REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 196º y 147º A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTE: ROSA SIMONNI JIMENEZ, Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 9.299.267. ABOGADO: SORAYA HERNANDEZ en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Número N° 22.822. RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS. ABOGADO: MONICA CARINA HERRERA, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 82.913 en su carácter de representante de la Procuraduría General del Estado Monagas. ASUNTO: QUERELLA FUNCIONARIAL Estando la presente sentencia dentro del lapso diferimiento de la sentencia, acordado por auto de fecha 1 de Junio de 2.006, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente: 1.- Que comenzó a prestar sus servicios en la Administración Publica, en fecha 01 de Febrero de 1990, como Asistente de Mecanógrafa II, en el Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastre Maturin Estado Monagas, con un sueldo mensual de Bs. (321.235,00). 2.- Que en fecha 9 de Febrero de 2005, recibe comunicación N° 1048, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación Licenciada Alejandra Fuentes de Risso. Que al darse inicio el proceso de Reestructuración Integral, a sido afectada en la reducción de personal y en consecuencia se ha decidido prescindir de sus servicios. 3.- Solicita se declare la Nulidad del Acto que motivo su retiro de la siguiente manera: a)- Que el Acto Administrativo Objeto de esta Impugnación carece del Procedimiento Administrativo y por lo tanto acarrea una violación al Derecho Constitucional de la Defensa y al Debido Proceso. b)- Que el Acto Administrativo Objeto de esta Impugnación no fue tomado en base al artículo de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo tanto la administración viola derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. c) Que el Ejecutivo Regional del Estado Monagas (Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastre) es un ente público de derecho privado. d) Que el Acto Administrativo de despido es producto de una reorganización administrativa del Ejecutivo del Estado Monagas, y en todo caso no se menciona la causal de despido a la que se refiere el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. e) Que el Acto Administrativo de despido adolece del cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 4).- Que el Acto Administrativo fue generado con violación de de derechos constitucionales los cuales están consagrados en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 5).- Que promueve en este escrito los siguientes instrumentos: de acuerdo al artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. a)- Constancia de Trabajo. b)- Comunicación de Despido N° 1048 de fecha 9 de Febrero de 2005. 6).- Pide se declare nulo el acto, se le cancelen los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir. La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente: 1.- Alega la causal de Inadmisibilidad, prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 2.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana ROSA SIMONNI JIMENEZ, sea Funcionario con derecho a la estabilidad absoluta en el cargo prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Y por lo tanto al no tener la cualidad de Funcionario Público de Carrera ya que su ingreso a la administración no se realizo a través de Concurso Publico, como esta consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 3.- Niega, rechaza y contradice que la Ciudadana ROSA SIMONNI JIMENEZ, carezca del correspondiente procedimiento previo ya que por lo tanto al no tener la cualidad de Funcionario Público de Carrera no era necesario aperturar un procedimiento de destitución previsto en el artículo 82 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 4.- Niega rechaza y contradice que la Ciudadana ROSA SIMONNI JIMENEZ, adolece de las formalidades establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y meno aun que viole normas de carácter Constitucional, y al no ser funcionario de carrera, se procedió a removerlo sin mas limitaciones que la que establece la ley. 5.- Solicita que la presente demanda sea declarada Sin Lugar en la Definitiva. SEGUNDO: De las pruebas: La parte recurrente promovió las siguientes pruebas: 1- Reproduce el merito favorable que arrojan los autos especialmente los documentos acompañados al escrito de demanda: a)- Notificación de Despido realizada por la ciudadana Alejandra Fuentes de Risso, Oficio DRH-1048, de fecha 09 de Febrero de 2005. b)- Notificación de Retiro realizada por la ciudadana Alejandra Fuentes de Risso, Oficio DRH-1048, de fecha 09 de Febrero de 2005. c)- Constancias de fecha 27 de Marzo de 1992. d)- Constancia de ingreso a la Función Publica de fecha 13 de Marzo de 1990. e)- Promueve Original de Constancia de Trabajo de fecha 16 de Enero de 2006. f)- Promueve Original de Constancia de Relación de Cargos de fecha 16 de Enero de 2006, suscrita por el Director General y por el Coordinador de Recursos Humanos del Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Monagas. g)- Promueve Original de Constancia de Descuentos del Fondo de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios Públicos suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas. 2- Promueve copia del Reglamento Orgánico Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Monagas. Reproduce el contenido del Oficio N° DRH-1048 de fecha 09 de febrero de 2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas. La parte recurrida promovió las siguientes pruebas: 1.- Promueve el merito favorable que se desprende de los autos a favor de su representada. 2.- Promueve Original del Expediente Administrativo de la Ciudadana Rosa Simonni Jiménez. TERCERO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representada ingreso a la administración pública del Ejecutivo Estadal en fecha 01 de Enero de 1990, por medio de un nombramiento escrito realizado por funcionarios competentes de fecha 16 de Marzo de 1990, que ejerció responsabilidades publicas durante 15 años ininterrumpidos para la Administración Publica Estadal, invoca a su favor la incompetencia del funcionario que dicto el acto de retiro ya que en el órgano donde se desempeñaba forma parte de la administración desconcentrada del Poder Ejecutivo Estadal, que el acto de retiro fue suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, sin tener expresa delegación por lo que invocan el vicio de in motivación del acto dictado por no cumplir con las disposiciones establecidas en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, solicita se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo y el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación en el cargo. Tiene la palabra la parte recurrida: que la recurrente alega en su escrito de demanda que comenzó a prestar sus servicios para la Administración Publica Regional en fecha 11 de Enero de 1990, mediante un nombramiento que le hiciera la Gobernación del Estado Monagas, que rechaza que a la recurrente se le haya lesionado el derecho que según esta le fue reconocido a través del nombramiento que le hiciera la Gobernación, el cual constituye un acto irregular ya que no esta precedido por concurso alguno o proceso de selección, por lo que dicho nombramiento esta viciado de ilegalidad y en consecuencia no se puede generar la estabilidad absoluta en el cargo a la cual hace referencia la querellante y que le corresponde solo a los funcionarios públicos de carrera como no es el caso de la recurrente, solicita se declare sin lugar la nulidad alegada por la querellante. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara: Improcedente la Inadmisibilidad de la Demanda, Con Lugar, el recurso de Nulidad intentado y Ordena la reincorporación de la recurrente a su puesto de trabajo y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal despido hasta la definitiva reincorporación en el cargo. MOTIVOS DE LA DECISIÓN I De la causal de Inadmisibilidad Alegada por la Recurrida. En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la recurrida alegó la inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto la demandante adolece de falta de legitimidad para solicitar la nulidad del acto administrativo de marras, por cuanto al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés público tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido debe señalar este Tribunal, que la funcionaria ha alegado ser funcionaria de carrera, con permanencia en la carrera desde el 1 de febrero 1.990 y que las razones de su retiro de la administración, obedecen a una reestructuración integral de la Administración Pública estadal que afectó su situación de empleo en la que permanecía desde la fecha antes señalada, por lo que aún sin haber determinado, si la recurrente tiene cualidad de funcionario de carrera o no lo tiene, alega ser afectada por el acto administrativo y en consecuencia al determinar su condición funcionarial, quedará resuelto si en efecto es sujeto de tutela por parte de la Ley del Estatuto de la Función Pública. II DE la Condición Funcionarial de la Recurrente Observa este Tribunal que al folio doce (12) del expediente corre inserto el nombramiento de la recurrente como Secretaria adscrita a la Secretaría de Administración, con un sueldo de cinco mil Doscientos Bolívares y tal nombramiento tiene fecha 13 de marzo de 1.990 con vigencia desde el 1 de enero de 1.990.. Aparecen en autos varias constancias que se refieren al cargo de Mecanógrafa II, pero no existe en el expediente administrativo alguna constancia sobre la modificación de su estatus funcionarial respecto del cargo para cuyo desempeño fue designada. Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien era posible, de acuerdo al artículo 36 de antes mencionada Ley de carrera Administrativa, realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. Ahora bien, los artículos 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel. Ahora bien, a los fines de determinar si la funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1.990, era de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los cargos de Libre Nombramiento y Remoción son excepcionales a la carrera, por tanto hay que, la propia Administración ni siquiera alega que la recurrente ejercía un cargo de Libre Nombramiento y remoción, sino que su alegato es el hecho de que la recurrente no ingresó por concurso a la administración y carece de cualidad, por lo que por principio debe concluirse que el cargo ocupado por la recurrente, por ser ordinario de la Administración y en concordancia con el artículo 146 Constitucional, que señala que los cargos de la Administración Pública son de Carrera, era de carrera. Al efecto debe decirse: Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto de la Función Pública no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, la recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en enero de 1.990 y permanecer en el mismo hasta su “retiro” en febrero de 2.005, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide. III Determinado pues que la funcionaria recurrente era una funcionaria que adquirió la condición de funcionaria de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto para “prescindir de sus servicios”, como lo calificó la recurrida era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del estatuto de la Función Pública, que al efecto señala: El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: 1. Por renuncia del funcionario público debidamente aceptada. 2. Por pérdida de la nacionalidad. 3. Por interdicción civil. 4. Por Jubilación y por invalidez de conformidad con la ley. 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la república en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos de los estados, o por los consejos municipales en los municipios. 6. Por estar incurso en causal de destitución. 7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de retirarlos podrán se reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de legibles. Ahora bien, observa este Juzgador que en la comunicación de fecha 19 de enero, mediante la cual se pretendió “ prescindir de los servicios” de la recurrente, no recoge ninguna de las fórmulas establecidas en el antes mencionado artículo, pues sitien atiende a una Reestructuración Integral y señala que la funcionaria fue afectada por la “ reducción de personal”, no señala por cuales de las razones permitidas en la Ley (artículo 78, numeral 5) se produce la reducción de personal, ni se demostró en autos que tal reducción de personal haya sido tramitada en la forma establecida en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, ni que haya sido aprobada por el órgano Legislativo correspondiente. Por otra parte, el acto en si mismo carece de las formalidades a las que deben revestir el acto administrativo, sin la elaboración de un expediente previo que haga concluir en las razones y motivos del acto, limitándose a “prescindir de los servicios de la funcionaria, fórmula ésta no prevista en el artículo antes trascrito. Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales de la recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, fue “retirada” de la administración por “prescindirse de sus servicios” sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales para la realización de tal acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera, razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho y así se decide. IV De la Consideración a otros Vicios Denunciados Aún cuando no lo hizo en su escrito de querella, la recurrente, señaló otros vicios en el dictado del acto, como la incompetencia del funcionario y cierto es que dentro del principio de exhaustividad que rige la sentencia, debe considerarse el hecho de que el Juez, para que la sentencia sea congruente, debe examinar todas y cada una de las pretensiones y excepciones en las cuales se fijó la controversia y en el contencioso administrativo, esto es absolutamente aplicable, cuando se trata de confirmar el acto, debido a que el juez debe examinar cada una de las proposiciones por las cuales se ha atacado el acto y para conformarlo en su validez, proceder a desechar cada una de las mencionadas propuestas (pretensiones y excepciones) Sin embargo, cuando del examen de uno de los vicios denunciados se concluye que en efecto, el acto impugnado pierde su validez por adolecer de tal vicio, es absoluto innecesario examinar los otros vicios que se denuncian, debido a que en el examen de alguno de ellos, se manifiesta la nulidad del acto administrativo. Concluido por este Juzgador que el acto administrativo impugnado, es nulo, por haber sido dictado en contravención con lo dispuesto en el artículo 78 de la ley del estatuto de la Función Pública, así lo declara sin necesidad de entrar a examinar el resto de los vicios denunciados. Así se decide- DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana ROSA SIMONNI JIMÉNEZ, identificada, representada por la abogada SORAYA HERNANDEZ identificada, en contra de la decisión contenida en la comunicación de fecha 02 de febrero de 2.005, dictada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas y comunicada en fecha 09 de febrero de 2.005, mediante la cual se “prescindió de los servicios” de la recurrente NULA, la mencionada comunicación y el acto que pretende contener y ORDENA al Estado Monagas de la Republica Bolivariana de Venezuela, la reincorporación inmediata de la identificada recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración y CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporada. Déjese transcurrir tres días de despacho que faltan del lapso de diferimiento. Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Seis (06) días del mes de Junio del Año Dos Mil Seis (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. El Juez, Abg. Luis Enrique Simonpietri. El Secretario, Abg. Víctor E. Brito.. En esta misma fecha siendo las 02:30 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.