REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 196º y 147º A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTE: GONZALEZ GILBERTO JOSE, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 8.365.480. ABOGADOS: CESAR VISO RODRIGUEZ y CESAR TOVAR CORDERO, en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números N° 28.654 y 27.918 y de este domicilio. RECURRIDA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS. ABOGADO: JOSE GREGORIO FIGUEROA MAYORGA, Venezolano, mayor de edad, y de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nª. 48.645 en su carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Maturin del Estado Monagas. ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que: 1.- Que el recurrente es un Funcionario Público, de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, desde el 22 de Enero de 1993, desempeñando el cargo de Fiscal II, adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía. Que las funciones que desempeñaba se encontraban entre otras, el control en los puestos en el Mercado Municipal, vigilar que no se alteren los pesos, vigilar los precios establecidos por la Direccion de Abastecimiento, que devengaba conceptos correspondientes de horas extras diurnas y nocturnas, de días feriados laborados y se le descontaban conceptos correspondientes a la cuota sindical. 2.- Alega el recurrente que se encontraba en su sitio de trabajo cuando se enteró que había sido removido del cargo, al mismo tiempo se traslado a la sede de la Alcaldía con el fin de averiguar que sucedía y le comunicaron que había sido removido, en ese mismo instante pase a revisar al nomina donde no aparecía desde el 01 de Diciembre de 2004. 3.- Alega el recurrente que las funciones que desempeñaba desdicen de lo que constituye un cargo de confianza, y que eran ejercidas bajo la supervisión de un jefe inmediato, que no maneja información confidencial, ni dirige personal, ni tomaba decisiones que comprometan al Municipio. 4.- Que nunca fue notificado de alguna resolución de remoción sino que se traslado a la Secretaria General de la Camara donde le entregaron la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 83 de fecha 26 de Noviembre de 2004, y estaba su nombre, en el sumario de resoluciones que fue emitida por el ciudadano Alcalde. 5.- Alega el recurrente que el es personal de Carrera de la Administración Municipal desde el año 1993, y que para el momento que le fue entregado la Gaceta Municipal se disponía a cumplir 12 años en la Administración Municipal. 6.- La parte recurrente alega a su favor el incumplimiento del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de los Artículos 73, 74, 75 y 77 ejusdem. 7.- Alega a su favor el derecho sustantivo establecidos en el Artículo 21 de la Ley del Estatutos de la Función Pública, así como también las del Artículo 30 ejusdem. 8.- La parte recurrente alega en cuanto al derecho adjetivo el recurso contencioso administrativo funcionarial por razones de ilegalidad, establecido en el Artículo 92 ejusdem. 9.- Alega a su favor reiterada Jurisprudencia de nuestros tribunales donde se señala quienes son funcionarios de confianza y en la que se ratifica que la estabilidad es la regla en materia funcionarial y la excepción es la inestabilidad. La parte recurrida NO dio contestación a la demanda. SEGUNDO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representado empezó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturin desde el 23 de Enero de 1993, como Fiscal II adscrito a la Direccion de Mercadeo y Abastecimiento, que fue removido del cargo por medio de la Resolución N° 535 del 2004, contenida en la Gaceta Extraordinaria N° 83, argumentando que el cargo era de libre nombramiento y remoción, que las funciones que ejercía su representado desdicen de lo que es un cargo de libre nombramiento y remoción, que su representado para el momento de la remoción había cumplido 12 años en la Administración Municipal, alega el incumplimiento de los artículos 18, 73, 74, 75, y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, alega el derecho sustantivo establecido en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, solicita se declare la nulidad de la Resolución N° 535/2004 y se ordene la reincorporación y el pago de los salarios caídos de su representado. Tiene la palabra el representante del Municipio: que rechaza la pretensión del recurrente de ser considerado como empleado de carrera, y que goza de la estabilidad que otorga tal condición, ya que realizaba labores de fiscalización, verificación y supervisión las cuales están comprendidas dentro de las actividades que ejercía la Direccion de Abastecimiento de la Alcaldía, en la cual la función de fiscalización esta prevista en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que se considera como un cargo de confianza y según el articulo 19 de la Ley en comento son actividades ejercidas por funcionarios de libre nombramiento y remoción, que en cuanto a la notificación el recurrente fue notificado dentro del marco legal establecido por lo que solicita se declare sin lugar en todas y cada una de sus partes la demanda intentada. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR, el recurso intentado en contra del Acto Administrativo, de fecha 19 de Noviembre de 2004, , DECLARA: NULO la Resolución N° A-535 y ORDENA la reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo y al pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal despido hasta su definitiva reincorporación al cargo. MOTIVOS DE LA DECISIÓN Debe este Juzgador pasar a realizar varias definiciones, para resolver los límites en los cuales ha quedado explanada la controversia y en orden diferente a la forma como fue alegada, escogiendo un orden que considera mas adecuado, pasa a pronunciarse de la siguiente forma: I De la Notificación Alegó el recurrente que la notificación está viciada, en relación al hecho de que nunca fue notificada de la resolución correspondiente, sino que le entregó un Sumario de Resoluciones, en la cual aparece reseñada la No. 535-2004 relativa a él y señalando que lo remueven del cargo de Fiscal. Al efecto debe observarse que ciertamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala en sus artículos 73, 74 y 75, que todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos debe ser notificado conteniéndose en la notificación el texto íntegro del acto, con indicación de los recursos y el artículo 74 de la misma Ley señala que las no practicadas en esa forma, no surtirán efecto alguno, por lo que en principio son requisitos de estricto cumplimiento. Sin embargo y sin intenciones de relativizar el contenido de las antes citadas normas, es necesario considerar el fin de la notificación, que no es otro que el hacerlo conocer por el interesado para producir sus efectos y fundamentalmente que el afectado por el acto administrativo, ejerza contra éste los recursos correspondientes. En el caso de autos se observa, que la parte recurrente atacó el acto ante la jurisdicción contencioso administrativa ejerciendo oportunamente los recursos contra el mismo y al efecto, tal como lo afirmara la Administración, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a señalado que “ debe admitirse como notificación idónea, la que derive del comportamiento del interesado que indiscutiblemente lleva a concluir que se haya enterado de la decisión, en consecuencia la simple omisión de los requisitos de ley en relación a la notificación, no es causa suficiente para estimarla inválida” (Sentencia de fecha 05 de Febrero de 2.005) Ejercido el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la decisión que considera el recurrente afectó sus intereses legítimos o sus derechos subjetivos, la misma cumplió su finalidad y tal cumplimiento deriva del comportamiento de la recurrente, razón por la cual debe concluirse que la notificación, aún sin cumplimiento estricto de los requisitos legales, surtió eficacia al condicionar la conducta del recurrente a ejercer los recursos que tenía contra la decisión administrativa. Así se decide. II De la Determinación de la Condición de Funcionario de Carrera Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “ la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de Carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus c argos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. Ahora bien, los artículos 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel. En el caso de autos, la recurrida, señala que el recurrente ocupaba un cargo de confianza, porque realizaba una actividad de fiscalización, ubicándola dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confiabilidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministro, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. Ahora bien, a los fines de determinar si el funcionario era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en cargo propio de funcionario, en 1,993, era de carrera o de libre nombramiento y remoción Para el momento del ingreso del funcionaria, estaba vigente la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios Públicos del Municipio Maturín . Este instrumento legal dispone en su artículo 4, que son funcionarios de libre nombramiento y remoción del Alcalde del Municipio Maturín: a) Los Directores de la alcaldía y demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Alcalde. b) El Consultor Jurídico de la Alcaldía. c) El Secretario privado del Alcalde. d) El Jefe de Prensa. e) Los Fiscales Reparadores. f) Los Adjuntos a las Direcciones. g) Los Asesores de la Alcaldía. h) Los Jefes de Departamento, Divisiones o Unidades Administrativas de similar o superior jerarquía, así como sus auxiliares. i) Los Cobradores y Fiscales Recaudadores. j) Los regidores o Administradores de los Mercados Municipales. k) Las máximas autoridades directas y administrativas de los órganos de la Alcaldía. l) Los demás funcionarios públicos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza en la administración municipal y que por la índole de sus funciones el Alcalde excluya, mediante decreto, de carrera administrativa. Es evidente que el cargo de Fiscal (de Abastecimiento), no se encuentra dentro de los señalados como de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que al iniciar su relación de empleo público Ahora bien, el recurrente alegó y así se desprende que fue aceptado por la recurrida en la audiencia definitiva, que sus funciones eran: a) Control de los puestos en el mercado municipal; b) vigilancia de los instrumentos para determinar el peso de los alimentos a ser expendidos y c) vigilancia de los precisos establecidos por la Dirección de Abastecimiento y que ejerce dichas funciones bajo supervisión de su jefe inmediato. Debe en consecuencia, examinarse si a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la recurrente ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. La Sala Político Administrativa ha sostenido que el criterio para diferenciar un cargo de carrera de uno de Libre Nombramiento y Remoción será “que estos últimos son por la naturaleza de las funciones que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría ( Sentencia 1623 del 13 de Julio de 2.000), por tanto es necesario que el cargo ocupado se encuentre dentro de los supuestos señalados. Pues bien, si bien es cierto que dentro del mencionado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, se consideran como de libre nombramiento y remoción a aquellos funcionarios que ejerzan la función fiscalizadora, esta función ha de entenderse a los fines de la clasificación del cargo, como aquella que se realiza en atención al significado de inspección, entendido como el examinar y reconocer directa y cuidadosamente algo cuando se ejerce una jefatura o se es una autoridad, observando, verificando o controlando actividades que se desarrollan dentro del ámbito del ejercicio de su autoridad. En el ejercicio de una función administrativa que integre los elementos antes descritos, habrá una actividad de fiscalización. Ahora bien, las actividades descritas como propias del cargo de la recurrente, son mas una actividad de verificación de acontecimientos o de constatación, que una actividad de control para ejercer autoridad y aún cuando el término con el que se denomina el cargo sea el de Fiscal , no ejerce una función fiscalizadora en el sentido de la definición antes anotada, en consecuencia y en concordancia con el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia antes señalado, para definir los cargos de alto nivel o de confianza que podrán ejercer los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, es necesario concluir que el cargo de fiscalización en el sentido propio de que su ejercicio requiere de un funcionario que por su nivel de autoridad, de la jefatura que ejerza y de la actividad de control, deba tener en atención a la confianza y el alto nivel, por tanto debe concluirse que el recurrente ocupaba un cargo que no encuadra en esta categoría y que debe ser tenido como un cargo de carrera. La sola denominación del cargo, como ya se ha sostenido no es suficiente para definir si la actividad es propia de un funcionario que debe ser, por las necesidades del servicio administrativo, catalogado de Libre Nombramiento y Remoción, ya que eso se dirigirá siempre a constatar la efectiva actividad del funcionario. Ahora bien, si los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción (artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y los de Libre Nombramiento y Remoción son los que ocupan cargos de alto nivel y de confianza ( Artículo 20 de la citada Ley), debemos concluir que , el recurrente al no ocupar un cargo de Alto Nivel o de Confianza, por no ejercer la actividad de fiscalización en el sentido antes definido, necesario para que sea clasificado para el ejercicio de funcionarios de libre nombramiento y remoción, debemos concluir que el recurrente no era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide. Finalmente y para llegar a una conclusión, es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como un funcionario de carrera. Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley, deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales Contencioso Administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, no pueden ni deben tener igual suerte. Por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera (Fiscal de Abastecimiento) el 22 enero de 1.993 según consta de la acción de personal que costa en el expediente administrativo autorizado por el funcionario competente (Alcalde del Municipio Maturín) y permanecer en el mismo hasta su “remoción” en noviembre de 2.004, debe concluirse que, como solución de justicia, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario el ser un funcionario de carrera. Así se decide. III Del Acto Impugnado Determinado que el recurrente es un funcionario que goza de estabilidad por ser de carrera y que el cargo que ejerció era igualmente de carrera debe examinarse la resolución mediante la cual fue removido. Al folio 46 del expediente y dentro del expediente administrativo, corre inserta la Resolución No. 535-2.004, de fecha 19 de Noviembre de 2.004, publicada en la Gaceta Municipal No. 83 de fecha 26 de Noviembre de 2.004, mediante la cual el Alcalde del Municipio Maturín, en base al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por considerar dentro de los supuestos de dicho artículo (Personal de Libre Nombramiento y Remoción por ocupar un cargo de Confianza) procedió a removerlo. Habiéndose determinado en esta decisión, que el cargo ocupado por la recurrente no era de confianza, ni ejercía en ese sentido, una función de fiscalización y además determinado como fue que era un funcionario de Carrera que tenía derecho a la estabilidad en el cargo, no era susceptible de ser removido. Al efecto la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece: Artículo 30: Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, solo podrán ser retirados del servicio por causales contempladas en la Ley. Artículo 78: El retiro de la Administración Pública, procederá en los siguientes casos: 1. Por renuncia del funcionario o funcionaria pública debidamente aceptada. 2. Por pérdida de la nacionalidad. 3. Por interdicción civil. 4. Por jubilación y por invalidez en conformidad con la ley. 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos de los estados, por los concejos municipales en los municipios. 6. Por estar incurso en causal de destitución. 7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. Como puede observarse, el Alcalde del Municipio Maturín, dictó un acto de remoción, propio de la aplicación a los funcionarios de libre nombramiento y remoción del jerarca administrativo, pero por ser el recurrente un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, no podía ser removido, ya que sólo podía ser retirado del servicio bajo las modalidades descritas en el artículo 78 antes citado y al no adaptarse el Alcalde del Municipio Maturín de manera estricta a la prescripción legal para la procedencia del retiro de la Administración Pública de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, la resolución dictada es contraria a la Ley y por tanto debe ser declarada nula y así se declara. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada el Ciudadano GILBERTO JOSE GONZALEZ, Identificado, contra el Municipio Maturín del estado Monagas. NULO el acto administrativo contenido en la resolución No. 535-2004 de fecha 19 de Noviembre de 2.004, mediante la cual removió al recurrente del cargo de FISCAL II en la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo , ORDENA, el reingreso del recurrente a su puesto de trabajo o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción, hasta su definitiva reincorporación a su puesto de trabajo. Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, en conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. No hay condenatoria en costas por la especialidad del procedimiento. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Doce (12) días del mes de Julio del Año Dos Mil Seis (2.006). Año: 195º de la Independencia y 1467 de la Federación. El Juez, Abg. Luis Enrique Simonpietri. El Secretario, Abogado Víctor Brito García En esta misma fecha siendo las 3:10 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.