REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 196º y 147º A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTE: JOSE OSWALDO BELANDRIA, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 3.933.841. ABOGADOS: AURA DEL VALLE CARVAJAL y CARMELO GONZALEZ, en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números N° 42.285 y 61.616 respectivamente y de este domicilio. RECURRIDA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS. ABOGADO: JOSE GREGORIO FIGUEROA MAYORGA, Venezolano, mayor de edad, y de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nª. 48.645 en su carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Maturin del Estado Monagas. ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: 1.- Que ingresó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturin, a través de nombramiento en fecha 02 de Enero de 1999, desempeñándose como Auditor hasta llegar a ocupar el cargo de Auditor III, en fecha 02 de Noviembre de 2005, recibió comunicación emanada de la Secretaria General Municipal de la Alcaldía de Maturin, donde le notifican que había sido destituido de su cargo, y que la causa invocada para tomar esa decisión era que no había ingresado por concurso a la Administración Municipal, como lo establece la Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Publica, que ciertamente no ingreso por concurso publico sino a través de un nombramiento suscrito por el Alcalde. 2.- Solicita la nulidad de la resolución N° A-608-2005, de fecha 01 de Noviembre de 2005. 3.- Solicita la reincorporación a su cargo y el pago de los salarios dejados de percibir y de los demás beneficios de ley dejados de percibir desde su ilegal destitución. 4.- Demanda las costas y costos del proceso y estima la presente demanda en (Bs. 30.000.000,00). La parte recurrida no dio contestación a la demanda. SEGUNDO: De las pruebas: La parte recurrente promovió las siguientes pruebas: 1- Promueve e invoca y da por reproducido en todo su valor probatorio la aptitud contumaz de la recurrida al no cumplir con la remisión del expediente administrativo de su representado. 2- Promueve e invoca y da por reproducido en todo su valor probatorio de la constancia inserta en el folio 05 del presente expediente de fecha 03 de Marzo de 2005. 3- Promueve e invoca y da por reproducido en todo su valor probatorio el contenido del documento de fecha 03 de Enero de 2005, que corre inserto en el folio 04 del presente expediente. 4- Promueve e invoca y da por reproducido en todo su valor probatorio el contenido del documento de fecha 26 de Febrero de 1999, que corre inserto en el folio 03 del presente expediente. 5- Solicita se realice Inspección Judicial, a los fines de que el Tribunal se traslade a la Oficina de Personal de la Alcaldía del Municipio Maturin, para dejar constancia de: a- La existencia de expediente Administrativo de su representado. b- Documento de fecha 02 de Enero de 1999, suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio Maturin. TERCERO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representado ingreso a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturin el 02 de Enero de 1999, a través de un nombramiento suscrito por el Alcalde del Municipio Maturin, que estaba desempeñado el cargo de Auditor III, que fue destituido del cargo sin que se le realizara un procedimiento de destitución, violándose con ello normas constitucionales, como normas legales por lo que solicita la nulidad del acto de despido de su representado, que su representado entro a prestar sus servicios en la Alcaldía Maturin sin haber concursado en el cargo que ostentaba, desconociendo el Alcalde la Constitución de 1961 y la Ley de Carrera Administrativa de 1975 y su reglamento los cuales permitían a través de nombramiento el ingreso a la Administración Publica, que con el transcurso del tiempo su representado paso a ser funcionario de carrera con estabilidad en su cargo, por lo que solicita se anule el acto administrativo de destitución y se ordene el reenganche así como el pago de los salarios dejados de percibir, así como los demás conceptos de Ley desde el ilegal despido y pide que sea condenada en costas. Tiene la palabra el representante del Municipio: que rechaza en forma categórica la pretensión del recurrente al considerarse como funcionario de carrera que goza de la estabilidad en el cargo, tal como lo dispone los artículos 144 y 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que el ingreso a la Administración Publica es por concurso publico, señala el primer aparte del articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que en el libelo de demanda ninguno de los requisitos establecidos en la Constitución y en la Ley se han cumplido ya que se observa la ausencia de concurso publico que lo acredite como funcionario de carrera, que acto administrativo contenido en la Resolución A-608-2005, no es mas que otra cosa que un acto de remoción por parte del Alcalde del Municipio Maturin que lo emite con las consideraciones legales que en el se reflejan y que no requiere sino de que la parte afectada por la Resolución este enmarcada dentro de tal hipótesis legal, en virtud de que el recurrente al no poseer la estabilidad en el cargo que le otorga la carrera administrativa, solicita se declare sin lugar en todas y cada una de sus partes la querella funcionarial intentada en contra de su representada. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR, el recurso intentado en contra de la Alcaldía del Municipio Maturin del Estado Monagas. MOTIVOS DE LA DECISIÓN De la Determinación de la Condición de Funcionario de Carrera El recurrente alega tener la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, razón por la cual este Tribunal pasa a examinar si en efecto es un funcionario de carrera sujeto de aplicación del artículo 30 de la ley del estatuto de la Función Pública. Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “ la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de Carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus c argos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. Ahora bien, los artículos 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel. En el caso de autos, la recurrida, señala que el recurrente ocupaba un cargo de confianza, porque realizaba una actividad de fiscalización, ubicándola dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confiabilidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministro, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. Ahora bien, a los fines de determinar si el funcionario era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en cargo propio de funcionario, en 1,999, era de carrera o de libre nombramiento y remoción Para el momento del ingreso del funcionario, estaba vigente la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios Públicos del Municipio Maturín . Este instrumento legal dispone en su artículo 4, que son funcionarios de libre nombramiento y remoción del Alcalde del Municipio Maturín: a) Los Directores de la alcaldía y demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Alcalde. b) El Consultor Jurídico de la Alcaldía. c) El Secretario privado del Alcalde. d) El Jefe de Prensa. e) Los Fiscales Reparadores. f) Los Adjuntos a las Direcciones. g) Los Asesores de la Alcaldía. h) Los Jefes de Departamento, Divisiones o Unidades Administrativas de similar o superior jerarquía, así como sus auxiliares. i) Los Cobradores y Fiscales Recaudadores. j) Los regidores o Administradores de los Mercados Municipales. k) Las máximas autoridades directas y administrativas de los órganos de la Alcaldía. l) Los demás funcionarios públicos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza en la administración municipal y que por la índole de sus funciones el Alcalde excluya, mediante decreto, de carrera administrativa. Es evidente que el cargo de Auditor, no se encuentra dentro de los señalados como de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que al iniciar su relación de empleo público Los cargos de la Administración Pública, por principio lo son para ser ocupados por funcionarios de carrera o mejor dicho como lo establece la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de Carrera, por lo que el principio será que todos los cargos son de carrera y la excepción será los cargos de libre nombramiento y remoción. Debe en consecuencia, examinarse si a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el recurrente ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, en atención a las funcionares propias de un Auditor. La Sala Político Administrativa ha sostenido que el criterio para diferenciar un cargo de carrera de uno de Libre Nombramiento y Remoción será “que estos últimos son por la naturaleza de las funciones que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría ( Sentencia 1623 del 13 de Julio de 2.000), por tanto es necesario que el cargo ocupado se encuentre dentro de los supuestos señalados. Pues bien, si bien es cierto que dentro del mencionado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, se consideran como de libre nombramiento y remoción a aquellos funcionarios que ejerzan la función fiscalizadora, esta función ha de entenderse a los fines de la clasificación del cargo, como aquella que se realiza en atención al significado de inspección, entendido como el examinar y reconocer directa y cuidadosamente algo cuando se ejerce una jefatura o se es una autoridad. En el ejercicio de una función administrativa que integre los elementos antes descritos, habrá una actividad de fiscalización. El auditor si bien ejerce una revisión de las cuentas, no lo hace con la autoridad de decidir sobre el resultado, limitando su labor a la constatación e información de lo auditado y por tanto no ejerce una función fiscalizadora en el sentido de la definición antes anotada, en consecuencia y en concordancia con el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia antes señalado, para definir los cargos de alto nivel o de confianza que podrán ejercer los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, es necesario concluir que el cargo de fiscalización en el sentido propio de que su ejercicio requiere de un funcionario que por su nivel de autoridad, de la jefatura que ejerza y de la actividad de control, deba tener en atención a la confianza y el alto nivel, por tanto debe concluirse que el recurrente ocupaba un cargo que no encuadra en esta categoría y que debe ser tenido como un cargo de carrera. Ahora bien, si los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción (artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y los de Libre Nombramiento y Remoción son los que ocupan cargos de alto nivel y de confianza ( Artículo 20 de la citada Ley), debemos concluir que , el recurrente al no ocupar un cargo de Alto Nivel o de Confianza, por no ejercer la actividad de fiscalización en el sentido antes definido, necesario para que sea clasificado para el ejercicio de funcionarios de libre nombramiento y remoción, debemos concluir que el recurrente no era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide. Finalmente y para llegar a una conclusión, es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como un funcionario de carrera. Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley, deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales Contencioso Administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, no pueden ni deben tener igual suerte. Por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera ( ANALISTA DE PRESUPUESTO I, luego constantemente denominado Auditor) el 12 enero de 1.999 según consta de la Resolución No. 004-99 ( Nombramiento) realizado por el funcionario competente (Alcalde del Municipio Maturín) y permanecer en el mismo hasta su “destitución” en noviembre de 2.005, debe concluirse que, como solución de justicia, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario el ser un funcionario de carrera. Así se decide. III Del Acto Impugnado Debe señalarse lo siguiente: Determinado que el recurrente es un funcionario que goza de estabilidad por ser de carrera y que el cargo que ejerció era igualmente de carrera debe examinarse la resolución mediante la cual fue removido. Al folio 09 del expediente, corre inserta la Resolución No.608-2.005, de fecha 1 de Noviembre de 2.005, publicada en la Gaceta Municipal No. 96 de fecha 02 de Noviembre de 2.005, mediante la cual el Alcalde del Municipio Maturín, en base al artículo 78 ordinal 7 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por considerar que el recurrente no ingresó por concurso, procedió a destituirlo. Habiéndose determinado en esta decisión, que el cargo ocupado por la recurrente no era de confianza, ni ejercía en ese sentido, una función de fiscalización y además determinado como fue que era un funcionario de Carrera que tenía derecho a la estabilidad en el cargo, debía considerarse lo siguiente: Al efecto la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece: Artículo 30: Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, solo podrán ser retirados del servicio por causales contempladas en la Ley. Artículo 78: El retiro de la Administración Pública, procederá en los siguientes casos: 1. Por renuncia del funcionario o funcionaria pública debidamente aceptada. 2. Por pérdida de la nacionalidad. 3. Por interdicción civil. 4. Por jubilación y por invalidez en conformidad con la ley. 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos de los estados, por los concejos municipales en los municipios. 6. Por estar incurso en causal de destitución. 7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. Como puede observarse, el Alcalde del Municipio Maturín, dictó un acto de destitución, lo que implica la imposición de unna sanciónn, que como tal debe originarse en la comisión de una falta que debe, además, estar debidamente comprobada. Sin embargo, la resolución mediante la cual se destituyó al recurrente se motiva en base al único hecho de que el recurrente no ingresó por concurso como lo establece el artículo 78 ordinal 7 que trata de otras causas señaladas en la ley y no puede ser entendida para señalar que la destitución pueda operar por la falta de concurso y por ser el recurrente un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, no podía ser destituido en la forma en que se hizo, ya que sólo podía ser retirado del servicio bajo las modalidades descritas en el artículo 78 antes citado y al no adaptarse el Alcalde del Municipio Maturín de manera estricta a la prescripción legal para la procedencia del retiro de la Administración Pública de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, la resolución dictada es contraria a la Ley y por tanto debe ser declarada nula y así se declara. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada el Ciudadano JOSE OSWALDO BELANDRIA, Identificado, contra el Municipio Maturín del estado Monagas. NULO el acto administrativo contenido en la resolución No. 608-2.005 de fecha 1 de Noviembre de 2.005, mediante la cual removió al recurrente del cargo de AUDITOR III en la Dirección General de la Alcaldía del Municipio Maturín, ORDENA, el reingreso del recurrente a su puesto de trabajo o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción, hasta su definitiva reincorporación a su puesto de trabajo. Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, en conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. No hay condenatoria en costas por la especialidad del procedimiento. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Diez (10) días del mes de Agosto del Año Dos Mil Seis (2.006). Año: 195º de la Independencia y 1467 de la Federación. El Juez, Abg. Luis Enrique Simonpietri. El Secretario, Abogado Víctor Brito García En esta misma fecha siendo las 3:10 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.