REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN SUR ORIENTAL.-
196º y 147º
Exp. 2548
A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas:

RECURRENTE: JESUS HERNÁNDEZ, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No 2.642.866

ABOGADO: AXEL RAFAEL TRUJILLO, en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Número No 91.738

RECURRIDA: INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIÓN

ABOGADO: CARLOS MIGUEL CARRILLO CALDERON, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Número No 31.738



ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO.

Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:
PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que la recurrente:

1.- Que ingresó a prestar sus servicios en la Administración Publica en fecha 05 de Marzo de 1992, para el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, adscrito al Ministerio de Infraestructura, dichas funciones eran prestadas en Instalaciones Petroleras del Estado Monagas en el Terminal Petrolero de Caripito, como funcionario de carrera desempeñando el cargo de Comprador, en fecha 01 de Julio de 2005, el Gerente del Departamento de Trabajos Comerciales, le notifica que motivado al cierre definitivo del Terminal Petrolero, y la finalización de las actividades de dragado, y al cierre definitivo de las oficinas que allí se encontraban, estiman pertinente trasladarlo desde Caripito Estado Monagas hasta la sede Administrativa de Gerencia en Barcelona Estado Anzoátegui a partir del 18 de Julio de 2005, con el mismo cargo de Comprador.

2.- Que decidió aceptar el traslado ofrecido, por medio de comunicación en la cual se expresa la aceptación del cargo del referido traslado se hace conforme a lo establecido en el artículo 82 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

3.- Que en una reunión realizada en sede administrativa de la Gerencia de Trabajos Comerciales en Barcelona estado Anzoátegui, se le notificó de manera verbal los motivos de su traslado, y se veía la imperiosa necesidad de dar por concluida la relación laboral de su representado a partir del 16 de Agosto de 2005, dándole un lapso de 30 días para retirar sus Prestaciones Sociales.

4.- Que en fecha 22 de Septiembre de 2005, fue publicado en el periódico El Oriental una notificación dirigido a su representado, suscrita por el Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, los motivos de la decisión tomada de dar por concluida la relación laboral con su representado.

5.- Que para el momento en que fue publicado el aviso su ganancia Mensual era de (Bs. 497.795,50), que comprendía su salario mas los beneficios y que en ese momento tenia dos quincenas con el sueldo suspendido.

6.- Que el Instituto Nacional de Canalizaciones incurre en error por intermedio de su Presidente y de su Gerente de Trabajos Comerciales, al emitir un Acto Administrativo de efectos particulares, de conformidad con el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual es violatorio de disposiciones Constitucionales y Legales y que en ningún momento a respetado los procedimientos administrativos correspondientes, establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Publica para proceder a su retiro por vía de destitución.

7.- Solicita la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de efecto particular emanado de la Presidencia del Instituto Nacional de Canalizaciones, la incorporación a su sitio de trabajo el pago de los salarios dejados de percibir y los demás beneficios laborales que le correspondan.

La parte recurrente dio contestación a la demanda de la siguiente manera:

1.- Rechaza, niega y contradice tanto en los hechos como en el derecho lo alegado por el recurrente en el libelo de demanda.

2.- Que la situación que motivo el acto administrativo que se pretende anular, obedece al hecho de que desde el 14 de Octubre de 2001, finalizaron las actividades del Instituto en el Terminal de Almacenamiento y Despacho de Caripito en la cual su representado recibió el 9 de Agosto de de 2001, de la empresa PDVSA Exploración y Producción S.A., la notificación de no seria extendido el contrato de dragado, razón por la cual culmino el contrato de obra a partir de esa fecha su representado judicial comenzó a realizar acciones administrativas correspondientes al calculo de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la terminación de trabajo y que su salario era de (Bs. 789.652,00) mensuales.

3.- Que Culminada la obra para la cual fue contratado el recurrente, su representado procedió a dar por terminada su relación laboral, la parte querellante pretende que su representado, continuara cancelándole salarios sin que hubiese una contraprestación real y efectiva de servicios laborales.

4.- Solicita se declare la Prescripción de la Acción según lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

5.- Solicita se declare Sin Lugar el presente recurso o en su defecto, la Prescripción de la Acción, alega la Perención de la Instancia de acuerdo a lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO: De las pruebas
La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:
a- Reproduce el mérito favorable a su representado y que se desprenda de los autos que integran el expediente de la causa.
b- Ratifica los anexos acompañados al libelo de la demanda identificados con las letras A, B, C, D, F, G, (G1, G2, G3, G4, G5, G6, G7, G8, G9, Y G10), H, (H1 y H2), i, (I1, I 2, I3, I4 e I5).
c- Anexó Copia a color del diploma otorgado el día 12/06/97, por el Presidente del Instituto Nacional de Canalización al ciudadano JESUS HERNÁNDEZ, en reconocimiento a los 5 años de servicios en esa Institución.
d- Anexó Copia a color del diploma otorgado el día 27/06/2002, por el Presidente del Instituto Nacional de Canalización al ciudadano JESUS HERNÁNDEZ, en reconocimiento a los 10 años de servicios en esa Institución.

La parte recurrida no promovió pruebas

TERCERO: Estando presente la parte recurrida, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, dejándose constancia que la parte recurrida no compareció ni por si, ni por medio de Apoderado Judicial; la recurrente expuso sus argumento: la presente solicitud tiene por objeto la nulidad del acto administrativo, emanado del Instituto Nacional de Canalización, ratificó en todas y cada una de las partes el libelo de demanda, y que sea declarado con lugar su demanda, se ordene el reenganche de su representado, por cuanto de los elementos probatorios se desprende que es un funcionario de carrera, solicitó sea declaro la nulidad absoluta del acto administrativo. El Tribunal leída las actas procesales que conforman el presente expediente y analizadas las pruebas aportadas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en nombre d e la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo intentado por el ciudadano JESUS HERNÁNDEZ, identificado, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES.


MOTIVOS DE LA DECISIÓN
I
De la Condición Funcionarial del Recurrente

Alegó el recurrente que ingresó a prestar servicios en el Instituto demandado en fecha 05 de Marzo de 1.992 y la recurrida señala que el recurrente fue contratado para una obra determinada, la cual concluyó en fecha 16 de Agosto de 2.005.

En este orden de ideas debe este Juzgador determinar la evidencia aportada por las partes sobre sus dichos, con la expresa declaratoria que al alegar la Administración que el recurrente era una persona contratada para una obra determinada, debió probarlo, pues cuando existe un contrato de esta naturaleza, la parte contratante ( en este caso el Instituto demandado) debe demostrar plenamente la obra para la cual fue contratado el que la ha de ejecutar ( trabajador) y tal obra debe ser reseñada con toda precisión como lo establece el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este mismo orden de ideas se debe dejar sentado que lo que se debe demostrar como se dijo, es la obra para la cual fue contratado el recurrente y la misma ha debido ser indicada “ con toda precisión” en el contrato por obra determinada, ya que no puede alegarse este tipo de contrato por el hecho de que la empresa contratante ( en este caso el Instituto Nacional de Canalizaciones) haya celebrado un contrato de obra determinada con otra empresa ( en este caso PDVSA Exploración y Producción) pues el Instituto pudo haber celebrado ese contrato para ejecutarlo con trabajadores o con funcionarios que pertenecen a su planta funcionarial o laboral, según sea el caso de empleados u obreros.

Lo que si aparece de las pruebas aportadas por el recurrente es que tenía una relación de empleo con el Instituto recurrido de una vieja data y esto se desprende de la Evaluación de Desempeño de los años 1998 y 1.999, que corren los folios 23 y 24, las cuales se realizaron en conformidad con la Ley de Carrera Administrativa y Ley de Procedimientos Administrativos, destacando su condición de funcionario, de la Autorización de Vacaciones que corre al folio 25, 26, 27, 28 y 28, de las que se desprende que el recurrente ingresó en fecha 05 de Marzo de 1.992.

Por otra parte, la Administración a la hora de remitir los antecedentes Administrativos, no los remite completos y tan sólo remite una Comunicación de P.D.V.S.A. a dicho Instituto y unos recibos de cancelación, lo cual con los datos aportados por el recurrente al inicio de la demanda y que han sido señalados y los promovidos en la oportunidad probatoria recibos de pago del año 2.005, control de trabajos extraordinarios del mismo año, iguales documentos relativos al año 1.999. Además a los folios 07 y 08 del expediente existen comunicaciones, una de fecha 01 de junio de 2.005 en la cual se le ofrece al recurrente para la Gerencia de Traslados Comerciales del Instituto con sede en Barcelona, lo que fue aceptado por el recurrente en fecha 01 de Julio de 2.005, dándosele un tratamiento funcionarial, esto último a mas de tres años de la fecha alegada de terminación de Obra.

Lo cierto es que ha quedado evidenciado que el ingreso del recurrente al Instituto se produjo en Marzo de 1.992 y que ocupaba el cargo de comprador, con el Código 00-014, el cual ha sido tratado por la Administración como un cargo de corte funcionarial al aplicar la Ley de Carrera Administrativa, como ha sido señalado.

Ahora bien, habiendo probado esta circunstancia el demandante, la Administración no remitió a esta instancia el expediente administrativo correspondiente completo tal como ya fue manifestado y en consecuencia, “la no presentación del expediente administrativo , que es un dato de singular relevancia para el Juzgador, puede constituir una presunción favorable a la pretensión del actor y por ende, negativa acerca de la actuación administrativa” ( Sentencia de la Corte Primara de lo Contencioso Administrativo 2.125 del 14-08-2.001) y en el caso de autos, que trata de la oportunidad y forma de ingreso a la Administración por parte de la recurrente, probada la relación de empleo público y ante la renuencia administrativa de remitir los antecedentes administrativos, surge la presunción que ella existió desde la fecha invocada por el recurrente y en la forma permitida por la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha de ingreso. Así se decide.

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la Ley de carrera Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

Sin embargo, aparece en autos tres evaluaciones que se le realizaron al recurrente, resultando las tres evaluaciones satisfactorias y si no hay evidencia de otras evaluaciones realizadas con anterioridad, puede deberse a la ausencia de presentación del expediente administrativo por parte de la Administración.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

Ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.

Ahora bien, a los fines de determinar si el funcionario era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1.992, era de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los cargos de Libre nombramiento y Remoción son excepcionales a la carrera, por tanto hay que, la propia Administración ni siquiera alega que la recurrente ejercía un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, sino que su alegato, se basó en que estaba contratado para la realización de una obra determinada, lo cual no probó la recurrida y el recurrente si probó su permanencia en la Administración desde 1.992, debe concluirse que el cargo ocupado por el recurrente, por ser ordinario de la Administración y en concordancia con el artículo 146 Constitucional, que señala que los cargos de la Administración Pública son de Carrera, lo era de carrera.

Al efecto debe decirse:

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo necesario el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en Marzo de 1.992 y permanecer en cargos de carrera hasta que “se dio por concluida la relación laboral el 16 de agosto de 2.005” y que le fue notificada por notificación publicada en el Diario El Oriental en fecha 22 de septiembre de 2.005, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.

II

Del Acto Impugnado


Determinado pues que el funcionario recurrente es un funcionario que adquirió la condición de funcionaria de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto para “dar por concluida la relación laboral”, como lo calificó la recurrida era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que al efecto señala:

El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia del funcionario público debidamente aceptada.
2. Por pérdida de la nacionalidad.
3. Por interdicción civil.
4. Por Jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la república en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos de los estados, o por los consejos municipales en los municipios.
6. Por estar incurso en causal de destitución.
7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de retirarlos podrán se reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de legibles.


Ahora bien, observa este Juzgador que en la notificación antes mencionada, mediante la cual se pretendió “ dar por terminada la relación laboral” del recurrente, no recoge ninguna de las fórmulas establecidas en el antes mencionado artículo, pues señala el cierre de una obra o de una actividad, manifestó su intención previa de realizar un traslado aceptado por el recurrente y no señala en definitiva, por cuáles de las razones permitidas en la Ley (artículo 78) se produce “el retiro”, ni se demostró en autos que el funcionario no pudiese ser reubicado en ninguna otra dependencia de la recurrida, para garantizarle la permanencia en la carrera.

Por otra parte, el acto en sí mismo carece de las formalidades a las que deben revestir el acto administrativo, sin la elaboración de un expediente previo que haga concluir en las razones y motivos del acto, limitándose a “dar por terminada la relación laboral” y dar 30 días para el retiro de las prestaciones sociales, fórmula ésta no prevista en el artículo antes trascrito. Aunado a ello, si bien es cierto que consta en autos la notificación publicada en la prensa, no aparece de manera alguna el acto que le sirve de fundamento a la misma.

Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales del recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, fue “retirado” de la administración por “darse por terminada la relación laboral” sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales para la realización de tal acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera sin violar sus derechos funcionariales que surgen de la condición funcionarial acreditada, razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho y así se decide

III
Del Alegato Sobre los salarios

Durante el juicio el querellado o recurrida manifestó su rechazo al salario alegado por el querellante. Sin embargo, la determinación del mismo por este Tribunal es irrelevante a los fines de la nulidad que ha sido declarada, razón por la cual considera que es innecesario pronunciarse sobre un aspecto que no constituye el fondo del asunto del presente juicio y que si será relevante para un eventual juicio sobre el cobro de las prestaciones sociales.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada el Ciudadano JESUS HERNANDEZ, identificado, representado por el abogado ALEX RAFAEL TRUJILLO identificado en contra de la decisión contenida en la NOTIFICACIÓN publicada en fecha 22 de septiembre de 2.005, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, mediante la cual se “dio por terminada la relación laboral del recurrente” NULA, la mencionada notificación y el acto que pretende contener y ORDENA al Instituto Nacional de Canalizaciones, la reincorporación inmediata del identificado recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración y CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporado a su cargo.


Notifíquese de esta decisión al Procurador General de la República, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública.

Déjese transcurrir tres días de despacho que falta del lapso para sentenciar.
No hay Condenatoria en Costas.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Siete (07) días del mes de Diciembre del Año Dos Mil Seis (2.006). Año: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.
El Juez,

Abg. Luís Enrique Simonpietri.
La Secretaria Temporal,

DADIS MEJIAS

En esta misma fecha siendo las 10:30 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.
La Secretaria T.-