTILLO ROJAS, ALVARO JOSE ABACHE Y RAMON ELEZAR CARDOZO, considerando a los dos primeros como cómplices necesarios en el delito de peculado propio continuado, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 58 LOS, en relación con el último aparte del artículo 84 CP y 99 ejusdem, y a los dos últimos, como cómplices en el delito de peculado doloso propio continuado, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 58 LOSPP, en relación con el artículo 84 ordinal 4° CP y 99 ejusdem…Posteriormente, y como quiera que la acusación en cuestión fue desestimada por defectos de forma con ocasión al acto de audiencia preliminar llevado a cabo en fecha 29/07/03 por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, el Ministerio Público en fecha 14/03/05 presentó nueva acusación, incluyendo además de los cuatro funcionarios públicos antes referidos, a otro, específicamente al ciudadano DOMINGO COROMOTO NORIEGA PLANCHART, a quien consideró autor delito peculado doloso propio continuado...Así mismo, en esta segunda acusación agregó a los ciudadanos CARLOS JOSE RODRIGUEZ CABELLO, NELSON PEÑA CASTELLANOS, MARCOS JOSE QUIROZ MENDEZ, VOLKER BARANYA, ELFI SISTERMAANN, INDIRA ENOX RODRIGUEZ MORENO Y NICOLAS RUIZ, considerando a los cuatro primeros como cómplices necesarios en el delito de peculado doloso propio continuado, y al resto, como cómplices en el delito de peculado doloso propio continuado….esta última acusación, no solamente fue desestimada por incumplir requisitos de forma, sino que fue declarada su nulidad absoluta por cuanto el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha 20-10-05, consideró que dicha acusación era violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso de los nuevos sujetos incluidos en la misma, dejando a salvo la posibilidad para el Ministerio Público de presentar nueva acusación, una vez que se subsanen los vicios en cuestión…No obstante lo anterior, el referido Juzgado en Funciones de Control se pronunció sobre una solicitud formulada por el Abogado ROBERTO TARICANI, en su carácter de defensor privado del imputado JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, quien expuso que durante la fase de investigación había opuesto escrito contentivo de la excepción prevista en el artículo 28 numeral 5 en concordancia con el artículo 48 numeral 8, ambos del COPP, relativa a la prescripción de la acción penal, y la misma no había sido tramitada oportunamente. El Juzgador, aún cuando advirtió que el escrito contentivo de tal solicitud no riela inserto en autos, ni fue registrado en el sistema Juris 2000, consideró inoficioso pronunciarse sobre tal pedimento puesto que declaró la nulidad absoluta del escrito acusatorio…Contra dicho pronunciamiento, el prenombrado abogado en fecha 27/10/06 interpuso recurso de apelación, ratificando la solicitud de declaratoria de prescripción de la acción penal a favor de su defendido…El recurso en cuestión fue admitido en fecha 22/05/06 por la Corte de apelaciones de este Circuito Judicial Penal..Siendo el objeto del recurso de apelación la declaratoria de la prescripción, como resultado de la impugnación de un pronunciamiento del a quo al final de la audiencia preliminar, la tramitación de la presente incidencia subvierte el orden procesal dando al traste con el debido proceso, al constituir un uso abusivo de los medios y recursos que la ley procesal otorga a una de las partes, puesto que la defensa pretende inducir en error a ese Juzgador sobre la tramitación de una excepción con idéntico contenido y objeto al de una incidencia recursiva planteada con anterioridad por el mismo sujeto procesal, con el riesgo manifiesto de arribar a sentencias contradictorias sobre un mismo asunto… Consideramos que la tramitación de la presente incidencia es improcedente debiendo rechazarse la misma, en virtud de que la decisión del recurso de apelación planteado con anterioridad por la defensa del ciudadano JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, abarca íntegramente la resolución de aquella, sostener lo contrario implicaría reconocer que la actividad impugnativa sobrevendría en inadmisibilidad por la ausencia de un gravamen irreparable, y por ende, de contenido, por todo lo cual solicitamos a ese honorable Juzgado en Funciones de control que declare la improcedencia de la excepción planteada…En el supuesto absolutamente improbable que…considere pertinente decidir el fondo de la presente incidencia de tramitación de excepción durante la fase de investigación, …pasamos a demostrar que en el caso sub examine no ha transcurrido bajo ninguna circunstancia el lapso de tiempo para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal…El Ministerio Público ha acreditado suficientemente en autos, y así lo ha plasmado en sendas acusaciones (08/09/00 y 14/03/05), que el ciudadano JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA participó como cómplice necesario en forma continuada en la comisión del delito de PECUILADO DOLOSO PROPIO…a titulo personal, en el período comprendido entre 08/10/96 al 09/10/97; como accionista de MATRERIALES ELECTRICOS, C.A. desde 18/06/96 al 22/04/98, y; como accionista de INVESRIONES CANAGUA, C.A. desde 21/10/98 al 23/11/98. De esta manera, la participación delictiva que le atribuye el Ministerio Público comprende el periodo entre 08/10/96 al 23/11/98, es decir, la actividad delictiva se llevó a cabo íntegramente bajo el imperio de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público…estamos en presencia de la participación de una persona que no ostenta la condición de funcionario público en la comisión de un delito contra el patrimonio público (cómplice necesario), por lo cual, el lapso de prescripción ordinaria de cinco (5) años que contemplaba la derogada LOSPP comenzó a correr según la regla general contenida en el artículo 109 del Código Penal, es decir, desde el día en que cesó la continuidad del hecho, cuya fecha es el 23/11/98. A partir de la fecha en cuestión, es necesario verificar si ha transcurrido íntegramente el lapso de prescripción de cinco (5) años, o si por el contrario éste se ha interrumpido, operando el reinicio durante el presente proceso a partir de los actos interruptivos…En cuanto a la interrupción de la prescripción, esta se genera por la verificación de un determinado acto procesal, que al materializarse causa la extinción del plazo que venía transcurriendo, y que estaba predispuesto a favor del perseguido, dando lugar al reinicio de un nuevo plazo, en este caso de cinco (5) años. Sobre los actos interruptivos, es necesario advertir que a raíz de la entrada en vigencia del COPP en julio de 1.999, se abrogaron algunos de los actos interruptivos previstos en el Código Penal de 1.964, a saber, el auto de detención y el de citación para rendir indagatoria (auto de sometimiento a juicio)…Ante tal situación, a todas luces problemática y generadora de inseguridad jurídica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en fecha 25/06/01, dictó la sentencia N° 1.118 pronunciándose en los siguientes términos….La Sala Constitucional no sólo estableció que la citación del imputado o su declaración como tal, y los actos que le siguen, son actos interrupctivos de la prescripción ordinaria, sino que “…mientras un proceso se encuentre activo, la prescripción se ve sucesivamente interrumpida…”, por lo que, durante la fase de investigación tienen naturaleza interruptiva, por ejemplo: la orden e inspección, registro o allanamiento; la citación y declaración del imputado; la orden de privación judicial preventiva de libertad o una medida cautelar sustitutiva, entre otros…Posteriormente, en la entrada en vigencia de la Ley de reforma Parcial del Código Penal de fecha 03/03/05, con reimpresión por error material del 13/04/05, el artículo 110 estableció los actos interruptivos de la prescripción en consonancia con los actos propios del sistema procesal contemplado en el COPP, quedando redactado de la siguiente manera:…Así pues, observamos como la doctrina jurisprudencial de la sala Constitucional citada procedentemente fue acogida por el legislador, de manera que mientras el proceso se mantenga vivo, es decir, desde la fase de investigación y hasta la culminación mediante sentencia definitivamente firme, éste se va interrumpiendo sucesivamente, desde la citación y declaración del imputado, y los actos siguientes…En el caso de marras, la continuidad del delito imputado al ciudadano JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA cesó el 23/11/98 y el Ministerio Público dio inicio a la investigación penal en fecha 04/10/99. desde el inicio de la investigación penal y hasta el presente se han llevado a cabo una serie de actuaciones que han interrumpido sucesivamente el lapso de la prescripción ordinaria comenzando a correr de nuevo, íntegramente, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial de la sala Constitucional referida ut supra y la disposición del artículo 110 del CP. Veamos…En primer lugar, la declaración como imputado del ciudadano JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA ocurrió en fecha 16/12/99 (folio 1522 al 1524 pieza VI), previa designación de defensor privado en fecha 14/12/99, de manera que a partir del 16/12/99 comenzó a correr de nuevo el lapso de cinco años para la prescripción de la acción penal…en fecha 19/08/00, previa solicitud del Ministerio Público del 16/08/00, el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, acordó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, así como medidas de prohibición de enajenar y gravar bienes (folios 98-102, pieza I), Dicha actuación judicial interrumpió nuevamente el lapso de prescripción ordinaria que venía transcurriendo, reiniciándose de nuevo el lapso de cinco años…Luego el Ministerio Público en fecha 08/09/00 presentó acusación contra el referido ciudadano, lo cual interrumpió por tercera vez el lapso de prescripción…Igualmente fue interrumpido a raíz del acto de Audiencia Preliminar llevado a cabo el 29/07/03, y en una quinta ocasión a partir de la presentación de la segunda acusación del 14/03/05 (folios 1-189 pieza XI) y por sexta vez desde el día 20/10/05, fecha en la cual concluyó la segunda audiencia preliminar (folios 264 al 290, pieza XIV). Por último recientemente, en fecha 20/03/06 el Ministerio Público libró nueva boleta de citación como imputado al ciudadano JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, lo cual configura un nuevo acto interruptivo de la prescripción de la acción penal…De esta manera, el lapso de cinco (5) años para que se verifique la prescripción de la acción penal en el caso que nos ocupa, a la presente fecha no ha transcurrido íntegramente, puesto que se han venido interrumpiendo sucesivamente a través de los actos procesales antes enunciados que han mantenido activo (con vida) el procedimiento en cuestión, por lo que la excepción opuesta debe ser negada…que desestime la excepción opuesta por ser improcedente, y subsidiariamente, en caso de entrar a conocer el fondo del asunto planteado, declare la ausencia de la prescripción de la acción penal en el presente caso… III Fundamentos de la contestación de la Excepción opuesta por el Abogado Roberto Taricani parte del Ministerio Público. “…El Ministerio Público vista las argumentaciones esgrimidas en por el Abogado Roberto Taricani, pasa a hacer las siguientes consideraciones, primero que el ciudadano JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, para el momento en que presuntamente se cometieron los ilícitos penales en perjuicio de la Empresa del estado Venezolano C.V.G. Ferrominera Orinoco, C.A., no ostentaba la condición de “funcionario o empleado público”, condición ésta encuadrada en el artículo 2 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público; que en el mismo en su propio nombre y con el carácter de Representante Legal de las Empresas “Materiales Eléctricos, C.A.” y Canagua, S.A., se benefició presuntamente de manera continuada durante los años 1996, 1997, 1998 y 1999, de un gran número de cheques, cobrando el último en fecha 29 de abril del año 1999, por lo que se hace aplicable el Artículo 99 del Código Penal Vigente para la época. Asimismo, dicho ciudadano fue citado en calidad de imputado en fecha 05-04-06, compareciendo en tal condición al Ministerio Público precisamente acompañado de su Abogado de confianza, Dr. Roberto Taricani, a los fines de ser impuesto de los hechos investigados que comprometen su presunta participación….considera este Representante Fiscal, que ciertamente es total y absolutamente aplicable en el presente caso la aplicación de la prescripción extraordinaria contemplada en el Artículo 110 de la Ley Sustantiva Penal, y tomándose en consideración como última conducta de dicho imputado en fecha 29-04-99, no es aplicable la prescripción de la acción penal; lo que igualmente a criterio de este Representante Fiscal, se encuentra interrumpida dicha prescripción por el hecho de practicarse la citación del señalado imputado a los fines de imponerlo de los hechos investigados en su contra, en aras de resguardar el derecho a la defensa y debido proceso que lo asiste; es por lo que solicito muy respetuosamente a ese Tribunal declare sin lugar la excepción interpuesta en la presente causa por el mencionado profesional del derecho, Abg. Roberto Taricani…” IV Fundamentos de la excepción opuesta por el imputado LUIS PANTE GUZMAN, asistido por el Defensor privado Héctor García Espejo. “...De consecuencia y conforme a lo sostenido precedentemente, estando en la fase indicada artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, OPONEMOS la excepción prevista en el numeral 4., literal “c”, del artículo 28, ejusdem, por no revestir carácter penal en mi contra, los hechos investigados por el representante del Ministerio Público como la perpetración del delito de peculado doloso, previsto y sancionado en el artículo 58 de la hoy derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y cuya comisión pretende imputarme, por ser atípica mi conducta en relación a la ejecución de ese presunto hecho punible. 1.- El presunto ilícito investigado por la representación de la Vindicta Pública se corresponde con el denominado peculado doloso, previsto y sancionado en el artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, pero aplicable al caso de autos, que dice en su encabezamiento: “Artículo 58.- Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 2° de la presente Ley que se apropie o se distraiga...”Ocurre que el referido artículo 2° en la norma antes invocada, se refiere a los Funcionarios o empleados públicos y los identifica en el ordinal 2 del citado artículo de la siguiente manera: “Artículo 2.-Para los efectos de esta ley, se consideran funcionarios o empleados públicos: 2) A los directores y administradores de las sociedades civiles y mercantiles, fundaciones y otras personas jurídicas, cuyo capital o patrimonio estuviese integrado con aporte de las entidades mencionadas en el artículo 4 de esta Ley, igual o mayor al cincuenta por ciento del capital o patrimonio...”Por consiguiente, la norma sanciona y esta dirigida especialmente a los funcionarios o empleados públicos, y esta condición se hace necesaria para poder tipificar adecuadamente el hecho que se juzga. Es decir, resulta una condición objetiva de punibilidad tener el carácter de funcionario o empleado público para incurrir en el ilícito previsto y sancionado en dicha Ley; y hemos alegado reiteradamente que carecía de ese carácter y que por lo tanto no se podía enjuiciar por peculado, lo que significa que mi conducta en el desarrollo de los acontecimientos era totalmente atípica con relación al delito imputado. Y la fundamentación de esa alegación se encuentra profusamente explanada en los sendos escritos a que hemos hecho referencia en otra parte de este escrito y que aquí damos totalmente reproducidos, pero apuntalando las siguientes razones: 1.1.- Siendo C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C.A. una sociedad mercantil de carácter público por tener el Estado venezolano la mayoría de las acciones suscritas, hemos sostenido en los otros escritos mencionados y que hoy ratificamos, que los sujetos activos señalados en la norma punitiva son los administradores y directores que designe con tal carácter la Asamblea de accionistas de la firma mercantil, como máxima autoridad del ente, a tenor de los dispuesto en los artículos 213 y 242 del Código de Comercio y los artículos 10°,18° y 19° del documento constitutivo, que dicen: “Artículo 10°.- La suprema dirección de la empresa corresponde a los accionistas reunidos en Asamblea General...” “Artículo 18°.- Son atribuciones de la Asamblea: a) Nombrar y remover, a proposición del Presidente de la República, el Presidente, los demás miembros de la Junta Directiva y sus suplentes...” “Artículo 19°.- La empresa será administrada por una Junta Directiva compuesta de un (1) Presidente y seis (6) Directores Principales...” 1.2.- Luego, de acuerdo con el documento constitutivo y estatutos sociales de dicha compañía, ésta es administrada por una Junta Directiva integrada por Directores Principales y Suplentes, designados por la Asamblea de accionistas convocada para tal fin; y ese carácter, mientras me desempeñé, dentro de la firma, nunca lo tuve. 1.3.- Es cierto que fui designado por la Junta Directiva para desempeñar el cargo de Gerente de Administración, cuyas funciones se encuentran especificadas en el Manual de Organización por el que se maneja la compañía, y dentro de las mismas no figura ninguna que se refiera a administrar los bienes de la sociedad, como esta establecido en el Capitulo III de dicho Manual: “ GERENCIA DE ADMINISTRACION: Administrar el sistema de control de costos, presupuestos, pagos y activos fijos de la empresa, garantizar un registro contable oportuno y efectivo que permita la emisión de los estados financieros de manera confiable para la toma de decisiones.” 1.4.- También es cierto que la Junta Directiva aprobó autorizarme para firmar los cheques por un monto determinado, luego de que fueran sometidos a un control previo por parte del Departamento de Cuentas por Pagar, y esta función delegada en ningún caso puede considerarse como un acto de administración propiamente dicho y tal como es entendido tradicionalmente. 1.5.- Y es tan cierto que desempeñarse en ese cargo, no era considerado como un cargo administrativo de los previstos en la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, el hecho de que en la nueva Ley Contra la Corrupción establece en forma precisa y clara, que la persona que movilice fondos mediante la emisión de cheques es considerado como director y administrador y, por lo tanto, funcionario o empleado público, tal como se pauta en el texto legal siguiente: “Artículo 3.- Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la Función Pública, a los efectos de esta Ley se consideran funcionarios o empleados públicos a: 3.Cualquier otra persona en los casos previstos en esta Ley. A los fines de esta Ley deben considerarse como directores y administradores, quienes desempeñen funciones tales como: d) Movilicen fondos del ente u organismo depositados en cuentas bancarias...” 1.6.- En síntesis, el delito de peculado no puede serme imputado, por cuanto yo no tenía el carácter de funcionario público, referido en la norma punitiva como condición objetiva de punibilidad. Y ese carácter de funcionario o empleado público, únicamente la tienen los miembros de la Junta Directiva de la firma C.V.G. Ferrominera Orinoco C.A.; por lo tanto al no integrar el cuadro directivo de la firma, carecía de esa condición de funcionario o empleado público, limitándose mi actuación a firmar los cheques ya elaborados por el Departamento de Cuentas Por Pagar que me eran enviados para tal efecto, por expresa disposición de la Junta Directiva y sin tener el Gerente de Administración ningún control previo de los soportes de los pagos. 1.7.- Por lo tanto, estando plenamente demostrado lo atípico de mi conducta en los hechos enjuiciados, los mismos no pueden configurar la comisión del delito de peculado que me fuera imputado; y lo procedente es declarar con lugar la excepción opuesta y decretar el sobreseimiento de la causa por no revestir carácter penal los hechos procesados, a tenor de lo previsto en el artículo 318, numeral 2., del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 29, ejusdem. 2.- De igual manera no se me puede culpar como agente activo en la perpetración del delito de peculado por el que se me investiga y pretende imputarme el Fiscal del Ministerio Público, por haber ausencia de intención de causar el resultado que se dice perjudicial al patrimonio público, y por lo tanto no concurren todos los elementos que integran el tipo delictual incriminado; es decir al estar ausente la culpabilidad como elemento integrante del tipo delictual investigado, se produce la atipicidad; y sobre la ausencia de dolo o culpa de mi parte cuando firmé los cheques investigados, en los escritos señalados con anterioridad quedaron suficientemente explanados los argumentos y razones que fundamentaban ese alegato. III Igualmente, a tenor de lo pautado citado artículo 328, numeral 1., del Código Orgánico Procesal Penal, OPONEMOS la excepción prevista en el numeral 5. del artículo 28, ejusdem, por estar extinguida la acción penal correspondiente al hecho ilícito investigado por el representante del Ministerio Público como presunto peculado doloso, previsto en el artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y por el cual se me señala por esa representación como coparticipante, por haber transcurrido el tiempo necesario para que opere la prescripción; y, este alegato ha sido suficientemente examinado en ambos escritos señalados anteriormente, cuyos argumentos y razones damos por totalmente reproducidos aquí y en esta oportunidad, pero haciendo las siguientes precisiones: 1.- El delito de peculado que investiga el ciudadano Fiscal es de los denominados por la doctrina penal como de ejecución instantánea: se perfecciona con el primer acto de apropiación, distracción o uso indebido en perjuicio de la cosa pública, y su continuidad solamente tiene importancia para estimar adecuadamente la cuantía del daño. 3.- En otro aspecto, debemos destacar que la prescripción en nuestra legislación esta considerada de dos maneras: ordinaria o especial. La prescripción ordinaria está prevista en el artículo108 del Código Penal, mientras que la de carácter especial es señalada por el legislador en cada caso concreto (Nos referimos al Código Penal promulgado en fecha 30-06-1964), tales como en los delitos de difamación e injuria, previstos en los artículos 444 y 446, ejusdem, donde se establece como tiempo de prescripción un año y tres meses, respectivamente (artículo 452, ejusdem), como igualmente ocurre en el delito de rapto, previsto en el artículo 384, ejusdem donde se señala el término de un año para intentar la querella, desde el momento mismo en que se realizó el hecho (artículo 387, ejusdem); y, por último, debemos señalar los ilícitos contra la cosa pública, siendo el caso que el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, establece que las acciones penales prescribirán por cinco años, lapso éste que en el caso de los funcionarios públicos se contará desde la fecha de cesación del cargo o función, discriminación esta última que colide y choca con el principio de igualdad frente a la ley, consagrado en el artículo 21 del Texto Constitucional patrio. 4.- Igualmente, se ha pronunciado sobre el particular, la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 29-02-2000, cuando dejó dicho: “ La acción penal para el enjuiciamiento del delito previsto en el artículo 444 del Código Penal prescribe por un año, de acuerdo a lo previsto en el artículo 452, ejusdem...Al presente caso no es aplicable la prescripción ordinaria establecida en el artículo 108 del Código Penal, al disponer la ley específica para los delitos de difamación e injuria contemplados en el Capitulo VII, del Titulo IX, que a su vez se refiere a los delitos “contra las personas”, lo siguiente: Artículo 452.- La acción penal para el enjuiciamiento de los delitos previstos en el presente Capitulo, prescribirá por un año en los casos que se refiere el artículo 444...” Pero, a lo anteriormente transcrito del escrito de fecha 21-07-2005, debemos agregar lo igualmente sostenido por la Sala Penal del Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 31-03-2000 (N° 396): “La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el tribunal debe declararla por el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes...” Ese mismo argumento debe aplicarse, mutatis mutandi, en cuanto a la prescripción especial prevista en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público: el transcurso de los cinco (5) años previstos en la Ley, contados desde el momento mismo de la consumación del ilícito contra la cosa pública, sin pronunciamiento judicial definitivo, extingue la acción penal derivada de ese hecho punible. 5.- En concreto, podemos resumir los argumentos explicados en esta oportunidad, y en las otras referidas a los escritos anteriores, en cuanto a la declaratoria de la extinción de la acción penal derivada de la presunta comisión del delito peculado doloso, afirmando que el delito de peculado es de los llamados de ejecución instantánea, es decir que el delito se configura y consuma con la realización del primer acto dirigido por el agente activo a perpetrar el perjuicio patrimonial, y por lo tanto no puede ser en acción continuada y dicha continuidad en la ejecución del delito, tiene significación para determinar el monto real de lo distraído o apropiado. Por manera, que no entiendo la condición de funcionario público a que se refiere el numeral 2, del articulo 2° de la hoy derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el computo para calcular el lapso de prescripción, debe hacerse tomando en cuenta la fecha de la firma del primer cheque, cuya responsabilidad se me señala en el desarrollo de la investigación; y, al respecto se observa que de acuerdo con la relación de los cheques pagados y firmados por mí, el primero de ellos tiene fecha 19-03-1996, signado con el número 31500, contra el Banco Provincial, lo que significa que el lapso de cinco (5) años para que opere la prescripción especial prevista en la respectiva Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, se venció en fecha 19-03-2001. O si fuere procedente aplicar el régimen previsto en el artículo 108, Ordinal 4°, del Código Penal vigente para la fecha, tendríamos que el lapso de prescripción de cinco (5) años previsto en ese Ordinal, igualmente habría transcurrido en fecha 19-03-2001. Pero a igual conclusión se llega, si el lapso para calcular la prescripción se tomara en cuenta la fecha de la cesación en el cargo, que, de acuerdo con la constancia que se agregó al expediente, fue el 10-11-1999; lo que significa que los cinco (5) años para que opere la prescripción se concretó el 10-11-2004, habida cuenta de que en dos (2) oportunidades la acusación presentada por la representación del Ministerio Público ha sido desestimada por el Tribunal, lo que trae como consecuencia la desaparición, por efecto de la nulidad absoluta decretada, de la condición del imputado que en su oportunidad me endilgara dicha representación Fiscal. 7.- Y, por último, igualmente estaría extinguida la acción penal del delito de peculado doloso, en cuya perpetración me señala la representación Fiscal como Copartícipe, si se aplica lo dispuesto en el Segundo Aparte del artículo 110 del Código Penal promulgado en fecha 30-06-194, que a la letra dice: “Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que le siga; pero, si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal...” Significa entonces, que esta forma particular de extinción de la acción penal, procede cuando el juicio se prolonga por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, sin culpa del reo, es decir, cuando el procesado no concurre al juicio, evita intencionadamente los requerimientos sobre el particular. Si nos atenemos que el acto consumativo del delito de peculado, en cuya comisión se me involucra, sería la fecha de la firma del primer cheque cuestionado, 19-03-1996, al aplicar el lapso de prescripción señalado en el artículo de la Ley Orgánica de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, 5 años más la mitad del mismo, significa que el término necesario sería de 7 años y 6 meses, contados a partir de la fecha antes señalada 19-03-1996; de donde se infiere el lapso de prescripción ocurrió el 19-09-2003. Sobre el particular ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25-06-2001, lo siguiente: “En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por “prescrita” (extinguida) la acción penal...” Este criterio, de carácter vinculante para todos los jueces penales del País, debe obligatoriamente aplicarse en el presente caso; y por disposición del artículo 110 en comento, al no ser interruptible este lapso, declarar extinguida la acción penal derivada del delito de peculado doloso por el que se me persigue. 8.- Por lo tanto, estando plenamente demostrada la prescripción de la acción penal del hecho punible investigado, y por ende la extinción de la misma, lo procedente es declarar con lugar la excepción opuesta y decretar el sobreseimiento de la causa por no revestir carácter penal los hechos procesados, en cuya perpetración se me señala como coparticipante por parte de la representación del Ministerio Público, a tenor de lo previsto en el artículo 318, numeral 3., del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 29, ejusdem. IV Determinado lo anterior, consideramos necesario hacer las siguientes concreciones: Consideramos que, como consecuencia de la tramitación de las excepciones opuestas, la causa principal debe suspenderse hasta tanto se resuelva la incidencia, conforme a las previsiones del artículo 29 del Código Orgánico Procesal, por analogía procesal con lo dispuesto en el artículo 335, ejusdem, sobre todo teniendo en cuenta que la decisión que recaiga sobre las excepciones opuestas puede determinar el curso de la presente causa. De consecuencia, pedimos que, por efecto del asunto planteada, se suspenda la realización de la audiencia de imputación solicitada por la representación Fiscal y fijada por el Tribunal para el día 17 del mes y año en curso. Y, por último, igualmente hemos destacado en diversas oportunidades, que en nuestro caso no había peligro de fuga ni la intención de obstaculizar la obtención de pruebas para el esclarecimiento de los hechos enjuiciados; por lo que se hace procedente mantener mi enjuiciamiento en libertad. PETITORIO Con fundamento a las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, que se corresponden con las que alegáramos en los escritos presentados en su oportunidad y que hoy damos por reproducido en este escrito, cuyas copias se acompañaron a otro escrito de fecha 11-04-2005, solicitamos se declare el sobreseimiento de la presente causa, a tenor de lo pautado en los numerales 3. y 2. Del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 29, ejusdem, por estar extinguida la acción penal derivada de la presunta comisión del delito de peculado doloso y por existir atipicidad en la estructuración del hecho punible investigado, por la ausencia de condición objetiva de punibilidad de funcionario o empleado público, y del dolo específico, como elemento integrante del requisito de culpabilidad. Asimismo, peticionamos se acuerde la suspensión de la causa principal, hasta tanto se tramite y decida la incidencia sobre las excepciones opuestas. Señalamos como medios de pruebas los siguientes: solicitar informe o copia al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Pto. Ordaz, sobre el registro del documento constitutivo y sus reformas de la firma C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C.A; solicitar informe o copia a la Junta Directiva de C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C.A. de lo resuelto en fecha 18-08-1994 por el Comité Ejecutivo, con relación a la firma de cheques, e informe o copia del Manual de Organización aprobado por la misma y de los listados y de los cheques desde la fecha señalada anteriormente; y el mérito de autos, con especial énfasis en las copias que acompañamos a este escrito: copia de los escritos, de la Resolución del Comité Ejecutivo N° 01/94, de fecha 18-08-1994…” V Fundamentos de la contestación de las Apoderadas de la empresa Ferrominera Orinoco C.A. a la excepción opuesta por el imputado LUIS PANTE GUZMAN, “... PUNTO PREVIO. DE LA SUSPENSIÓN DE LA TRAMITACIÓN DE LA PRESENTE EXCEPCIÓN HASTA TANTO SE RESUELVA DEL RECURSO DE APELACIÓN. Como es del conocimiento de ese Honorable Juzgado en Funciones de Control, en fecha 27/10/05 los abogados JUAN CARLOS GUTIERREZ CEBALLOS y NANCY CAROLINA GRANADILLO COLMENARES, ambos defensores de la ciudadana YASMINA MONTALTI DE CALDERON; ANTONIO CALATRAVA ARMAS, defensor de los ciudadanos IVONNE DEL CARMEN GARCIA RUIZ y JOSE MIGUEL ARREAZA FROISSART, y; ROBERTO TARICANI LOZADA, defensor de los ciudadanos JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, MARIA EUGENIA CASTILLO ROJAS y ALVARO JOSE ABACHE, interpusieron sus respectivos escritos de apelación contra el auto de fecha 20/10/05 distado por ese Despacho en la causa signada bajo el N° NJ01-P-2002-000113, según nomenclatura llevada al efecto. El objeto de las actividades impugnativas antes referidas se resume de la siguiente manera: la defensa de la ciudadana YASMINA MONTALTI DE CALDERON solicita que se decrete el sobreseimiento definitivo de la presente causa, por considerar que, en su criterio, el denominado “sobreseimiento provisional” es una interpretación errónea de la normativa procesal; la defensa de los ciudadanos IVONNE DEL CARMEN GARCIA RUIZ y JOSE MIGUEL ARREAZA FROISSART; y de JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, MARIA EUGENIA CASTILLO ROJAS y ALVARO JOSE ABACHE, respectivamente, tienen en común que solicitan a la Corte de Apelaciones la declaratoria de la extinción de la acción penal, y en consecuencia el sobreseimiento de la causa, por haber operado, a su parecer, la prescripción de la acción penal. Los tres recursos de apelación en cuestión fueron admitidos en fecha 22/05/06 por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, quedando signados bajo el N° NP01-R-2005-000159 y encontrándose a la presente fecha pendiente de decisión sobre el fondo del asunto. Ahora bien, teniendo en cuenta que la solicitud de la declaratoria de la prescripción es común tanto en el objeto de la actividad impugnativa antes descrita como en la presente incidencia, de manera que existe una íntima vinculación entre ambas, consideramos que la tramitación de ésta última debe suspenderse hasta tanto se resuelva el fondo de los recursos de apelación pendientes, ello a los fines de evitar sentencias contradictorias sobre un mismo asunto por parte de órganos jurisdiccionales de distintas instancias, tal y como ya lo advirtió ese Juzgador en el auto de fecha 04 de Julio de 2006. De esta manera, solicitamos a ese honorable Juzgado en Funciones de Control que emita el pronunciamiento respectivo a la presente incidencia una vez que la Corte de Apelaciones resuelva los Recursos de Apelación en cuestión. Y ASI PEDIMOS QUE SE DECLARE. I De la improcedencia de la excepción prevista en el numeral 4 literal c del artículo 28 del COPP. En el apartado distinguido bajo el número II del escrito de excepciones, la defensa del ciudadano LUIS PANTE GUZMAN opone la excepción contenida en el numeral 4 literal c del artículo 28 del COPP, relativa a que los hechos objeto del proceso no revisten carácter penal. Pretende arribar a tal conclusión, en primer lugar, oponiéndose a su condición de funcionario público al servicio de FERROMINERA, para el momento que ocurrieron los hechos, y posteriormente, negando la configuración dolosa de su conducta como elemento de la parte subjetiva del tipo penal de peculado propio, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos). El derogado artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (hoy artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción- en lo sucesivo LCC-) señalaba: “... Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 2° de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del Patrimonio Público o en poder de algún organismo público, y cuya recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo, será penado con prisión de tres a diez años y multa del veinte al sesenta por ciento del valor de los bienes objeto del delito, se aplicarán las mismas penas si el agente aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropia o distrae o contribuye para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público...” (subrayado nuestro). Es necesario destacar que en fecha 07 de abril de 2003 entró en vigencia la LCC, la cual regula la misma materia que la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (en los sucesivo LOSPP), derogando expresamente ésta última. No obstante, la LCC no modificó el tipo penal correspondiente al delito de peculado propio, manteniéndose exactamente los mismos elementos del tipo y el quantum de la pena en el artículo 52 del novísimo instrumento legal. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, FERROMINERA, tal y como consta en la investigación penal, pertenece al Estado Venezolano, quien efectuó la totalidad de los aportes de la misma, y ejerce su propiedad a través del Instituto Autónomo Corporación Venezolana de Guayana, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 10 del Decreto 580, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 30.577, de fecha 16/12/1.974, y el artículo 8 de su Documento Constitutivo Estatutario, de manera que sus Directores y Administradores ostentan la condición de funcionarios públicos, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 numeral 2 de la derogada LOSPP (el cual guarda correspondencia con el artículo 3 numeral 2 de la LCC), a saber: “...Artículo 2°.- Para los efectos de esta Ley, se consideran funcionarios o empleados públicos: omissis... 2) A los directores y administradores de las sociedades civiles y mercantiles, fundaciones y otras personas jurídicas, cuyo capital o patrimonio estuviese integrado con aportes de las entidades mencionadas en el artículo 4 de esta Ley, igual o mayor al cincuenta por ciento del capital o patrimonio; y los directores nombrados en representación de dichas entidades estatales, aún cuando la participación fuere inferior al cincuenta por ciento del capital o patrimonio...” (subrayado nuestro). El ciudadano LUIS JOSE PANTE GUZMAN, prestó servicios en FERROMINERA desde el 09 de agosto de 1984 hasta el 10 de febrero de 2000 habiendo desempeñado el cargo de Gerente de Administración para el momento en que ocurrieron los hechos. En virtud de tal cargo le fue autorizada firma tipo “A”, según Resolución del Comité Ejecutivo Nro. 25/93, de 17/12/1.993, lo cual lo facultaba para firmar cheques por un monto igual o superior a UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00). De esta manera, está suficientemente acreditado en autos que el ciudadano LUIS PANTÉ GUZMAN, en su condición de Gerente de Administración, se encontraba investido de funciones públicas permanentes originadas por dicho cargo adscrito a la Gerencia General de Administración y Finanzas de FERROMINERA, empresa propiedad del Estado Venezolano, correspondiéndole al ciudadano en cuestión como firma autorizada tipo “A” la administración de los fondos públicos de dicha Empresa, de todo lo cual se evidencia su condición de funcionario público, y por ende, susceptible ser considerado como sujeto activo del delito de peculado propio. Y ASI PEDIMOS QUE SE DECLARE. Por otra parte, arguye el solicitante que no tuvo intensión de causar perjuicio al patrimonio público puesto que su función era, únicamente, firmar cheques, sin que, en su criterio, tuviera las atribuciones de ejercer el control previo de los pagos ni la revisión de los soportes de los cheques, lo cual correspondía al Departamento de Cuentas por Pagar. A este respecto, es necesario destacar que LUIS PANTÉ GUZMAN, en su condición de Gerente de Administración y de conformidad con el Manual de Descripción de Cargo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de FERROMINERA, tenía como principal función la administración del sistema de control de costos, presupuesto, pagos y activos fijos de FERROMINERA, mediante la planificación, organización y control de las unidades a su cargo, estando obligado a garantizar la aplicación de la normativa y acuerdos establecidos sobre los pagos de FERROMINERA a los clientes. Así mismo, el Departamento de Cuentas por Pagar está adscrito a la Gerencia de Administración, siendo el ciudadano LUIS PANTE GUZMAN el superior inmediato, quedando suficientemente acreditado en la investigación penal que todos los cheques indebidamente cobrados fueron procesados en el Departamento de Cuentas por Pagar y que de las muestras examinadas durante la presente investigación, es precisamente la copia de la orden de compra que se remite al Departamento de Cuentas por Pagar (copia 2A), la que aparece adulterada tanto en lo que respecta a la casilla correspondiente al nombre del proveedor, como a la cantidad de material. El ciudadano LUIS JOSE PANTE GUZMAN autorizó con su firma cuarenta y cinco (45) cheques que tienen como beneficiarios a MATERIALES ELECTRICOS, C.A., INC 3002, C.A., INVERSIONES CANAGUA, C.A., JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, SUMETAL, C.A., REVAL, C.A., REPRESENTACIONES E IMPORTACIONES CAMEL, C.A. y SUMAELECTRIC, C.A. quienes no aparecen en el registro de proveedores de FERROMINERA, ni guardan relación con ninguno de sus proveedores, de manera que las referidas empresas no suministraron material alguno, ni ningún otro servicio a FERROMINERA. Así pues, LUIS JOSE PANTE GUZMAN firmó voluntariamente una serie de cheques con conocimiento de la responsabilidad que implica ser firma autorizada tipo “A” de FERROMINERA, disponiendo de cantidades de dinero propiedad de ésta y cuya administración y custodia le fueron encomendadas en razón de su cargo, a sabiendas de que los soportes de los pagos presentaban evidentes irregularidades en las facturas así como manifiestos signos de alteración y forjamiento de las órdenes de compra originales, evidenciando un proceder doloso al tramitar y procesar todos los pagos a través del procedimiento Pago Misceláneos, el cual permitía obviar controles más estrictos sobre los números de orden de compras, control de recibo de materiales, control de facturas del proveedor y código de proveedores, cuando lo correcto era que los pagos en cuestión debían ser procesadas mediante el procedimiento para el Pago de Materiales SIM, indicado en la Sección N° 8 del citado Manual, ocasionando de esta manera un perjuicio patrimonial al patrimonio público, todo lo cual arroja suficientes elementos de convicción para acreditar la actuación dolosa del ciudadano LUIS PANTE GUZMAN en los hechos objeto del presente procedimiento. Y ASI PEDIMOS QUE SE DECLARE. En definitiva, conforme a los razonamientos expuestos precedentemente, la excepción opuesta por el solicitante en el apartado distinguido bajo el número II del escrito de bajo estudio debe ser desestimada por improcedente. Y ASI PEDIMOS QUE SE DECLARE. II. De la improcedencia de la tramitación de la excepción opuesta por no encontrarnos en fase intermedia. En segundo lugar, el solicitante opone la excepción contenida en el numeral 5 del artículo 28 del COPP, relativa a la extinción de la acción penal, en virtud de que en su criterio ha operado la prescripción de la acción penal e indicando que actua a tenor de la previsión del numeral 1 del artículo 328 ejusdem, ésta última referida a la oportunidad legal para oponer las excepciones durante la fase intermedia, las cuales se resolverán por el Juez en Funciones de Control al término de la audiencia preliminar, tal y como lo preceptúa el numeral 4 del artículo 330 del COPP. En efecto, el solicitante opone la excepción de extinción de la acción penal y expresamente solicita su tramitación conforme a la oposición de las excepciones durante la fase intermedia, lo cual es absolutamente ilegal y subvierte el orden procesal, puesto que la causa que nos ocupa se encuentra actualmente en fase de investigación y aún el Ministerio Público no ha presentado acto conclusivo alguno, de manera que la excepción planteada debe ser desestimada por ser extemporánea anticipadamente. Y ASI PEDIMOS QUE SE DECLARE. Ahora bien, en el supuesto absolutamente improbable que ese honorable Despacho considere oportuno tramitar y decidir el fondo de la excepción opuesta en esta fase procesal, seguidamente pasamos a demostrar que en el caso sub examine no ha transcurrido bajo ninguna circunstancia el lapso de tiempo para que opere ni la prescripción ordinaria ni la extraordinaria de la acción penal. En primer lugar, damos por reproducidas en este apartado las consideraciones hechas precedentemente sobre la condición incontrovertible del ciudadano LUIS PANTE GUZMAN como funcionario público al servicio de FERROMINERA para la fecha en que ocurrieron los hechos, específicamente, desempeñándose en el cargo de Gerente de Administración de la referida empresa del Estado. A los efectos de computar el lapso de prescripción de la acción penal, es insoslayable determinar los hechos objetos del proceso, la fecha en que ocurrieron los mismos y la calificación jurídica que se les atribuye. En este sentido, a lo largo del presente procedimiento, el Ministerio Público ha acreditado suficientemente en autos que el ciudadano LUIS PANTE GUZMAN, en su condición de Gerente de Administración de FERROMINERA tenía firma tipo “A”, lo cual lo facultaba para firmar cheques por un monto igual o superior a UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00). En uso de la misma firmó cuarenta y cinco (45) cheques en diversas fechas comprendidas entre el 19 de marzo de 1996 al 20 de septiembre de 1999, a sabiendas de que los soportes de dichos cheques (facturas y ordenes de compra) presentaban evidentes irregularidades. De esta manera, a lo largo de la investigación penal se determinó y así lo reconoció el ciudadano LUIS JOSE PANTE GUZMAN en sus diversas declaraciones, que este imputado autorizó con su firma cuarenta y cinco (45) cheques que tienen como beneficiarios a MATERALES ELECTRICOS, C.A., INC 3002, C.A., INVERSIONES CANAGUA, C.A., JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, SUMETAL, C.A., REVAL, C.A., REPRESENTACIONES E IMPORTACIONES CAMEL, C.A. y SUMAELECTRIC, C.A., quienes no aparecen en el registro de proveedores de FERROMINERA, ni guardan relación con ninguno de sus proveedores, de manera que las referidas empresas no suministraron material alguno, ni ningún otro servicio a FERROMINERA. Los hechos expuestos precedentemente y atribuidos al ciudadano LUIS PANTE GUZAMAN, han conducido al Ministerio Público a imputarle la comisión continuada del delito de peculado propio, previsto y sancionado en el artículo 58 de la LOSPP (vigente para la época) en relación con el artículo 99 del Código Penal (en lo sucesivo CP). De esta manera, la participación delictiva que le atribuye el Ministerio Público comprende el período entre el 19 de marzo de 1996 al 20 de septiembre de 1999, es decir, la actividad se llevó a cabo íntegramente bajo el imperio de la derogada LOSPP. A este respecto, el artículo 102 de la derogada LOSPP establecía: “... Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada...” (subrayado nuestro). Como es fácil advertir el legislador le daba un tratamiento común a las prescripciones de la acción penal, civil y administativa. Además, no se limitó a establecer un lapso especial de cinco (5) años para todas ellas, sino que reguló desde cuando debe computarse el mismo, diferenciado la participación en el hecho de sujetos que tuvieran o no la condición de funcionario público. En tal sentido, el plazo ordinario de prescripción para los funcionarios públicos debía iniciarse desde la fecha de terminación en el cargo o función, lo cual, fue aceptado en forma pacífica por la Doctrina de la Sala de Casación Penal, a saber: “... Sin embargo, en materia de salvaguarda del patrimonio público, cuando el presunto infractor fuere funcionario público, como es el caso, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función que se ejerce, independientemente del tipo de delito y de la especie y cantidad de la pena que pueda corresponderle y así lo ha manifestado en reiterada jurisprudencia el Tribunal ...” (subrayado nuestro). (Sentencia N° 873 del 17/12/01, Ponente: Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS). En el caso de marras, el ciudadano LUIS JOSE PANTE GUZMAN, prestó servicios en FERROMINERA desde el 09 de agosto de 1984 hasta el 10 de febrero de 2000 habiendo desempeñado el cargo de Gerente de Administración para el momento en que ocurrieron los hechos, por lo cual, el lapso de prescripción ordinaria de cinco (5) años que contemplaba la derogada LOSPP comenzó a correr según la regla especial contenida en el artículo 102, es decir, desde que el ciudadano en cuestión cesó en el desempeñó del cargo de Gerente de Administración de FERROMINERA, lo cual ocurrió en fecha es el 10 de febrero de 2000. A partir de esta última fecha, es necesario verificar si ha transcurrido íntegramente el lapso de prescripción de cinco (5) años, o si por el contrario éste se ha interrumpido, operando el reinicio del mismo durante el presente proceso a partir de los actos interruptivos. En cuanto a la interrupción de la prescripción, ésta se genera por la verificación de un determinado acto procesal, que al materializarse causa la extinción del plazo que venia transcurriendo, y que estaba predispuesto a favor del perseguido, dando lugar al surgimiento de otros dos: uno que implica el reinicio de un nuevo plazo, en este caso de cinco (5) años, que aportaría similares beneficios, porque sería de las mismas características del que venía corriendo y quedó suprimido (nuevo plazo de prescripción ordinaria), y otro, de efectos especialmente favorables al inculpado cuyo agotamiento lo liberaría irrevocablemente de la persecución (el de la prescripción judicial). Sobre los actos interruptivos es necesario advertir que a raíz de la entrada en vigencia del COPP en julio de 1999 se abrogaron algunos de los actos interruptivos previstos en el Código Penal de 1964, a saber, el auto de detención y el de citación para rendir indagatoria (auto de sometimiento a juicio). Ante tal situación, a todas luces problemática y generadora de inseguridad jurídica, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25/06/01, dictó la sentencia N° 1.118, pronunciándose en los siguientes términos: “... El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción. La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha. Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado; El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción. El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos ...” subrayado nuestro (Ponente: Dr. JESUS EDUARDO CABRERA). La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no sólo estableció que la citación del imputado o su declaración como tal, y los actos que le siguen, son actos interruptivos de la prescripción ordinaria, sino que “... mientras un proceso se encuentra activo, la prescripción se ve sucesivamente interrumpida...”, por lo que, durante la fase de investigación tienen naturaleza interruptiva, por ejemplo: la orden de inspección, registro o allanamiento; la citación y declaración del imputado; la orden de privación judicial preventiva de libertad o una medida cautelar sustitutiva, la revisión de las medidas cautelares, entre otros. Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal de fecha 03 de Marzo de 2005, con reimpresión por error material del 13 de abril de 2005, el artículo 110 estableció los actos interruptivos de la prescripción ordinaria en consonancia con los actos propios del sistema procesal contemplado en el COPP, quedando redactado de la siguiente manera: “... Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal...” omissis (subrayado nuestro). Así pues, observamos como la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional citada precedentemente fue acogida por el legislador, de manera que mientras el proceso se mantenga vivo, es decir, desde la fase de investigación y hasta su culminación mediante sentencia definitivamente firme, éste se va interrumpiendo sucesivamente, desde la citación y declaración del imputado, y los actos siguientes. En tal sentido, también tienen naturaleza interruptiva de la prescripción ordinaria: la orden de inspección, registro o allanamiento, la orden de privación judicial preventiva de libertad o una medida cautelar sustitutiva, la revisión de las medidas, la presentación de la acusación, la admisión de ésta o su desestimación al cabo de la audiencia preliminar, y los demás actos llevados a cabo durante la fase intermedia y de juicio, entre otros. En el caso de marras, el ciudadano LUIS PANTE GUZMAN ocupó el cargo de funcionario público como Gerente de Administración de FERROMINERA hasta el 10 de febrero de 2000, y el Ministerio Público dio inicio a la investigación penal en fecha 04/10/99. Desde el inicio de la investigación penal y hasta el presente se han llevado a cabo una serie de actuaciones que han interrumpido sucesivamente el lapso de la prescripción ordinaria comenzando a correr de nuevo, íntegramente todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional referida ut supra y la disposición del artículo 110 del CP. A continuación, un breve recuento de los actos interruptivos más evidentes. En fecha 16 de agosto de 2000 el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, a solicitud del Ministerio Público, libró orden de aprehensión contra el ciudadano LUIS JOSE PANTE GUZMAN (folio 18, pieza I). Luego, en fecha 19 de agosto de 2000 el referido orgáno jurisdiccional decretó las medidas cautelares sustitutivas de presentación periódica cada cinco (5) días, caución personal de tres (3) fiadores y prohibición de enajenar y gravar (folios 98-102, pieza I). Ambas actuaciones judiciales tienen naturaleza interruptiva de la prescripción ordinaria, de manera que a partir de la última actuación antes referida comenzó a correr de nuevo el lapso de cinco (5) años para la prescripción ordinaria de la acción penal y se dio inicio al lapso de la prescripción judicial o extraordinaria. El Ministerio Público en fecha 08 de septiembre de 2000 presentó acusación contra el referido ciudadano, lo cual interrumpió nuevamente el lapso de prescripción. De la misma manera, mediante auto de fecha 21 de junio de 2001 el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control acordó, a petición del referido ciudadano de fecha 17 de mayo de 2001, extender el lapso de presentación cada treinta días, manteniendo las medidas de prohibición de enajenar y gravar y los tres fiadores. Igualmente, el lapso de prescripción ordinaria fue interrumpido a raíz del acto de audiencia preliminar llevado a cabo el 29 de julio de 2003, y posteriormente a partir de la presentación de la segunda acusación del 14 de marzo de 2005 (folios 1-189 pieza XI), y nuevamente desde el día 20 de octubre de 2005, fecha en la cual concluyó la segunda audiencia preliminar (folios 264 al 290, pieza XIV). Además, en fecha 20 de marzo de 2006 el Ministerio Público libró nueva boleta de citación como imputado al ciudadano LUIS PANTE GUZMAN, lo cual configura un nuevo acto interruptivo de la prescripción de la acción penal, y más aún, recientemente, en fecha 17 de julio de 2006 se llevó a cabo en la sede de ese honorable Juzgado la audiencia solicitada por el Ministerio público a los fines de proceder a la imputación del referido ciudadano. Es necesario resaltar que aún cuando las dos acusaciones presentadas hasta la presente fecha han sido desestimadas y declarada su nulidad absoluta por defectos de forma, dejando a salvo, expresamente, la posibilidad para el Ministerio Público de presentar un nuevo acto conclusivo, las sendas audiencia preliminares que han decretado tales nulidades no han perdido vigencia y mantienen en vigor toda su naturaleza interruptiva de la prescripción judicial ordinaria. De esta manera, el lapso de cinco (5) años para que se verifique la prescripción ordinaria de la acción penal en el caso que nos ocupa, a la presente fecha no ha transcurrido íntegramente, puesto que se ha venido interrumpiendo sucesivamente a través de los actos procesales antes enunciados que han mantenido activo (con vida) el procedimiento en cuestión, por lo cual, la excepción opuesta debe ser negada. Y ASI PEDIMOS QUE SE DECLARE. Por último, en lo que se refiere a la prescripción judicial o extraordinaria, dicho lapso comprende el tiempo de la prescripción ordinaria aplicable más la mitad (vid. primer aparte del artículo 110 del CP). Dicha institución no es objeto de interrupción puesto que su naturaleza es la fijación del tiempo de duración definitivo del proceso, de manera que aún cuando la prescripción ordinaria pueda reiniciarse varias veces durante el proceso a partir de los actos interruptivos, no así la judicial, que sólo se plantea una sola vez de manera absoluta y fatal, y para cuya procedencia el proceso penal debe haberse prolongado sin culpa del reo. En el presente caso, aplicando las disposiciones de la derogada LOSPP en concordancia con el CP, el lapso de prescripción judicial es de siete (7) años y seis (6) meses. En conclusión, tenemos que para los funcionarios públicos el lapso de la prescripción ordinaria era de cinco (5) años a partir de la cesación en el cargo público, el cual no ha transcurrido hasta la presente fecha, y el de la prescripción judicial se convertía en siete (7) años y seis (6) meses, a partir de la interrupción de aquél, de manera que el presente caso, tomando en cuenta que en fecha 16 de agosto de 2000 el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, a solicitud del Ministerio Público, libró orden de aprehensión contra el ciudadano LUIS JOSE PANTE GUZMAN (folio 18, pieza I) y que luego, en fecha 19 de agosto de 2000, el referido orgáno jurisdiccional decretó las medidas cautelares sustitutivas de presentación periódica cada cinco (5) días, caución personal de tres (3) fiadores y prohibición de enajenar y gravar (folios 98-102, pieza I), a la presente fecha, tampoco ha transcurrido íntegramente el lapso de prescripción judicial, por lo cual la excepción opuesta debe ser desestimada. Y ASI PEDIMOS QUE SE DECLARE. III Petitorio En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos precedentemente, solicitamos a ese Honorable Juzgado en Funciones de Control, qué, en primer lugar, emita el pronunciamiento respectivo a la presente incidencia una vez que la Corte de Apelaciones resuelva los Recursos de Apelación pendientes; luego declare improcedente la excepción planteada por ser extemporánea anticipadamente, y , por último en caso de pasar a conocer el fondo del asunto; declare sin lugar la excepción de extinción de la acción penal, y consecuentemente, la ausencia de la prescripción de la acción penal en el presente caso...”. VI Fundamentos de la excepción opuesta por el Abogado Antonio Calatrava en su carácter de defensor Privado de la imputada IVONNE GARCIA RUIZ. “... Opongo a la persecución penal que obra contra mi defendida de autos, IVONNE DEL CARMEN GARCIA RUIZ, la excepción de previo y especial pronunciamiento de extinción de la acción penal por prescripción, de conformidad con lo previsto en los artículos 28 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 48 ordinal ordinal 8° ejusdem y 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público con fundamento en los siguientes alegatos: Para la fecha en que se inició la investigación que nos ocupa, según el auto dictado 4 de Octubre de 1.999 por el Ministerio Público, estaba en vigencia la Constitución de la República de Venezuela de 1.961 (G.O. Extraordinario de fecha 23 de enero de 1.961) es decir no puede quedar ninguna duda que los hechos ocurrieron bajo la vigencia de esta Constitución y fue posteriormente en fecha: 30 de diciembre de .1.999 (G.O.36.860) que entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Penal vigente era el del año 1.964 (G.O. N° 915 del 30 de junio de 1.964) con sus posteriores reformas de los años 2000 (G.O. N° 5.494 de 20 de Octubre del 2000, Extraordinario) y 2005 (G.O. Extraordinario N° 5.763 del 16 de Marzo del 2005), es decir, no puede quedar ninguna duda que los hechos ocurrieron bajo la vigencia del Código Penal del año 1.964, por manera que podemos advertir que por el principio de la irretroactividad de las leyes penales, de rango constitucional (artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) la acción penal para perseguir los hechos presuntamente punibles conforme a la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, cometidos con anterioridad a la actual Constitución si pueden beneficiarse de la prescripción de la acción penal. No podemos olvidar que otra consecuencia de la naturaleza material de la prescripción es la obligatoriedad de aplicar el principio de retroactividad de la ley penal mas favorable, de tal modo que, al igual que las de mas normas del Derecho Penal sustantivo, la modificación a favor del reo de las normas que regulan el instituto de la prescripción, tendrá efecto retroactivo, favoreciendo, por lo tanto, a los delitos a los delitos con anterioridad a su entrada en vigor; y a la inversa, no podrá aplicarse retroactivamente la norma que regule la prescripción si ello supone una agravación de la situación del reo respecto a la que tenía según las normas vigentes en el momento de la comisión del delito. Es decir, debe quedar sumamente claro, que si a través de una ley posterior al hecho se amplían los lapsos de prescripción de la acción penal no debe aplicarse dicha ley en forma retroactiva, con mayor razón debe operar esa irretroactividad en los casos de imprescriptibilidad. Ello obedece a que si tal principio funciona como límite inquebrantable del poder penal del Estado, y tales modificaciones a la prescripción implican una mayor y hasta una persecución indefinida, que afectan el derecho de libertad y hasta una persecución indefinida, que afectan el derecho de libertad y hasta una persecución máxima del perseguido, debe quedar proscrita toda retroactividad de la ley que implique una persecución mayor o de por vida. Esto en razón que aunque el valor de justicia es de rango Constitucional no puede disminuir al máximo la garantía individual de libertad, imponiéndose retroactivamente con una nueva ley que sea perjudicial al encartado. En el caso que nos ocupa, ha operado la prescripción de la acción penal, a favor de mi defendida IVONNE DEL CARMEN GARCIA RUIZ, ya que conforme a lo previsto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, la cual preceptúa :”Las acciones penales ..... derivadas de la presente Ley, prescribirán por (5) años, los cuales se contaran siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación de su cargo o función”.Entonces, si probado en las actas del Expediente N° NJ01-P-2002-000113 con la “Constancia de despido” extendida por la empleadora de mi defendida la Empresa FERROMINERA ORINOCO C.A. que esta presto sus servicios desde el 5 de junio de 1979 hasta el 11 de .....del 2000 hasta la fecha en que se edmita la acusación fiscal, la cual aun no se ha admitido ni ha tenido lugar, la celebración de la Audiencia Preliminar, para pronunciarse sobre su admisión- ha transcurrido un lapso de tiempo de más de cinco (5) años del previsto como lapso de prescripción en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en concordancia con el artículo 110 del Código Penal (G.O. N° 915 del 30 de junio de 1.964) vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos investigados La doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Penal, es del criterio jurídico que estoy sosteniendo, cuando en sentencias dictadas en fecha: 10 de Diciembre del 2003, con ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO caso: AMENODORO SUAREZ SUAREZ, RENATO LAPORTE RODRIGUEZ y RAFAEL MORENO LABRADOR, estableció lo siguiente: “Es a partir de la admisión de la acusación fiscal o del particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de actos interruptivos de la prescripción” Y en sentencia dictada en fecha: 2 de Noviembre del 2004, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON caso: ALFREDO ESQUIVAL VILLARROEL , estableció lo siguiente: “...Con la admisión de la acusación es cuando se concreta la apertura del juicio propiamente dicho” Acompaño marcado con las letras “A” y “B” copia de las sentencias antes citadas. Ciudadano Juez, frente a un impedimento u obstáculo procesal como el de la prescripción penal “el proceso” debe concluir sin poder averiguarse mas la verdad del hecho sospechado y de todas sus circunstancias penalmente relevantes ...la aparición del obstáculo ya no puede analizarse si el hecho existió, si el imputado es su autor, si estuvo justificado etc. La prescripción de la acción penal comprende la derogación de la potestad punitiva....., por el paso del tiempo, como forma legal de limitar el poder penal des Estado...por supuesto genere efectos procesales importantes, entre los cuales está el hacer operativo el derecho fundamental de que el proceso penal sea definido dentro de existir durante un plazo razonable, rápidamente, es decir sin dilaciones indebidas. Es decir, la prescripción debe ser entendida como una sanción para el Estado, y a la vez, como un reconocimiento a favor del encartado de que el proceso que se le abrió solo puede existir durante un plazo razonable, que debe ser el legal, o sea el derecho que tiene a desprenderse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal. Tenemos entonces, que la prescripción es un límite, barrera o frontera del derecho subjetivo del Estado castigo. En fin es la garantía de que una persona no sea perseguida penalmente por el Estado en forma indefinida, bajo la excusa de la existencia de un interes social o estatal de castigo, sino dentro de los límites temporales que el mismo se ha impuesto, como razonables para ello. Debo significar al Ciudadano juez, que ninguna de las actuaciones realizadas por el Ministerio Público en aplicación- estricta- de los artículos 102 de la abrogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en concordancia con el artículo 110 del Código Penal (vigente para la fecha en ocurrieron los hechos investigados (G.O. N° 915 del 30 de junio de 1.964) y de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación penal antes invocadas, han interrumpido la prescripción de la acción penal. SEGUNDO. De conformidad con lo previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco y promuevo Prueba documental marcada con la letra “C” en un (1) folio útil constante de una “Constancia de Trabajo” extendida por la Empresa FERROMINERA ORINOCO C.A. fechada: 15 de noviembre del 2004, a mi defendida IVONNE DEL CARMEN GARCIA RUIZ, con lo cual se demuestra los hechos antes afirmados en este escrito, y que esta presto sus servicios en esa Empresa desde el 5 de junio de 1979 hasta el 11 de Mayo del 2000. Documento este que se encuentra anexado en el Expediente N° NJ01-P-2002-000113. De conformidad con lo previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco y promuevo como Prueba documental las actas del Expediente NJ01-P-2002-000113 actualmente cursante ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Monagas. Maturín, en donde aparece anexo en la Pieza N° 1, el auto de apertura de la averiguación penal aludida, dictado en fecha 4 de octubre de 1.999 por el Ministerio Público, cuando estaba en vigencia la Constitución de la República de Venezuela de 1.961 (G.O. Extraordinario de fecha: 23de enero de 1.961), tal como se afirma en este escrito, por lo tanto PIDO a este tribunal se solicite o recabe de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público nombrada, el Expediente N° NJ01-P-2002-000113 en donde aparecen anexas las actas o actos procesales, en que se funda este escrito. TERCERO En fuerza de todo lo antes expuesto, PIDO se declare Con lugar la excepción de extinción de la acción penal por prescripción antes opuesta y se decrete el SOBRESEIMIENTO de mi defendida IVONNE DEL CARMEN GARCIA RUIZ de conformidad con lo previsto en el artículo 33 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Pido que esta excepción opuesta sea tramitada en forma de incidencia tal como lo dispone el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal. Pido que este escrito sea admitido, dado su curso legal respectivo y en la oportunidad legal respectiva se declare Con Lugar la excepción antes opuesta. Es justicia. Maturín Estado Monagas: en la fecha de su presentación. VII Fundamentos de la Contestación de las apoderadas de la empresa C.V.G de la excepción opuesta por el Defensor de la imputada IVONNE GARCIA RUIZ de prescripción ordinaria de la acción penal. “...PUNTO PREVIO. De la suspensión de la tramitación de la presente excepción hasta tanto se resuelva el Recurso de Apelación. Como es del conocimiento de ese Honorable Juzgado en Funciones de Control, en fecha 27/10/05 los abogados JUAN CARLOS GUTIERREZ CEBALLOS y NANCY CAROLINA GRANADILLO COLMENARES, ambos defensores de la ciudadana YASMINA MONTALTI DE CALDERON; ANTONIO CALATRAVA ARMAS, defensor de los ciudadanos IVONNE GARCIA RUIZ y JOSE MIGUEL ARREAZA FROISSART, y; ROBERTO TARICANI LOZADA, defensor de los ciudadanos JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, MARIA EUGENIA CASTILLO ROJAS y ALVARO JOSE ABACHE, interpusieron sus respectivos escritos de apelación contra el auto de fecha 20/10/05 dictado por ese Despacho en la causa signada bajo el N° NJ01-P-2002-000113, según nomenclatura llevada al efecto. El objeto de las actividades impugnativas antes referidas se resume de la siguiente manera: la defensa de la ciudadana YASMINA MONTALTI DE CALDERON solicita que decrete el sobreseimiento definitivo de la presente causa, por considerar que, en su criterio, el denominado “sobreseimiento provisional” es una interpretación errónea de la normativa procesal; la defensa de los ciudadanos IVONNE GARCIA RUIZ y JOSE MIGUEL ARREAZA FROISSART; y de JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, MARIA EUGENIA CASTILLO ROJAS y ALVARO JOSE ABACHE, respectivamente, tienen en común que solicitan a la Corte de Apelaciones la declaratoria de la extinción de la acción penal, y en consecuencia el sobreseimiento de la causa, por haber operado, a su parecer, la prescripción de la acción penal. Los tres recursos de apelación en cuestión fueron admitidos en fecha 22/05/06 por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, quedando signados bajo el N° NP01-R-2005-000159 y encontrándose a la presente fecha pendiente de decisión sobre el fondo del asunto. Ahora bien, es evidente que la solicitud de la declaratoria de la prescripción es común tanto en el objeto de la actividad impugnativa antes descrita interpuesta por la defensa de la ciudadana IVONNE GARCIA RUIZ, como en la presente incidencia incoada por la misma, de manera que existe una íntima vinculación entre ambas al referirse a la tramitación de una excepción con idéntico contenido y objeto al de una incidencia recursiva planteada con anterioridad por el mismo sujeto procesal, a tal punto que la decisión del recurso de apelación en cuestión abarca íntegramente el objeto de la presente excepción. De esta manera, consideramos que la tramitación de la presente excepción debe suspenderse hasta tanto se resuelva el fondo del recurso de apelación interpuesto por la defensa de la ciudadana IVONNE GARCIA RUIZ, ello a los fines de evitar sentencias contradictorias sobre un mismo asunto por parte de órganos jurisdiccionales de distintas instancias, tal y como ya lo advirtió ese Juzgador en el auto de fecha 04 de julio de 2006, por todo lo cual, solicitamos a ese honorable Juzgado en Funciones de Control que emita el pronunciamiento respectivo a la presente incidencia una vez que la Corte de Apelaciones resuelva el Recurso de Apelación en cuestión. Y ASI PEDIMOS QUE SE DECLARE. UNICO De la improcedencia de la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 28 del COPP. En el apartado distinguido bajo el número 2 del escrito de excepciones, la defensa de la ciudadana IVONNE GARCIA RUIZ, opone la excepción contenida en el numeral 5 del artículo 28 del COPP, en relación con el numeral 8 del artículo 48 ejusdem, relativa a la extinción de la acción penal, en virtud de que en su criterio ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal. Seguidamente pasamos a demostrar que en el caso sub examine no ha transcurrido, bajo ninguna circunstancia, el lapso de tiempo para que opere la prescripción opuesta. A los efectos de computar el lapso de prescripción ordinaria de la acción penal, es insoslayable determinar: los hechos objeto de la investigación; la fecha en que ocurrieron los mismos y la calificación jurídica que se les atribuye. En este sentido, a lo largo del presente procedimiento el Ministerio Público ha acreditado suficientemente en autos que la ciudadana IVONNE GARCIA RUIZ, en su condición de Jefe de Cuentas Por Pagar, adscrito a la gerencia de Administración de FERROMINERA, fue la funcionario público que, desde el mes de Marzo de 1996 hasta el mes de septiembre de 1999, procesó las facturas y ordenes de compra irregulares, realizando y emitiendo cheques a favor de empresas y una persona natural, que no son proveedoras de FERROMINERA, y que no suministraron ningún bien o servicio a ésta, causando de esta manera un perjuicio al patrimonio público. Los hechos expuestos precedentemente y atribuidos a la ciudadana IVONNE GARCIA RUIZ, han conducido al Ministerio Público a imputarle la comisión continuada del delito de peculado impropio, previsto y sancionado en el artículo 58 de la LOSPP (vigente para la época) en relación con el artículo 99 del Código Penal (en lo sucesivo CP). De esta manera, la participación delictiva que le atribuye el Ministerio Público comprende el periodo entre marzo de 1996 a septiembre de 1999, es decir, la actividad delictiva se llevó a cabo íntegramente bajo el imperio de la derogada LOSPP. A este respecto, el artículo 102 de la derogada LOSPP establecía: “... Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada...” (subrayado nuestro) Como es fácil advertir el legislador le deba un tratamiento común a las prescripciones de la acción penal, civil y administrativa. Además, no se limitó a establecer un lapso especial de cinco (5) años para todas ellas, sino que reguló desde cuando debe computarse el mismo, diferenciando la participación en el hecho de sujetos que tuvieran o no la condición de funcionario público. En tal sentido, el plazo ordinario de prescripción para los funcionarios debía iniciarse desde la fecha de terminación en el cargo o función, lo cual, fue aceptado en forma pacífica por la Doctrina de la Sala de casación Penal, a saber: “... Sin embargo, en materia de salvaguarda del patrimonio público, cuando el presunto infractor fuere funcionario público, como es el caso, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función que se ejerce, independientemente del tipo de delito y de la especie y cantidad de la pena que pueda corresponderle y así lo ha manifestado en reiterada jurisprudencia el Tribunal ...” subrayado nuestro (Sentencia N° 873 del 17/12/01, Ponente: Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS) En el caso de marras, la ciudadana IVONNE GARCIA RUIZ prestó servicios en FERROMINERA desde el 05 de junio de 1979 hasta el 11 de mayo de 2000, habiendo desempeñado el cargo de Jefe de Departamento de Cuentas Por Pagar para el momento en que ocurrieron los hechos, por lo cual, el lapso de prescripción ordinaria de cinco (5) años que contemplaba la derogada LOSPP comenzó a correr, según la regla especial contenida en el artículo 102, desde que la ciudadana en cuestión cesó en el desempeño del cargo de Jefe del Departamento de Cuentas Por Pagar, lo cual ocurrió en fecha es el 11 de mayo de 2000. A partir de esta última fecha, es necesario verificar si ha transcurrido íntegramente el lapso de prescripción de cinco (5) años, o si por el contrario éste se ha interrumpido , operando el reinicio del mismo durante el presente proceso a partir de los actos interruptivos. En cuanto a la interrupción de la prescripción, ésta se genera por la verificación de un determinado acto procesal, que al materializarse causa la extinción del plazo que venia transcurriendo, y que estaba predispuesto a favor del perseguido, dando lugar al surgimiento de otros dos: uno que implica el reinicio de un nuevo plazo, en este caso de cinco (5) años, que aportaría similares beneficios, porque sería de las mismas características del que venía corriendo y quedó suprimido (nuevo plazo de prescripción ordinaria), y otro, de efectos especialmente favorables al inculpado cuyo agotamiento lo liberaría irrevocablemente de la persecución (el de la prescripción judicial). Sobre los actos interruptivos es necesario advertir que a raíz de la entrada en vigencia del COPP en julio de 1999 se abrogaron algunos de los actos interruptivos previstos en el Código Penal de 1964, a saber el auto de detención y el de citación para rendir indagatoria (auto de sometimiento a juicio). Ante tal situación, a todas luces problemática y generadora de inseguridad jurídica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25/06/01, dictó la sentencia N° 1.118, pronunciándose en los siguientes términos: “...El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción. La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha. Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado; El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción. El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos...” subrayado nuestro (Ponente: Dr. JESUS EDUARDO CABRERA). Así pues, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no solo estableció que la citación del imputado o su declaración como tal, y los actos que le siguen, son actos interruptivos de la prescripción ordinaria, sino que “... mientras un proceso se encuentra activo, la prescripción se ve sucesivamente inrterrumpida...”, por lo qué, durante la fase de investigación tienen naturaleza interrumptiva, por ejemplo: la orden de inspección, registro o allanamiento; la citación y declaración del imputado; la orden de privación judicial preventiva de libertad o una medida cautelar sustitutiva, la revisión de tales medidas, entre otros. Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal en fecha 03 de Marzo de 2005, con reimpresión por error material del 13 de abril de 2005, el artículo 110 estableció los actos interruptivos de la prescripción ordinaria en consonancia con los actos propios del sistema procesal contemplado en el COPP, quedando redactado de la siguiente manera: “... Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal ...” omissis (subrayado nuestro). Así pues, observamos como la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional citada precedentemente fue acogida por el legislador, de manera que mientras el proceso se mantenga vivo, es decir, desde la fase de investigación y hasta su culminación mediante sentencia definitivamente firme, éste se va interrumpiendo sucesivamente, desde la citación y declaración del imputado, y los actos siguientes. En tal sentido, también tienen naturaleza interruptiva de la prescripción ordinaria: la orden de inspección, registro o allanamiento, la orden de privación judicial preventiva de libertad o una medida cautelar sustitutiva, la revisión de las medidas, la presentación de la acusación, la admisión de ésta o su desestimación al cabo de la audiencia preliminar, y los demás actos llevados a cabo durante la fase intermedia y de juicio, entre otros. En el caso bajo estudio, la ciudadana IVONNE GARCIA RUIZ, ocupó el cargo de Jefe del Departamento de Cuentas Por Pagar, adscrito a la Gerencia de Administración de FERROMINERA, hasta el 11 de mayo de 2000, y el Ministerio dio inicio a la investigación penal en fecha 04/10/99. Desde el inicio de la investigación penal y hasta el presente se han llevado a cabo una serie de actuaciones que han interrumpido sucesivamente el lapso de prescripción ordinaria comenzando a correr de nuevo, íntegramente, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional referida ut supra y la disposición del artículo 110 del CP. A continuación un breve recuento de los actos interruptivos más evidentes. En fecha 16 de agosto de 2000 el juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Bolívar, extensión territorial Pto. Ordaz, a solicitud del Ministerio Público, libró orden de aprehensión contra la ciudadana IVONNE GARCIA RUIZ (folio18, pieza I). Luego, en fecha 19 de agosto de 2000 el referido órgano jurisdiccional decretó e impuso las medidas cautelares sustitutivas de presentación periódica cada cinco (5) días, caución personal de tres (3) fiadores y prohibición de enajenar y gravar (folios 98-102, pieza I). Ambas actuaciones judiciales tienen naturaleza interruptiva de la prescripción ordinaria, de manera que a partir de la última actuación antes referida comenzó a correr de nuevo el lapso de cinco (5) años. El Ministerio Público en fecha 08 de septiembre de 2000 presentó acusación contra la referida ciudadana, lo cual interrumpió nuevamente el lapso de prescripción. De la misma manera, mediante auto de fecha 21 de junio de 2001 el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control acordó extender el lapso de presentación cada quince días, manteniendo las medidas de prohibición de enajenar y gravar y los tres fiadores. Igualmente, el lapso de prescripción ordinaria fue interrumpido a raíz del acto de audiencia preliminar llevado a cabo el 29 de julio de 2003, y posteriormente a partir de la presentación de la segunda acusación del 14 de marzo de 2005 (folios 1-189 pieza XI), y nuevamente desde el día 20 de Octubre de 2005, fecha en la cual concluyó la segunda audiencia preliminar (folios 264 al 290, pieza XIV).Además, el 20 de marzo de 2006 el Ministerio Público libró nueva boleta de citación como imputado a la ciudadana IVONNE GARCIA RUIZ, lo cual configura un nuevo acto interruptivo de la prescripción de la acción penal, y más aún, recientemente, en fecha 17 de julio de 2006 se llevó a cabo en la sede de ese honorable Juzgado la audiencia solicitada por el Ministerio Público a los fines de proceder a la imputación de la referida ciudadana. Es necesario resaltar que aún cuando las dos acusaciones presentadas hasta la presente fecha han sido desestimadas y declarada su nulidad absoluta por defectos de forma, dejando a salvo, expresamente la posibilidad para el Ministerio Público de presentar un nuevo acto conclusivo, las sendas audiencia preliminares que han decretados tales nulidades no han perdido vigencia y mantienen en vigor toda su naturaleza interruptiva de la prescripción judicial ordinaria, como en efecto ha ocurrido. De esta manera, el lapso de cinco (5) años para que se verifique la prescripción ordinaria de la acción penal en el caso que nos ocupa, a la presente fecha no ha transcurrido íntegramente, puesto que se ha venido interrumpiendo sucesivamente a través de los actos procesales antes enunciados que han mantenido activo (con vida) el procedimiento en cuestión, por lo cual, la excepción opuesta debe ser negada. Y ASI PEDIMOS QUE SE DECLARE. Petitorio. En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos precedentemente, solicitamos a ese Honorable Juzgado en funciones de Control, qué, en primer lugar, emita el pronunciamiento respectivo a la presente incidencia una vez que la Corte de Apelaciones resuelva los recursos de Apelación pendientes, y luego, al pasar a conocer el fondo del asunto, declare sin lugar la excepción de extinción de la acción penal, y consecuentemente, la ausencia de la prescripción ordinaria de la acción penal en el presente caso...”. VIII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR. Como punto previo considera el juez que decide, que debe pronunciarse sobre la petición de las Apoderadas Judiciales de la C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C.A., contenida en los escritos de contestación a las excepciones opuestas, en relación a que se suspenda la tramitación de dichas excepciones hasta tanto se resuelva el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Juan Carlos Gutierrez Ceballos y Nancy Carolina Granadillo Colmenares defensores de la ciudadana YASMINA MONTALTI DE CALDERON; Antonio Calatrava Armas, Defensor de los ciudadanos IVONNE DEL CARMEN GARCIA RUIZ y JOSE MIGUEL ARREAZA FROISSART, y; Roberto Taricani Lozada, Defensor de los ciudadanos JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, MARIA EUGENIA CASTILLO ROJAS Y ALVARO JOSE ABACHE, contra el auto de fecha 20-10-05 dictado por este tribunal en la causa signada ajo el N° NJ01-P-2002-000113. Pues bien, la referida apelación fue interpuesta por los referidos Abogados contra el auto de fecha 20-10-2005 dictado en Audiencia Preliminar, mediante el cual este tribunal DESESTIMO la acusación presentada en fecha 14-03-2005, por la Fiscalía Cuarta y Segunda del Ministerio Público del Estado Monagas por defecto en su promoción y ejercicio fundamentalmente por violación al debido proceso y el derecho a la defensa., Pues bien, el Código Orgánico Procesal Penal en relación a la a la apelación de autos en el artículo 449 establece lo siguiente: “... que solo se remitirá copia de las actuaciones pertinentes o se formará un cuaderno especial, para no demorar el procedimiento, y asimismo señala que excepcionalmente, la Corte de Apelaciones podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin que esto implique la paralización del procedimiento “. De la norma procesal transcrita se infiere que, la apelación de una decisión judicial de los denominados autos, se tramitan en cuaderno separado, ello con la finalidad de que no ocurra demoras en la causa principal, y concediéndose de manera excepcional facultades al Órgano Jurisdiccional Superior para que excepcionalmente pueda solicitar copias o las actuaciones originales, y así se tramitaron los recursos de apelaciones interpuestos contra el referido auto dictado por este tribunal, es decir en cuaderno separado que fue elevado a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal a los fines de que conociera de dichas apelaciones, con lo cual se garantiza que el proceso principal no sufra dilaciones indebidas. Con la previsión de la norma procesal in commento, ha querido el legislador patrio, evitar que un proceso penal se paralice o suspenda con motivo de la interposición de un recurso de apelación contra una decisión de las denominadas “autos” al señalar categóricamente, que esa apelación no puede paralizar el procedimiento, considerando el juez que decide que, esa prohibición cobra mayor valor, cuando el proceso se encuentra en fase de investigación, donde además, todas las incidencias que se planteen en dicha fase, no pueden ser objeto de una suspensión ante la interposición de un recurso de apelación, en perjuicio del debido proceso, de una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, y en consecuencia violatorio de las disposiciones contenidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Como se podrá apreciar, se pretende que la tramitación de unas excepciones opuestas para ser resultas en fase de investigación, se suspenda a la espera que la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Monagas, resuelva las Apelaciones interpuestas contra el auto dictado por este Tribunal el día 20-10-2006, bajo el pretexto de que se debe esperar que dicha Corte decida, cuando no existe disposición alguna que lo ordene, por el contrario, del artículo 449 se colige que, no puede paralizarse el proceso bajo el fundamento de una apelación pendiente, y llámese proceso el instrumento fundamental que sirve para la realización de la justicia, lo que comprende toda la actividad que desarrollan los sujetos procesales incluyendo la figura del juez, quien debe velar por el desarrollo normal del mismo, y no para que se obstruya, y es por eso que el que aquí decide en ejercicio del control judicial, en aplicación de la tutela judicial efectiva, y en aras de garantizar la celeridad procesal considera que la tramitación y resolución de la de las excepciones opuestas debe proseguir, máxime cuando el encabezamiento del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal señala que: “ Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación...” Es así que, las excepciones opuestas durante la fase de investigación, constituyen incidencias que forman parte del proceso, y siendo que la apelación de autos no lo suspende, entonces las excepciones se tramitan y se deben decidir sin que deban suspenderse por estar pendiente un recurso de apelación ejercido contra una decisión judicial de las denominadas “autos”. Ahora bien, especial mención merece el caso de la excepción opuesta por el Abogado Roberto Taricani, en su carácter de Defensor Privado del imputado JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, pues en relación a dicha excepción este tribunal acordó mediante auto de fecha 04-07-2004 estando en etapa para decidir, esperar que la Corte de Apelaciones decida el recurso de apelación que interpuso el referido Abogado igualmente contra la decisión de este tribunal de fecha 20-10-2005, por guardar relación con la excepción opuesta, sin embargo este tribunal por auto de fecha 01-08-2006, acordó proseguir la tramitación de dicha incidencia en aras a la celeridad procesal y en virtud de que, la Corte de Apelaciones no ha podido constituirse por la falta temporal de unos de sus miembros, y que así se ha mantenido por un espacio de tiempo considerable, y es por ello que este tribunal en relación a dicha excepción debe igualmente pronunciarse, por cuanto de ocurrir una decisión contradictoria, ello tiene su remedio procesal, en todo caso, como se sostiene en esta decisión, la apelación de un auto no es motivo para que se suspenda el procedimiento, tal como lo impone el artículo 449 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud formulada por las Apoderadas Judiciales de la Empresa Ferrominera Orinoco C.A., de suspensión de la tramitación de las excepciones opuestas por el imputado LUIS PANTE GUZMAN, asistido por su Defensor Privado Abogado HECTOR GARCIA ESPEJO y por el Abogado Antonio Calatrava en su carácter de Defensor privado de la ciudadana IVONNE DEL CARMEN GARCIA RUIZ, y asimismo, se ratifica proseguir con la tramitación de la excepción opuesta por el Abogado Roberto Taricani en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA. Así se decide. Asimismo, en cuanto a la solicitud de suspensión de la causa principal formulada por el imputado LUIS PANTE GUZMAN hasta tanto se tramita la excepción opuesta, es de acotar que, mediante auto de fecha 12-07-2006, este tribunal declaró improcedente dicha solicitud, en virtud de que, el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitaran en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación. Resueltos como punto previo la solicitud de suspensión de la incidencias de excepciones, pasa ahora el tribunal a decidir las excepciones opuestas por el Abogado Roberto Taricani en su carácter de Defensor privado del imputado JOSE RICARDO SALAZAR; por el Abogado Antonio Calatrava en su carácter de Defensor Privado de la imputada IVONNE GARCIA RUIZ y el imputado LUIS PANTE GUZMAN asistido por su Defensor Privado Abogado Héctor García Espejo, previamente hace las siguientes consideraciones: Considera el juez que aquí decide que, previamente antes de entrar en el análisis de la prescripción, debe examinar si en las actas de la investigación se encuentra demostrado la comisión del delito contra el patrimonio público se le atribuye a los imputados excepcionantes, JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, LUIS PANTE GUZMAN Y IVONNE GARCIA RUIZ, requisito necesario, señalado de manera reiterada por el máximo Tribunal de la República, que debe cumplirse para poder establecer si una acción penal se encuentra prescrita, al sentenciar que: “ …Antes de proceder a declarar la prescripción de la acción penal debe determinarse la comprobación del hecho punible tipificado y sancionado en la legislación penal…” Sentencia del 26 de enero de 2001 (T.S.J. Casación Penal) . En el caso bajo examen, de las actas de la investigación se observa que, en fecha 18-05-2000, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dio inicio a una investigación con ocasión de una denuncia presentada en fecha 04-10-99 ante la referida fiscalía, por el ciudadano ENRIQUE HERRERA, en su carácter de Contralor Interno de C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C.A., en virtud de haberse detectado a través auditorías de Contraloría Interna irregularidades en dicha empresa en la Gerencia General de Administración y Finanzas relativas al pago indebido por parte de sus administradores, de una serie de cheques a favor de las empresas SUMETAL C.A., SUMAELECTRIC C.A., CANAGUA S.AA., y MATERTIALES ELECTRICOS C.A., no proveedoras de Ferrominera, y que no suministraron material alguno. Se puede apreciar de la fase investigativa Informe presentado a Fiscal 3° del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar de fecha 16-05-2000, por el ciudadano ENRIQUE HERRERA, en su carácter de Contralor Interno de C.V.G., donde señala que e en fecha 15-10-99 el referido Órgano de Contraloría Interna procedió a ampliar la denuncia interpuesta ante la referida fiscalía en virtud del alcance al Informe de auditoría N° AG0-07/99-01 y 02, procediéndose igualmente a continuar con la auditoría, cuya alcance corresponde a los años 1.996, 1.997, 1.998 y 1.999. Igualmente aprecia el juez que decide que, a los folios 09 al 15 de las actuaciones de la investigación corre inserto el Informe de Auditoria N° TE03-07/00 emanado de la Contraloría Interna de la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C.A. mediante el cual se constata que dicha empresa realizó pagos de los denominados Misceláneos a empresas por conceptos de materiales recibidos que no eran proveedores de CVG, que incluso al verificarse la consistencia de la documentación soporte del pago realizados por la empresa correspondiente a los años 1996, 1997, 1998 y 1999, se consiguió con la limitación que los comprobantes, las solicitudes de pago, así como los soportes que deben acompañar los cheques de los bancos provincial, mercantil y Orinoco ara legitimar los pagos a través de los cuales se ejecutaron esas operaciones administrativas no fueron localizados por la Contraloría Interna en el archivo general de la Gerencia de administración por cuanto toda esa documentación estaba desaparecida, localizándose solamente l soporte de un cheque con sus anexos de compras números 1-20356/7, 1-21047/, 1-09098/7, 1-20269/7, 1-03390/7, 1-20379/, 1-20942/7, 1-21026/7, 1-20221/7, 1-068666/7, 1-30953/6, 1-20131/7, 06909/ y 1-03280/7 relacionados con los pagos. Asimismo se puede apreciar del referido informe de Auditoria de Contraloría Interna que se detectaron veinticinco pagos indebidos a empresas que no eran proveedoras -mediante cheques girados contra los Bancos Provincial, Mercantil y Orinoco fueron cargados a la cuenta N° 060-00496-S , 1047-003287 y 001-006479, pertenecientes a C.V.G FERROMINERA ORINOCO C.A., a favor de las empresas REPRESENTACIONES E IMPORTACIONES CAMEL C..A., INVERSORA NOR-ORIENTAL C.A. INC 3002, INVERSIONES 3002, INVERSIONES MC 3002 C.A., INVERSIONES MR C.A. y REPRESENTACIONES VENEZOLANA. ALEMANA C.A. (REVAL C.A.), para un total de Bolívares 186.570.916.02, los cuales fueron retirados como se evidencia de las páginas de Control para la entrega de cheques que lleva el departamento de operaciones bancarias. Se puede constatar igualmente del referido Informe de Contraloría Interna que los soporte de los pagos que deben ser anexados y archivados en el departamento de cuentas por cobrar, como evidencia de la procedencia y ejecución del pago realizado por C.V.G FERROMINERA ORINOCO C.A., en los cheques arriba descritos solamente se ubicó un legajo que soporta el pago del cheque Voucher N° 48531 por un monto de Bs. 4.987.114,53 , donde la orden de compra que soporta la supuesta adquisición de los bienes presenta como irregularidades las siguientes: La fotocopia de la orden de compra N° 1-7729-97 asignada originalmente a la empresa WALCO INDUSTRIAL C.A. le fue borrada el nombre del proveedor, colocándose el nombre de REPRESENTACIONES E IMPORTACIONES CAMEL C.A., que asimismo fueron alteradas las cantidades en el renglón N° 1, 2, 3, y 4 de la orden de compra original, y como consecuencia, el monto de la citada orden de Bs. 2.885.000 se canceló por la cantidad de Bs. 4.987.11453, es decir un 104% sobre el monto original según lo determinó el referido informe de auditoría interna de C.V.G; la fotocopia de las ordenes de compra así como la factura irregular anexas al pago, presentan las impresiones de los sellos húmedos rectangulares con las descripciones de REVISADO CTAS. POR PAGA, así como la fecha de 5 FEB. 1998 que al compararse con la impresión del sello perteneciente al departamento de cuentas por pagar para esa fecha, los mismos difieren en dimensiones y en e tamaño de las letras, lo que infiere según el informe de auditoría que el sello utilizado es una falsificación del original.; la factura N° 000456 de fecha 7/1/98 emitida por La empresa REPRESENTACIONES E INVERSIONES CAMEL C.A. que señala el monto supuestamente adeudado por C.V.G. FERROMINERA ORINOCO presenta las siguientes irregularidades ocasionadas por significativas debilidades en la aplicación de los controles administrativos: La factura presentada no fue emitida por las imprentas autorizadas, por lo que no tiene el número de control que exige la legislación tributaria para las facturas comerciales, que esa factura fue realizada en formato de computación, incluyendo la impresión del logotipo, razón social y dirección; que el formato de solicitud de pago N° 138292 presenta una firma ilegible en la casilla de “preparado por” y un sello húmedo de “revisado” igual al antes indicado y el otro que señala “cuentas por pagar” de fecha 16-04-98. Que se detectó en la copia de los veinticinco cheque Voucher pagados, la referencia de quince ordenes de compra que soportan dichos pagos ubicada la información en el departamento de Operaciones bancarias, verificándose contra la orden de compra original, el beneficiario y otros datos, determinándose que los mismos no se corresponden con los beneficiarios de los pagos. En el referido Informe de Auditoria se dejó constancia que en relación al resto de las empresas involucradas no se pudo evidenciar los registros de comercio correspondiente. Se dejó constancia asimismo en el precitado informe de Contraloría Interna de C.V.G. FERROMINERA ORINOCO que los cheques Voucher en cuestión señalan ordenes de compra, que en consecuencia, al verificar el procedimiento de pago a través del Sistema en línea, se determinó que fueron procesados por el Sistema de pagos Miscelaneos en vez de ser procesados mediante el procedimiento para el pago de materiales SIM, indicado en la sesión N° 8 del señalado procedimiento de cuentas por pagar N° 815-01, considerándose en dicho informe que, la utilización del procedimiento de pagos misceláneos permite obviar controles más estrictos y validaciones automatizadas sobre los números de ordenes de compra, control de recibo de materiales, control de facturas del proveedor y códigos de proveedores, necesarios para el proceso de pago de materiales SIM, como lo señala el manual de procedimientos de cuentas por pagar N° 815-01 aprobado por las autoridades de la empresa en el año 1.984, sección 4 numeral 11, el cual indica como pagos misceláneos “...aquellos que provienen de obligaciones contraídas por la empresa, las cuales no están cubiertas por ningún contrato u orden de compra, tales como pagos de nómina, clubes, embargos, impuestos, etc. El Informe de Auditoría realizado por la Contraloría Interna de C.V.G. además señala que el procedimiento interno a los fines de verificar, los procesos de aprobación y emisión de pagos a los documentos que soportan los pagos debieron ser emitidos por el personal que labora en las diferentes unidades administrativas conforme a los manuales de procedimiento, una vez que es colocada a la orden de compra en la gerencia de suministro, envía copia de éste al departamento de cuentas por pagar, posteriormente a este almacén, una vez recibido el material, envía copia de la recepción del mismo a cuentas por pagar, asimismo a la oficina de operaciones bancarias, una vez consignada la factura original por el proveedor la envía al departamento de Cuentas Por pagar, el cual verifica la cantidad del contenido y la coincidencia de estos tres documentos a efectos de la elaboración de pago al proveedor. Como conclusión el informe de Auditoría de la Contraloría Interna de C.V.G. señala que se determinó como resultado un daño al patrimonio de C.V.G. por la cantidad de Bs. 186.570.916.02. De igual forma se constata que en las actuaciones de la pieza 06ccursa copia del informe N° AG-02-07/99-2 (folio 1619 al 1647 presentado por el ciudadano Enrique Herrera en su carácter de Contralor Interno de C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C.A., y de la denuncia de fecha 04-10-99 (folios 1615 y 1616) presentada ante la Fiscalía del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción del Estado Bolívar solicitando que se apertura una averiguación. En el referido Informe AG-02-07/99-2 se detectó cheques girados de las cuentas de la empresa Ferrominera Orinoco C.A., a empresas, entre ellas Materiales Eléctricos C.A., CANAGUA S.A. así como facturas de las mismas y ordenes de compra que de acuerdo al referido informe fueron alteradas superponiéndose mecanográficamente los nombres por MATERIALES ELECTRICOS C.A. así como las cantidades de los materiales que se indican en las ordenes de compra. Se puede apreciar igualmente de de las actuaciones de la causa principal, Cuaderno Separado Informe Pericial Contable de fecha 03-10-2000 emanado de la División de Experticias del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial inserto a los folios 01 al 06 donde se concluye que la empresa C.VG. FERROMINERA ORINOCO C:A: fue afectada en su patrimonio económico por la cancelación de 25 cheque canceladas a las empresas REVAL C.A., INC 3002 C.A. INVERSIONES MR, C.A. REPRESENTACIONES E IMPOTRACIONES CAMEL C.A., INVERSORA NORIENTAL C.A. e inversiones MC 3002, sin tener relación comercial ni soportes Contables que amparen dichos pago Asimismo, cursa los folios 170 al 182 del cuaderno de anexos el Informe Pericial Contable .de fecha 09-06-2000 realizado por expertos del Departamento de Experticias Contables Región Nor-Oriental del Extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial en el cual se concluye que se cometieron irregularidades que van en perjuicio de su balance económico determinándose que la cantidad de Bs. 445.271.538,oo productos de cheques cobrados indebidamente mas intereses devengados durante el período 1996 y 1999; en el informe en cuestión se deja constancia que se constató la existencia de facturas de las Empresas materiales Eléctricos C.A., de fechas 02-03-99, de fecha 05-09-98 y facturas de la empresa CANAGUA C.A., y planillas de control de cheques donde se constata cheques emitidos entre otras empresas a favor de Materiales Eléctricos C.A. entre los periódos 97 , 98. 99, observándose en dicho cuaderno de anexos las planillas de control de cheques retirados sus soportes y facturas. A juicio del juez que decide, sin entrar a emitir opinión sobre la autoría, participación o responsabilidad penal de las personas a quien el Ministerio Público le atribuye la comisión de los hechos punibles , por ser materia que correspondería eventualmente a otro momento procesal, a los solos efecto de establecer si en la presente causa se ha verificado la prescripción de la acción penal alegada por las partes que opusieron excepciones sobre la prescripción, para ser resulta e fase de investigación, se observa de las actas examinadas, que efectivamente se evidencian de las mismas la comprobación del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO cometido en perjuicio de la empresa FERROMINERA ORINOCO C.A., por haber emitido ésta pagos indebidos, a las empresas arriba identificadas, que no estaban registradas o figuraban como proveedoras las cuales no le habían prestado ningún servicio, ocasionándose un perjuicio patrimonial a la víctima C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C.A. , por los pagos indebidos que fueron cobrados aparentemente por las empresas, entre otras MATERIALES ELECTRICOS C.A. registrada en fecha 20-02-96 donde aparece como accionista el imputado JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA y otro, cuyo objeto social según los Estatutos de dicha compañía es la compra venta y comercialización de productos y servicios eléctricos y cualquier otra actividad de lícito comercio . e Inversiones CANAGUA C.A. donde igualmente aparece como accionista el imputado JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, siendo que, lo que aquí se sustenta en cuanto a la comprobación del hecho punible, se evidencia del Informes de Auditoría suscrito por el ciudadano HERRERA en su carácter de contralor Interno de la C.V.G, FERROMINERA ORINOCO; así como de los anexos, apreciándose varias facturas a nombre de MATERILAES ELECTRICOS C.A. e INVERSIONES CANAGUA, y de las actas policiales suscritas por el inspector Jefe Luís Velásquez hernandez adscrito a la Brigada contra la delincuencia organizada del Extinto Cuerpo Técnico de policía Judicial, donde en fecha 24-08-2000, precisa a través del funcionario RAUL JOSE GONZALEZ LUGO, Jefe del departamento de Almacenes de la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C.A. , mediante el uso de un terminal de computadoras conectado en red, con el sistema Central de Información de dicha empresa, especificamente en el Sistema Integral de materiales, que dio como resultado que las empresas mencionadas como REPRESENTACIONES E IMPORTACIONES CAMEL C.A., INVERORA NOR-ORIENTAL C..A., INVERSIONES MC. C.A., REVAL C.A., e INVERSIONES MR C.A.no aparecen registradas en dicho Sistema, y asimIsmo que de una minuciosa búsqueda en los archivos que datan desde el año 1.995 y hasta esa fecha no aparece factura alguna de las referidas empresas, con lo cual se concluye que, efectivamente la empresa FERROMINERA ORINOCO C.A. a través de personas encargadas de tramitar pagos fe facturas por concepto de suministro de materiales, efectuó pagos a empresas que no eran proveedoras, y quien no le habían prestado ningún servicio a la empresa, emitiéndose cheques que de acuerdo a la documentación revisada, Informes de Auditorías, Experticias Contables se detectó que efectivamente fueron emitidos cheques a nombre de empresas no proveedoras de C.V.G. y cobrados aparentemente por las empresas arriba mencionadas, siendo que para la fecha en que ocurrieron los hechos aparece en las actuaciones que el imputado LUIS PANTE GUZMAN desempeñandose en el cargo de gerente de Administración de la empresa Ferrominera Orinoco C.A. tenía firme autorizada tipo “A” y de las actas procesales aparece como una de las personas de la empresa que canceló pagos a través de cheques a empresas que no eran proveedoras. Igualmente la imputada IVONNE GARCIA RUIZ aparece en las actuaciones como la persona que en el cargo de Jefe de Cuentas por pagar, adscrita a la gerencia de Administración de la empresa C.V.G. Ferrominera del Orinoco C.A. procesaba las facturas y ordenes de compra que se detectaron en la investigación, eran irregulares, y emitiendo cheques en beneficios de empresas no proveedoras, así como al imputado JOSE RICARDO SALAZAR como persona natural por lo que la fiscalía les imputa la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE CONTINUIDAD, cuyo delito, del examen de las actas de la investigación quedó demostrado que se perpetró en perjuicio de la empresa FERROMINERA ORINOCO C.A.. Ahora bien, es importante resaltar que, posteriormente, y con fundamento a los resultados de esa investigación, en fechas 08-09-2000 y 31-01-2001, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Bolívar, presentó acusaciones entre otros, contra los ciudadanos JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO EN GRADO DE CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 58 DE LA Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en relación con los artículos 84 último aparte y 99 del Código Penal, LUIS PANTE GUZMAN e IVONNE GARCIA, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 58 de la ley Orgánica de salvaguarda del patrimonio Público en relación con el artículo 99 del Código penal, cuyas acusaciones este Tribunal Primero de Control, que comenzó a conocer de la causa - por radicación- en Audiencia Preliminar de fecha 29-07-2003 las DESESTIMO, por defecto en su promoción, por no precisar las acusaciones los hechos constitutivos de los delitos atribuidos a los acusados, ni los fundamentos de las imputaciones con expresión de los elementos de convicción respectivos, y específicamente en cuanto al imputado JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, se consideró en dicha decisión, que la Vindicta Pública no ofreció como medios de prueba ninguno de los soportes a los cuales se refiere, por lo que se decretó el sobreseimiento, en virtud de faltar los requisitos formales de conformidad con el artículo 319 en concordancia con el artículo 20 ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de dicha decisión y advirtiéndosele a los acusados que esa decisión no tenia efecto de cosa juzgada, ya que existía la posibilidad de una nueva persecución, según lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal , de cuya decisión no apeló el Ministerio Público. Es así como la Fiscalía del Ministerio Público del Estado Monagas, una vez que fue desestimada las acusaciones presentadas inicialmente y por los motivos arriba señalados, resolvió continuar la persecución penal y procedió en consecuencia a tomar declaración en calidad de testigos en fecha 17-02-2005 a los ciudadanos RAMON ELADIO ROJAS MATAFELICIA, MERCEDES CASTILLO DE RAUSEO, SALAZAR HERNANDEZ LOURDES MARINA, TEODOO ANTONIO GARCIA SACARIAS, MARBELYS ELENA CEDEÑO GARCIA, NEIDA DEL CARMEN DELGADO PLASENCIA, YOLYS MARIA RODRIGUEZ GUTIERREZ, GUERRERO ESCALANTE WILFREDO JOSE, RAMON ALBERTO DASILVA VELASQUEZ, GONZALEZ GUILLEN JACQUELINE JOSEFINA, tal como consta a los folios 2.812 al 2847 de las actuaciones de la décima pieza, identificados en las actas de entrevistas como empleados de la empresa FERROMINERA ORINOCO C.A., siendo estas las diligencias de investigación que se practicaron después de haberse desestimado la acusación fiscal, para luego el día 14-03-2005 presentar a Fiscalía Segunda y Cuarta del Ministerio Público del Estado Monagas, .nuevamente como acto conclusivo de la investigación, escrito de acusación por ante este Tribunal Primero de Control, donde se incluyeron ocho personas más como imputadas, y continuando la imputación formulaba en la acusación anterior –desestimada- contra los ciudadanos JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, LUIS PANTE GUZMAN e IVONNE GARCIA, Sin embargo, dicha acusación, nuevamente fue desestimada por este Tribunal en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20-10-2005, por defecto en su promoción y ejercicio, por violación al derecho a la defensa y al debido proceso, y sin perjuicio a que la Fiscalía del Ministerio Público pudiera ejercer nueva persecución penal a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, de cuya decisión no apeló la Fiscalía, pero si la defensa. Como se podrá apreciar del análisis de las actuaciones resulta evidente que las empresa MATERIALES ELECTRICO C.A. E INVERSIONES CANAGUA recibieron pagos de la empresa FERROMINER ORINOCO, mediante la emisión de cheques de manera continuada que no se les debía, por no ser proveedoras de la referida empresa víctima, siendo el representante de dicha empresa el ciudadano JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, a la vez, éste a titulo personal recibió pagos mediante cheque, siendo la forma de lograr dichos pagos a través de la alteración de las facturas y las ordenes de pago, que en principio correspondían a otras empresas arriba señaladas que si eran proveedores de FERROMINERA ORINOCO, por lo que en consecuencia se encuentra demostrado plenamente la comisión del delito de COMPLICE NECESARIO DE PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA en relación a la conducta del imputado RAMON ELEAZAR CARDOZO, hecho que comenzó a perpetrarse a partir del día 08-10-96 hasta el día 29-04-99, conducta que violó varias veces el dispositivo contenido en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público realizada bajo una misma resolución criminal en perjuicio de la empresa FERROMINERA ORINOCO C.A., lo cual subsume el hecho en el tipo penal continuado arriba señalado, así como, la conducta de las personas que siendo empleadas de dicha empresa al realizar los pagos indebidos de manera continuada subsumieron su conducta en el tipo penal del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE CONTINUIDAD, cuyo delito la fiscalía se lo atribuye a los imputados LUIS PANTE GUZMAN en su condición de Gerente de Administración e IVONNE GARCIA RUIZ en su condición de Jefe del Departamento de Cuentas por pagar. IX CONSIDERACIONES DE ESTE TRIBUNAL PARA DECIDIR LAS EXCEPCIONES DE PRESCRIPCION ORDINARIA OPUESTAS POR LOS IMPUTADOS JOSE RICARDO SALAZAR, LUIS PANTE GUZMAN YE IVIONNE GARCIA RUIZ. Ahora bien, una vez comprobado como ha sido el delito de COMPLICE NECESARIO DE PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículos 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del patrimonio Público, en relación con los artículos 84 último aparte y 99 del Código Penal que se le imputa al ciudadano JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA y de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 99 del Código penal que se le atribuye a los imputados LUIS PANTE GUZMAN y IVONNE GARCIA RUIZ, y dados los fundamentos de la petición de los excepcionantes, debe el juzgador proceder a determinar si la acción penal por el delito que se les atribuye se encuentra prescrita, y para ello es preciso revisar la normativa penal vigente para la fecha que, en las actuaciones aparece que ocurrieron los hechos, en cumplimiento del principio de la retrocactividad de la ley penal en cuanto favorezca al reo, contenido en e artículo 2 del Código Penal y el principio de la Extraactividad previsto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso resulta no ser otra que, la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, pues dicha ley hoy derogada por la Ley Contra la Corrupción, y vigente para la fecha de la comisión del hecho, no contemplaba la insprescriptibilidad de la acción penal por los delitos contra e Patrimonio Público, como tampoco estaba previsto en la Constitución derogada del año 1.961, también vigente para la fecha de los hechos. El Artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público establece lo siguiente: “ Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada ”. En el caso de los imputados LUIS PANTE GUZMAN Y IVONNE GARCIA RUIZ, se puede apreciar de las actuaciones que estos eran empleados de la empresa Ferrominera Orinoco el Primero con el cargo de Gerente de Administración quien presto sus servicios en dicho cargo desde el día 09—08—1984 hasta el día 10-02-2000 y la imputada IVONNE GARCIA RUIZ como jefe del Departamento de Cuentas por pagar desde el día 05-06-1979 hasta el 11-05-2000, luego por aplicación del artículo 102 de la ley Orgánica de de Salvaguarda del Patrimonio Público el lapso de la prescripción de cinco (5) que prevee dicha ley en relación a los mismos se computan a partir del momento del cese en sus cargos. En el caso del imputado JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, se puede apreciar de las actas de la investigación, que éste no era funcionario público para el momento de los hechos, sino que está señalado en dichas actuaciones como la persona que en su carácter de representante de las Compañías MATERIALES ELECTRICO E INVERSIONES CANAGUA S.A., y así como también a titulo personal recibió cheques de la empresa FERROMINERA ORINOCO, sin que esas cantidades se le haya adeudado, es decir, tiene la condición de tercero ajeno a la institución donde bajo una supuesta relación de prestación de servicio a la empresa víctima con la alteración de facturas y ordenes de pago, se le canceló una cantidad de dinero mediante la emisión de cheques, sin que conste haber sido adeudado, por cuya razón se le imputa el delito de COMPLICE NECESARIO DE PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA, y en ese sentido, por no ser funcionario público, por la interpretación de la norma jurídica arriba transcrita, se colige que, para establecer la prescripción de la acción penal se debe tomar como base las normas previstas en el Código Penal relativa al momento que comienza a correr la prescripción de la acción para los delitos continuados, como es el caso del delito que se le imputada al ciudadano JOSE RICARDO SALAZAR, siendo que, para dichos delitos la prescripción de la acción penal comienza a correr a partir del momento de la consumación, tal como lo establece el legislador en el artículo 109 del Código Penal. De las actas de la investigación se constata que los hechos punibles que se e atribuyen al imputado JOSE RICARDO SALAZAR comenzaron el 08-10-96 al 29-04-99 de recibir cheques de la empresa FERRMINERA ORINOCO C.A. a titulo personal y como accionista de las empresas , MATERIALES ELETRICOS C.A. e INVERSIONES CANAGUA C.A.-siendo esta última fecha en la que cesa la continuidad del acto presuntamente cometido por su personan razón por la cual considera el Abogado Defensor que desde esa última fecha que supuestamente recibió cheque, y para la fecha que introduce el escrito de excepción (12-04-2004) la acción se encontraba prescrita por considerar que habían transcurrido más de cinco años a que se contrae el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. A juicio del juez que decide, desde el día 29-04-99 fecha en que aparece que el imputado JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA recibe el último pago de Ferrominera Orinoco tal como se dejó constancia en la Experticia Contable practicada en fecha 09-06-2000, por expertos del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, hasta la fecha que el Abogado Roberto Taricani introduce el escrito oponiendo la excepción de extinción de la acción penal (12-04-2004) conforme a lo previsto en el artículo 28 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y la fecha que el imputado LUIS PANTE GUZMAN cesó en sus funciones (10-02-2000) y la imputada IVONNE GARCIA RUIZ cesó en sus funciones (11-05-2000) como consta a los folios 2810 y 2808 de la pieza 10 hasta la presente fecha transcurrió obviamente un lapso de tiempo mayor de cinco años contados respectivamente de la cesación del cargo para los referidos empleados y del recibo de cheques por parte de JOSE RICARDO SALAZAR, como consta en el Informe Pericial Contable de fecha 09-06-2000, elaborado por expertos del departamento de experticias Contables Región Nor-Oriental del extinto Cuerpo Técnico de policía Judicial inserto a los folios 170 al 182 de cuaderno de anexos, se puede apreciar de las actas de la investigación, que ese lapso de tiempo no transcurrió, ni ha transcurrido, sin que haya habido actividad por parte de Ministerio Público encargado del ejercicio de la acción penal, pues, antes de transcurrir los cinco años a que se contrae el artículo 102 de la Ley Orgánica, el Ministerio Público dio inicio a la investigación en fecha 18-05-2000 como se puede apreciar de las actuaciones, y ordenó practicar todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento del mismo, llevándose a cabo una serie de actividad investigativa que, evidentemente han interrumpido y de manera sucesiva el lapso de la prescripción y que ha hecho posible que comience a correr nuevamente de manera íntegra, como por ejemplo con la citación del imputado JOSE RICARDO SALAZAR y su declaración como tal realizada en fecha 16-12-99 como consta al folio 1522 al 1524 pieza VI, estando provisto de su defensor privado para ese momento Abogado Soto Gruber Humberto, y en fecha 17-08-2000, tuvo lugar la audiencia de imputación ante el Tribunal de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, donde encontrándose asistido por su Defensor Privado Humberto Soto Gruber, la Fiscalía Tercera del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, le imputó la comisión del delito de COMPLICE NECESARIO DE PECULADO DOLOSO EN GRADO DECONTINUIDAD, como consta en los folios 36 al 44 de la primera pieza, donde en virtud de esas diligencias se interrumpió la prescripción y comenzó a correr de nuevo, luego, en fecha 19-08-00, a solicitud de la precitada Fiscalía el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar extensión Territorial Puerto Ordaz, decretó Medida de privación Judicial Preventiva de libertad contra el imputado JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO DE PECULADO DOLOSO PROPIO EN ACCION CONTINUADA, tal como se evidencia de los folios 98 al 102 de la pieza I, cuya actuación jurisdiccional evidentemente que interrumpió nuevamente la prescripción de la acción penal, y así, en fecha 08-09-2000, el Ministerio Público presentó acusación entre otros contra el referido imputado por ante el Juzgado 01 de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz, como consta a los folios 309 al 326 de la pieza dos de las actuaciones, que no obstante haber sido desestimada por este tribunal en fecha –29-07-2003 por defecto en su promoción, constituye un acto de persecución penal en un proceso en pleno desarrollo, que aunada a la constante actividad desplegada por el Ministerio Público, con su interposición ha dado muestras de mantenerlo vivo, como así ha sido el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostenido en decisión de fecha 25-06-2001 donde sentenció: “...es criterio de esta Sala que, mientras un proceso se encuentre activo, la prescripción se ve sucesivamente interrumpida, ... la prescripción puede interrumpirse, comenzando de nuevo a correr el término de la prescripción extintiva desde el acto interrumpido...”, lo cual comparte plenamente este Tribunal de Control por ser una decisión emanada del máximo Tribunal de la República y en Sala Constitucional. (Sent. N° 1118. Ponente Magistrado Dr. Jesus Eduardo Cabrera Romero). La precitada Sala en la referida decisión entre otras cosas dijo lo siguiente: “...es criterio de esta Sala que, mientras un proceso se encuentra activo, la prescripción se ve sucesivamente interrumpida, a menos que se de el supuesto del artículo 110 del Código Penal, que no es el de una prescripción...la prescripción puede interrumpirse, comenzando de nuevo a correr el término de la prescripción extintiva desde el acto interruptivo...mientras dure el proceso existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción sobre la acción o los derechos que allí se ventilan...La Sala ha querido mencionar los conceptos anteriores, ya que el Código Penal en su artículo 108 contempla la prescripción de la acción penal. Comienzan a correr estos lapsos de prescripción desde el día de la perpetración de os hechos punibles; en las infracciones intentadas o procesadas, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución; y, para las infracciones continuadas o permanentes desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho…” En el caso bajo examen, la prescripción de la acción penal por el delito que se le atribuye a los imputados JOSE RICARDO SALAZAR GOMBOA, LUIS PANTE GUZMAN Y IVONNE GARCIA RUIZ, se ha venido interrumpiendo sucesivamente y de manera constante, sin que haya transcurrido nuevamente después de una interrupción cinco años para considerar que se encuentra prescrita, pues el Ministerio Público, como se dijo anteriormente, antes del vencimiento de los cinco años dio inicio a la investigación, en fecha 18-05-2000, ordenó practicar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, en fecha 26-09-2000 se le tomó declaración a la imputada IVONNE GARCIA RUIZ en el extinto Cuerpo Técnico de Policías judicial del Estado Bolívar en Ciudad Guayana estando asistida por el defensor Abogado Jhonny Moreno; en la primera pieza de las actuaciones del folio 24 al 29 cursa el escrito de fecha 17-08-2000, de la fiscalía Tercera Segundo Circuito del Estado Bolívar dirigido al juez Primero de Control del Estado Bolívar solicitando Medida Privativa de Libertad en otros contra los imputados excepcionantes; a los folios folio 36 al 44 primera pieza, cursa acto de imputación de fecha 17-08-2000 de los imputados JOSE RICARDO SALAZAR asistido por el defensor privado Humberto Soto Gruber, llevado a cabo en el tribunal Primero de control del Estado Bolívar, donde la fiscalía le imputó el delito de COMPLISE DE PECULADO DOLOSO EN GRADO DE CONTINUIDAD; LUIS PANTE GUZMAN, estando asistida por el Defensor Privado e IVONNE GARCIA RUIZ estando asistida por el Abogado Pedro Manzano Chacin, cursa al folio 98 al 102 de la primera pieza la decisión del tribunal Primero de Control del Estado Bolívar de fecha 19-08-2000, mediante el cual le decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad al imputado JOSE RICARDO SALAZAR Y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a los imputados LUIS PANTE GUZMAN e IVONNE GARCIA RUIZ, en fecha 08-09-2000 y 31- 01-2001 la fiscalía tercera del Estado Bolívar presentó acusaciones contra los referidos imputados, no obstante que fueron desestimadas en fecha 29-07-2003 por la jueza de este tribunal para ese entonces, la fiscalía prosiguiendo la investigación a lo que quedó facultado conforme a lo previsto en el artículo 20 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal a través de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en fecha 17-02-2005 a los ciudadanos RAMON ELADIO ROJAS MATAFELICIA, MERCEDES CASTILLO DE RAUSEO, SALAZAR HERNANDEZ LOURDES MARINA, TEODOO ANTONIO GARCIA SACARIAS, MARBELYS ELENA CEDEÑO GARCIA, NEIDA DEL CARMEN DELGADO PLASENCIA, YOLYS MARIA RODRIGUEZ GUTIERREZ, GUERRERO ESCALANTE WILFREDO JOSE, RAMON ALBERTO DASILVA VELASQUEZ, GONZALEZ GUILLEN JACQUELINE JOSEFINA, tal como consta a los folios 2.812 al 2847 de las actuaciones de la décima pieza, identificados en las actas de entrevistas como empleados de la empresa FERROMINERA ORINOCO C.A., siendo estas las diligencias de investigación que se practicaron después de haberse desestimado la acusación fiscal, para luego el día 14-03-2005 presentar a Fiscalía Segunda y Cuarta del Ministerio Público del Estado Monagas, y este acto decisivo de la fiscalía de fecha 17-02-2005, interrumpió una vez más la prescripción ordinaria, y comenzó a correr de nuevo, y presentó nueva acusación el día 14-03-2005, la cual si bien fue desestimada por este tribunal por defecto en su promoción y ejercicio por violación del debido proceso y el derecho a la defensa, se le concedió una vez más la facultad al Ministerio Público para continuar la persecución penal a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal, estando la causa principal actualmente en fase de investigación donde el Ministerio Público ha acordado la citación de los imputados para ser oídos y todos estos actos han interrumpido la prescripción, relevante el acto procesal de investigación realizado por la fiscalía Segunda del ministerio Público el día 17-02-2002, al proceder a tomar declaraciones como testigos a empleados de la empresa FERROMINERA ORINOCO, C.A. pues como fecha indiscutible hizo posible que la acción penal se mantuviera viva y comenzara de nuevo a correr el lapso de cinco años de la prescripción ordinaria. Cabe destacar que el Ministerio Público acordó citar a los imputados en la presente causa y solicitó su comparecencia ante este tribunal para un acto de imputación el cual fijó este tribunal para el día 17-07-2006 ordenándose notificar a las partes y librándose las boletas respectivas; al cual comparecieron los imputados JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, LUIS PANTE GUZMAN Y IVONNE GARCIA RUIZ, y en ese acto en presencia de los referidos imputados y otros la fiscalía acordó llevar a cabo el acto en sede fiscal, por lo que a juicio del juez que decide, toda esta actividad del Ministerio Público tiene como finalidad impulsar el proceso, y cada uno de dichos actos llevados a cabo por la Fiscalía que interviene en este causa, son interruptivos y de manera sucesiva de la prescripción de la acción penal, es decir que un acto interrumpe el tiempo transcurrido después del anterior, y como se puede constatar no existe entre una actuación del Ministerio y otra en la presente causa, un lapso que haya llegado a exceder a cinco años para considerar que ha operado la prescripción de la acción penal, en consecuencia se debe declarar SIN LUGAR las excepciones de prescripción ordinaria opuesta por el Abogado Roberto Taricani en su carácter de defensor Privado del imputado JOSE RICARDO SALAZAR, el imputado LUIS PANTE GUZMAN asistido por su defensor Abogado Héctor García Espejo y el Abogado Antonio Calatrava en su carácter de Defensor de la imputada IVONNE GARCIA RUIZ. El criterio de la Sala Constitucional se mantiene vigente, y aceptada pues en fecha 10-10-2005, en la sentencia N°2948 -bajo la Ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondon Haaz, se hizo mención al criterio sostenido en la decisión de fecha 25-06-2001, (caso Rafael Alcántara ), cuando dijo: “..Observa la sala que, la Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas hizo una correcta interpretación del artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento. En efecto, si bien el término de la prescripción que señala el artículo 108.4 ejusdem resultó interrumpido, de acuerdo con el referido artículo, y con la interpretación que del mismo ha hecho esta Sala (vid. Sentencia n° 1118 de 25-06-01, exp. 00-2205. Caso Rafael Alcántara Van Nathan), no puede oponerse la extinción de la acción penal, de acuerdo con la parte final del segundo párrafo del mismo artículo 110, por cuanto para que el lapso de dicha extinción pueda alegarse, tiene que haber transcurrido por causas no imputables al procesado..” Como se podrá apreciar, él criterio de la Sala Constitucional, en cuanto a que mientras dure el proceso y se mantenga vivo, existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción, se ha mantenido, pues aún cuando la decisión anterior se refirió a la prescripción judicial, cuando sentenció que la Sala 07 de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas hizo una correcta interpretación del artículo 110 del Código Penal, vigente para el momento, entonces no es un criterio aislado y reconocido, y se ha mantenido y ello lo comparte el juez que decide máxime en el presente caso emblemático, donde los imputados residen en otra jurisdicción, que fue radicada en este estado, después que, ante la jurisdicción del Estado Bolívar se presentaron diversas incidencias, tales como inhibiciones, recusaciones que fueron declaradas sin lugar como consta en las actuaciones y donde el estado Venezolano a través del Ministerio Público no ha dejado de instar este proceso, antes de que transcurran cinco años consecutivos sin actividad procesal.. Ahora bien, las partes excepcionantes han alegado en fundamento de la prescripción ordinaria, que ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Pena, que lo que interrumpe la prescripción es la admisión de la acusación fiscal; este tribunal no puede dejar pasar por alto que en sentencia de fecha 10-12-2003, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia bajo la ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdono se estableció el criterio de que es a partir de la admisión de la acusación fiscal o del particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de actos interruptivos de la prescripción. Sin embargo a juicio del juez que decide, la decisión de la sala Constitucional no ha sido abandonada, por el contrario, como se dijo anteriormente en sentencia resiente de fecha 10-10-05 N° 2948 y bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, aún cuando la misma se refiere a la prescripción judicial, hace mención a la sentencia dictada por la misma Sala Constitucional de fecha 25-06-2001 mediante la cual se acordó que, mientras dure el proceso, existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción, por lo que a juicio del juez que decide, el lapso de prescripción contenido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en la presente causa, hasta la presente fecha ha sido objeto de actos interruptivos del mismo de manera sucesiva por medio de la actividad desplegada por la fiscalía que lo ha mantenido vivo. X Razonamientos del Tribunal para decidir la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4° literal “C” opuesto por el imputado LUIS PANTE GUZMAN, relativa a que el hecho no reviste carácter penal. En relación a que el hecho no reviste carácter penal alegado por el imputado LUIS PANTE GUZMAN, asistido por su Defensor Privado Abogado HECTOR GARCIA ESPEJO, como fundamento del mismo esgrime que, siendo C.V.G: FERROMINERA ORINOCO C.A., una Sociedad Mercantil de carácter público por tener el Estado Venezolano la mayoría de las acciones suscritas...., los sujetos activos señalados en la norma punitiva son los administradores y directores que designen con tal carácter , la Asamblea de accionistas de la firma mercantil, como máxima autoridad del ente, a tenor de los dispuesto en los artículos 213 y 242 del Código de Comercio y los artículos 10, 18 y 19 del Documento Constitutivo...que luego, de acuerdo con el documento constitutivo y estatutos sociales de dicha compañía esta es administrada por una Junta Directiva integrada por Directores Principales y Suplentes, designados por la Asamblea de accionistas convocadas para tal fin; y que ese carácter mientras se desempeñó dentro de la firma, lo tuvo, que ciertamente fue designado por la Junta Directiva para desempeñar el cargo de Gerente de Administración cuyas funcionan se encuentran especificadas en el Manual de organización por el que se maneja la compañía, y dentro de las mismas no figura ninguna que se refiere a administrar los bienes de la sociedad, como está establecido en el capitulo III de dicho manual...que también es cierto que la Junta Directiva aprobó autorizarlo para firmar los cheques por un monto determinado, que luego de que fueran sometidos a un control previo por parte del Departamento de Cuentas por Pagar; y que esta función delegada, en ningún caso puede considerarse como un acto de administración propiamente dicho y tal como es entendido tradicionalmente...y que es tan cierto que desempeñarse en ese cargo no era considerado como un cargo administrativo de los previstos en la ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y que el hecho que, en la nueva Ley Contra la Corrupción establece en forma precisa y clara que la persona que movilice fondo mediante la emisión de cheques es considerada como director y administrador y, que por lo tanto, funcionario o empleado público, ...que en síntesis que el delito de peculado no le puede ser imputado por considerar que no tenía el carácter de funcionario público, referido en la norma punitiva como condición objetiva de punibilidad, y que ese carácter de funcionario o empleado público, únicamente la tiene los miembros de la Junta Directiva de la firma C.V,G. Ferrominera Orinoco C.A, y que por lo tanto a no integrar el cuadro directivo de la firma carecía de esa condición de funcionario o empleado público, limitándose su actuación a firmar los cheques ya elaborados por el Departamento de Cuentas por Pagar que le eran enviados para tal efecto, por expresa disposición de la Junta Directiva y sin tener el Gerente de Administración ningún control previo de los soportes de pago...que por lo tanto que estando plenamente demostrada lo atípico de su conducta en los hechos enjuiciados, los mismos, no pueden configurar la comisión del delito de peculado que le fuera imputado y que lo procedente es declarar con lugar la excepción opuesta y decretar el sobreseimiento de la causa por no revestir carácter penal los hechos procesados a tenor de lo previsto en el artículo 318 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 29 ejusdem...que de igual manera no se le puede culpar como agente activo en la perpetración del delito de peculado por el que se le investiga y pretende imputarle el Fiscal del Ministerio Público, por haber ausencia de intención de causar el resultado que se dice perjudicial al patrimonio público y que por lo tanto no concurren todos los elementos que integran el tipo delictual incriminado, es decir al estar ausente la culpabilidad como elemento integrante del tipo delictual investigado, se produce la atipicidad y sobre la ausencia de dolo o culpa de su parte cuando firmó los cheques. Pues bien, los fundamentos esbozados por el imputado LUIS PANTE GUZMAN, en cuanto a que el hecho que se le atribuye no reviste carácter penal, por considerar que no es funcionario público, representa a juicio del juez que decide una distorsión de los supuestos que puedan conllevar a la determinación de un hecho punible, que es posible a través de la sub subsunción de la conducta o acción humana en el supuesto de la norma jurídica penal sustantiva que tipifica ese hecho como delictivo, en otras palabras, que se quiera pretender que no hay delito, porque a quien se le atribuye no tiene la condición de funcionario público, es confundir la situación fáctica, con una cualidad ajena al hecho mismo, pues la comisión del hecho punible y su comprobación es independiente del sujeto que lo perpetra. Sin embargo es de reconocer que la condición de funcionario público es una condición objetiva de punibilidad para establecer el delito de peculado doloso, pero, se repite, el hecho de que una persona no sea funcionario público y por su acción u omisión se causa un daño al patrimonio público no le quita al hecho el carácter de punible; la cuestión radica en el encuadramiento del hecho en el precepto de la norma penal sustantiva, así, la conducta del sujeto y su situación o relación frente al sujeto pasivo. En este orden de ideas, en la comisión de un delito contra el patrimonio público, pueden converger personas investidas de un cargo público y otras no investidas de tal función, sin embargo causan un daño al erario público, sin que por el hecho de no serlo se pueda considerar que su conducta no es típica, o que el hecho no reviste carácter penal, así las cosas, se parte pues de una hipótesis infundada, cuando se alega que no se comete delito de PECULADO quien no sea funcionario público, cuando es preciso atender a la forma en que participó en el mismo. Por otra parte y a consideración del que juzga, el planteamiento que hace e imputado LUIS PANTE GUZMAN, para llegar a la conclusión de que no es funcionario público, constituye un asunto de fondo que no le es dable conocer a este tribunal en la resolución de una excepción en fase de investigación, bajo el fundamento de que el hecho no reviste carácter penal por tal circunstancia, sino ante el juez de juicio en debate oral y público, y en este sentido ha señalado la Sala del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1303 del 20 de junio de 2005, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, lo siguiente: “ ...con relación al argumento del accionante referente a que el tribunal a-quo también violó la garantía del debido proceso por ordenar el pase a juicio oral sin establecer previamente su cualidad de funcionario público, esta Sala observa que tal señalamiento constituye materia propia de la fase de juicio, toda vez que se trata de un aspecto de fondo que debe ser analizado en la oportunidad del debate. Así, el accionante pretende que en la audiencia preliminar se examine si concurre o no uno de los elementos esenciales del tipo objetivo del delito de peculado propio, como lo es la cualidad de funcionario público del sujeto activo. Debe recordarse que de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal penal, en ningún caso se permite que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público...” En consecuencia, concluye sosteniendo el juez que aquí decide que, si en la audiencia Preliminar, de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional, - lo cual comparte totalmente este tribunal- no se permite examinar y por supuesto establecer la concurrencia o no de uno de los elementos esenciales del tipo objetivo del delito de peculado doloso, como sería la condición de funcionario público, con mayor razón ello no podría permitirse en fase de investigación, máxime cuando la fase preparatoria en la presente causa hasta la presente fecha no ha concluido, donde el Ministerio Público todavía realiza diligencias de investigación y entre ellas practica la citación de los imputados para que en sede fiscal rindan declaración en acto de imputación conforme a lo previsto en el artículo 130 del Código Orgánico procesal Penal; es importante destacar en este sentido que, el imputado LUIS PANTE GUZMAN en el escrito de excepción, ha ofrecido pruebas relativas a la constitución de la empresa FERROMINERA ORINOCO C.A. (informe o copia del Registro Mercantil del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, sobre el registro del documento constitutivo y sus reformas de la firma C.V.G.; informe o copia a la Junta Directiva de dicha empresa de lo resuelto en fecha 18-08-1994 por el Cómite Ejecutivo, con relación a las firma de cheques, e informe o copia del manual de organización aprobado por la misma y de los listados de los cheques de las fechas señaladas en su escrito de excepción.), cuyas pruebas que tienen como finalidad establecer quienes la administran y de allí demostrar en consecuencia que no es funcionario público, insiste el que decide que, la constatación de la condición de funcionario público no es materia a dilucidar en esta incidencia de excepciones por ser un asunto de fondo que corresponde a un debate oral y público; en ese sentido, se confirma una vez mas que, a la fiscalía le corresponde en su actividad investigativa traer al proceso no solo los elementos que sirvan para inculpar al imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle como lo establece el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, y aún cuando no sean objeto de análisis para establecer la condición objetiva del delito de peculado propio en este momento procesal, su incorporación al proceso eventualmente podrá servir para la preparación de un juicio oral y público o para la defensa del imputado (artículo 280 C.O.P.P.). Ahora bien, en el trámite de la excepción y con fundamento a lo previsto en el tercer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia oral a que se contrae el referido artículo, a la cual se convocaron a las partes sin necesidad de notificación por expresa disposición de dicha norma, correspondía a las partes presentar alegatos y las pruebas ofrecidas, sin embargo a dicha audiencia no compareció el ciudadano imputado LUIS PANTE GUZMAN, ni su Abogado Defensor Privado, observando el tribunal que no hubo un verdadero interés de su parte para presentar alegatos orales y presentar pruebas, y aún cuando su ausencia no puede entenderse como un desistimiento de la excepción, como lo pretende que así se declare las distinguidas Apoderadas de la empresa C.V.G. Ferrominera Orinoco C.A., lo cual se desestima, debió comparecer a sustentar su pretensión, porque de acuerdo al aparte tercero del artículo 29 en esa audiencia, deben los excepcionantes presentar las pruebas, de manera tal que no puede ser exigido que las mismas sea traídas al proceso por el tribunal, cuando éste es el órgano que decide, y no el que investiga, no obstante este tribunal notificó a la fiscalía Cuarta del Ministerio Público comunicándole lo solicitado por el precitado imputado e instándolo para que como órgano que investiga, recabe dichas pruebas para ser presentadas a la causa.. En ese sentido, como se ha dicho en resolución dictada en fecha 12-07-2006, por este tribunal con ocasión a la solicitud del imputado LUIS PANTE GUZMAN, de informes o copias, que, corresponde al imputado como derecho solicitar al Ministerio Público diligencias de investigación, conforme a lo previsto en los artículos 125 numeral 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal y no al órgano jurisdiccional, a menos que se trate de la prueba anticipada, no siendo esa la prueba solicitada, le corresponde al Ministerio Público conforme a lo previsto en el artículo 309 ejusdem solicitar o exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, y practicar por si o hacer practicar por funcionarios policiales, cualquier clase de diligencia, sin embargo, el referido imputado presentó su escrito de excepción y se retiró a la espera de las resultas sin el menor interés de comparecer con su Abogado a la audiencia oral a que se contrae el tercer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal, pero si con el marcado interés que este tribunal suspenda la investigación hasta tanto se tramite la excepción que como se dijo igualmente resulta improcedente a tenor del encabezamiento del artículo 29 de la ley penal adjetiva. Por todo las consideraciones expuestas y en consecuencia, se debe declarar Sin Lugar la excepción opuesta por el ciudadano LUIS PANTE GUZMAN sobre la pretensión de que el hecho no revisten carácter penal. Así Se decide. XI Razonamientos del Tribunal para resolver la excepción de Prescripción Judicial opuesta por el imputado LUIS PANTE GUZMAN. Resulta obligante para este tribunal, precisar que, en cuanto a la prescripción judicial o extraordinaria, ésta transcurre inexorablemente, es decir, no existe acto capaz de lograr que se interrumpa, a menos que sea por culpa del reo, y ello se interpreta de lo dispuesto en el artículo 110 del Código penal cuando señala: “...pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal...” Se colige de la norma penal sustantiva antes transcrita que la prescripción que la doctrina denomina judicial o extraordinaria, no es susceptible de Interrupción alguna, pues una vez que comienza prolongándose por el tiempo de la prescripción ordinaria más la mitad, opera irremediablemente dicha prescripción, de tal forma que, no comparte este tribunal el criterio sustentado por las Abogadas de la empresa Ferrominera Orinoco C.A. cuando señalan, que al igual que la prescripción ordinaria, cada vez que se interrumpa ésta, de igual manera se interrumpe la prescripción judicial o extraordinaria, pues a juicio del juez que decide no resulta así, pues si bien es cierto como lo sustentan las precitadas Abogadas Apoderadas de la víctima que la prescripción ordinaria se interrumpe sucesivamente mientras e proceso se mantenga vivo como así ha ocurrido en la presente causa, y sustentada este criterio por la sala Constitucional en decisión de decisión de fecha 25-06-2001, sin embargo la propia la sala Constitucional ha señalado a propósito de la prescripción judicial en la decisión antes referida que: “...Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo...” Como se puede apreciar del párrafo transcrito la Sala Constitucional asienta que la prescripción mientras el proceso se ha estado desenvolviendo se ha ido interrumpiendo, mientras que la llamada prescripción judicial, no se trata realmente de una prescripción, y, de transcurrir el lapso de la prescripción mas la mitad de la misma opera a favor del reo si ese tiempo dura no por un hecho imputable al mismo. Así las cosas, tenemos por una parte que, en relación a la prescripción ordinaria alegada por el imputado LUIS PANTE GUZMAN, no ha operado por los razonamientos, arriba expuestos, y en cuanto a la prescripción judicial que alega dicho imputado, esta debe partir del momento fijado para que comience a correr la prescripción ordinaria, es decir, cinco años desde la fecha en que cesó de sus funciones en el cargo de Gerente de Administración de la Empresa C.V.G. Ferrominera Orinoco C.A., más la mitad del mismo, o sea, 07 años y 06 meses, por aplicación de los artículos 102 de la Ley Orgánica de salvaguarda del patrimonio Público y 110 del Código Penal, cuya lapso se computa sin atender a interrupción alguna por los razonamientos arriba expuesto, entonces tenemos que, de acuerdo a la Constancia de trabajo de fecha 15-11-2004, emanada del jefe de los servicios de personal de la Empresa Ferrominera Orinoco C.A. , remitida mediante oficio de fecha 17-11-2004, a Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Monagas, a su solicitud, por el consultor jurídico Livia Rojas Ramos, como consta a los folios 2806 y 2810 de a pieza 10 de la causa principal, se constata que el imputado LUIS PANTE GUZMAN prestó sus servicios desde 09-08-1984 hasta el 10-02-2000, en el cargo de Gerente de Administración, en consecuencia, desde la fecha de su egreso, hasta la presente han transcurrido Seis (06) años y seis (06) meses, por lo que a juicio del juez que decide no ha operado la prescripción judicial alegada por el imputado LUIS PANTE GUZMAN, pues para que esta opere debe transcurrir siete (07) años, y seis (06) meses, contados a partir de la fecha de su egreso en la referida empresa lo cual no ha operado por cuanto su egreso, según la constancia de trabajo arriba mencionada ocurrió el día 10-02-2000. Es de acotar que, el imputado LUIS PANTE GUZMAN, a través de una diligencia de fecha 13-05-2003 presentada por su Defensor Privado Abogado Hector García Espejo consignó ante este tribunal una constancia de trabajo de fecha 07-05-2003, donde aparece que fue expedida por el jefe de sección de servicios al personal Eglys Ortega, de la empresa Ferrominera Orinoco, C.A. y donde aparece según dicha constancia que prestó sus servicios en dicha empresa desde el 09-08-1984 hasta el 10-11-1999, tal como consta al folio 2609 y 2610 de la pieza 09 de la causa principal, cuya constancia no la aprecia este tribunal, por cuanto, siendo consignada por el propio imputado a través de su defensor, no hubo control de esa prueba, y en el proceso penal quien investiga y es parte de buena fe, es el Ministerio Público, quien solicitó a la empresa C.V.G. le remitiera constancia de trabajo del ciudadano LUIS PANTE GUZMAN y en la remitida a dicho órgano titular de la acción penal aparece que el precitado ciudadano dejó de prestar sus servicios en fecha 10-02-2000, por lo que la fiscalía debería investigar tal circunstancia, en consecuencia en consecuencia, se declara SIN LUGAR la prescripción Judicial alegada por el imputado LUIS PANTE GUZMAN. Así se decide En cuanto a la prescripción judicial que mediante escrito presentado en fecha 22-06-2006, alega el Abogado ROBERTO TANICARI, considera este tribunal que en relación al imputado JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, por quien dicho Abogado Defensor a opuesto excepción de prescripción, observa el juez que decide que, partiendo de los supuestos arriba expuestos, y dada su condición de tercero ajeno a la empresa FERROMINERA ORINOCO, C.A. y que en las actas de la investigación aparece que de manera continuada recibió cheques como persona natural y como accionistas de las empresas CANAGUA S.A. y MATERIALES ELECTRICOS, C.A., y según el Informe Pericial Contable inserto al folio 170 al 182 de cuaderno de anexos, recibió el último cheque el día 29-04-99, (folio 176), en aplicación del artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del patrimonio Público hasta la presente fecha han transcurrido siete (7) años, tres (03) meses y once (11) días, en consecuencia, no ha operado el tiempo de la prescripción ordinaria, más la mitad de la misma es decir 07 años y 06 meses, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de prescripción extrajudicial formulada por el Abogado Roberto Taricani en su carácter de Defensor Privado del imputado JOSE RICARDO SALAZAR Asimismo, en cuanto a que dicho Abogado solicita de este tribunal advertir a las Abogadas Apoderadas de la empresa FERROMINERA ORINOCO que deben ejercer de buena fe, no encuentra el juez que decide en los escritos presentados por las referidas Abogadas la utilización de mecanismos que hagan presumir que actúan de mala fe.. Este tribunal llama la atención y debe ser motivo de reflexión para los representantes del Ministerio Público que actuaron y actúan en este proceso, que en dos oportunidades este tribunal ha desestimado tres acusaciones que han presentado tal como consta en las actuaciones y se ha expuesto en esta decisión ut supra, y las razones por las cuales se han desestimado, fundamentalmente, es por que dichos escritos de acusación han presentado defectos, que atentan con el debido proceso y el derecho a la defensa, de suerte que, el legislador ha previsto la posibilidad de que se le permita a la fiscalía continuar con la investigación conforme lo pautado en e artículo 20 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, como así se ha concedido en la presente causa, pero, un proceso penal no puede mantenerse indefinidamente, y en ese sentido, el que aquí decide les hace un llamado a los representantes del Ministerio Público y los insta a que se le de cumplimiento a lo previsto en e artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal para que sin más dilación se practiquen oportunamente las diligencias de investigación que a bien tengan por cumplir y se presente en consecuencia el acto conclusivo que resulte procedente. Porque después que este tribunal en fecha 29-07-2003-desestimó las dos primeras acusaciones, el Ministerio Público presentó una nueva acusación el día 14-03-2005, es decir, un año y un año y ocho meses después, la cual fue desestimada nuevamente por este tribunal el día 0-10-2005 y hasta la presente fecha no se ha presentado un nuevo acto conclusivo. Considera el juez que aquí decide que, está facultado para exigir, que se cumpla el normal desarrollo del proceso, en aras a garantizar una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, por ser el órgano que ejerce el control judicial, a tenor de lo dispuesto en e artículo 282 del Código Orgánico Procesal penal, de allí que la fiscalía debe poner su empeño para que se cumpla la realización de la justicia, y este proceso pueda culminar de una vez por todas con arreglo a las disposiciones establecidas en la ley, máxime cuando los intereses que se discuten son los correspondientes al patrimonio del Estado Venezolano. XII D E C I S I O N . Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la excepción opuesta por el Abogado Roberto Tanicari en su carácter de Defensor Privado del imputado JOSE RICARDO SALAZAR GAMBOA, conforme a lo previsto en el artículo 28 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: SIN LUGAR las excepciones opuestas por el imputado LUIS PANTE GUZMAN conforme a lo previsto en el artículo 28 numerales 4° literal “c” y 5° del Código Orgánico Procesal Pena, TERCERO. SIN LUGAR la excepción opuesta por el Abogado Antonio Calatrava en su carácter de defensor privado de la imputada IVONNE GARCIA RUIZ, por considerar este Tribunal que los delitos de COMPLICE NECESARIO DE PECULADO DOLOSO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 58 DE LA Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en relación con los artículos 84 último aparte y 99 del Código Penal, que se le atribuye al primero de los nombrados y PECULADO DOLOSO CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en relación con el artículo 99 del Código Penal que se le atribuye a los últimos, igualmente no se encuentra prescrito, en la causa que se le sigue por ante este tribunal donde aparece como víctima la Empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO .C.A. . Así se decide. Publíquese, Regístrese, Déjese Copia. Notifíquese a las partes. EL JUEZ ABG. ARQUIMEDES J. NUÑEZ EL SECRETARIO ABG.CARMEN PICCIONI