REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 196º y 147º A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTE: ANA CARINA CENTENO, Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 9.899.179. ABOGADO: SORAYA HERNANDEZ en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Número N° 22.822. RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS. ABOGADO: MONICA CARINA HERRERA, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 82.913 en su carácter de representante de la Procuraduría General del Estado Monagas. ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente: 1.- Que ingresó a prestar sus servicios en la Administración Publica en forma continua e ininterrumpida en fecha 01 de Abril de 1991, desempeñándose durante 13 años y 11 meses, para la Gobernación del Estado Monagas, en distintos cargos, prestando servicios personales, continuos, subordinados y remunerados. Que su relación de empleo público se genero en las siguientes particularidades: a) Asistente de Planificación II, en la Direccion de Turismo de la Gobernación del Estado Monagas, adscrita al despacho de la Gobernación. b) Inspector de Turismo II, en la misma Direccion de Turismo por Ascenso. c) Analista de Formulación de Planes I, desde el 1 de Enero de 2003, en la División de Planes adscrita a la Direccion de Planificación de la Direccion General de Planificación y Desarrollo de la Gobernación. Que su horario de trabajo como Analista de Formulación de Planes I, lo realizaba desde las 8:00 AM a 3:00, de lunes a viernes, con un sueldo mensual de (Bs. 665.204,00), que además de ejercer funciones y tener el perfil previsto en el cargo, recibía sueldo, asistencia medica, medicinas, cesta casa, caja de ahorros y demás deducciones y asignaciones que le hacen a los funcionarios de carrera que en fecha 21 de Febrero de 2005, encontrándose en su puesto de trabajo su Superior Jerárquico y la Jefa de División Planes le informaron de manera verbal que estaba a la orden de la Direccion de Recursos Humanos de la Gobernación y en la tarde recibe oficio suscrito por la Lcda. Alejandra Fuentes de Risso, contentivo del retiro de la Administración Publica después de 13 años y 11 meses, sin ningún tipo de explicación. 2.- Que a pesar de ser una funcionaria de carrera, con derecho a la estabilidad, y de haber cumplido con los requisitos exigidos para todo funcionario publico de carrera como de haber ingresado por nombramiento, desempeño de una función publica remunerada y de carácter permanente en el cargo, sin embargo fue retirada ilegalmente sin causa justificada, sin que se hubiesen cumplidos los requisitos establecidos en la Ley del estatuto de la Función Publica y notificada de manera escrita en fecha 21 de Febrero de 2005. 3.- Que la actuación de la Gobernación no estuvo ajustada a derecho, en cuanto a la decisión ilegal del retiro; menciona los artículos 9, 73, 78, 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la Reestructuración Integral del Ejecutivo Estadal no esta contemplado en la ley y por otro lado invoca la reducción de personal; que siendo una funcionario de carrera con 13 años y 11 meses, trabajando para la Gobernación del Estado Monagas, no conoce los motivos de su remoción y que durante 13 años y 11 meses tiene de trabajo interrumpidos para la Gobernación ha tenido todos y cada uno de los beneficios socio-económicos y laborales que le corresponden a todos los funcionarios de carrera y solicita se declare con lugar el presente recurso de nulidad, se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo como Analista de Formulación de Planes I, el pago de los sueldos dejados de percibir y demás conceptos y beneficios contemplados en la Ley y en la Convecino Colectiva hasta su efectiva reincorporación. La parte recurrida no dio contestación a la demanda SEGUNDO: De las pruebas: La parte recurrente promovió las siguientes pruebas: 1- Promueve y reproduce el merito favorable que arrojan los autos especialmente los documentos acompañados al escrito de demanda: a)- Copia del Oficio S/N de fecha 02 de Abril de 1991, en la cual se efectuó el nombramiento de su representada. b)- Copia del Oficio N°.- OP-175 de fecha 10 de Enero de 1994, suscrita por la Directora de Personal de la Gobernación. 2- Promueve original de Constancia de fecha 06 de Julio de 1992, suscrita por la Directora de Planificación y Presupuesto de la Gobernación del Estado Monagas. 3- Promueve original de Reconocimiento de fecha 28 de Diciembre de 2004, hecho por el Gobernador del Estado Monagas. 4- Promueve original de Constancia de Trabajo de fecha 15 de Marzo de 2005, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas. 5- Ratifica y promueve original que se anexo a la demanda de Oficio N° DRH.- 1182, de fecha 21 de Febrero de 2005. La parte recurrida promovió las siguientes pruebas: 1.- Alega la causal de Inadmisibilidad, prevista en el artículo 19 ordinal 5° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Que el Interés Jurídico constituye el objeto del proceso en el cual la doctrina ha clasificado en Interés Sustancial e Interés Procesal. Que el querellante señala ser funcionario publico de carrera, y en el expediente administrativo no se observa que haya ingresado a la administración publica a través de concurso publico y que el recurrente ingreso mediante un acto administrativo, acto que violo disposiciones legales fundamentales en el control de ingreso a la administración publica. 2.- Promueve el merito favorable que se desprende en los autos a favor de su representada. 3.- Promueve original del expediente administrativo de la recurrente. TERCERO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representada ingreso a la Administración Publica como Asistente de Planificación II, en la Direccion de Turismo de la Gobernación del Estado Monagas, en fecha 01 de Abril de 1991, mediante un nombramiento que le hiciera un funcionario competente, ocupando distintos cargos en la Gobernación del Estado Monagas hasta la fecha 21 de Febrero de 2005, fecha en la cual fue retirada, después de haber prestado sus servicios por 13 años, 11 meses como funcionaria publica al servicio del Estado Venezolano, Que toda la relación del cargo quedo demostrada con los documentos aportados por su representada en el momento de interponer la demanda y durante el periodo probatorio, que es cierto que la Constitución en el articulo 146 señala que el ingreso a la administración publica será a través de concurso publico, pero existen situaciones consolidadas dentro de la administración publica que deben ser apreciadas bajo los principios de justicia real y efectiva, que su representada para el momento del retiro tenia 13 años, 11 meses y que como motivo de la terminación de la relación laboral se invoco la reestructuración integral, esta no es causa de retiro, pero la reducción de personal si puede serlo de acuerdo con el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que la Gobernación nunca dijo cual era el supuesto de la norma que se invoca ni tampoco cual era el argumento a la hora de dictar tal decisión, por lo que solicita se declare la nulidad del acto de retiro, del oficio contenido de su notificación y se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación. Tiene la palabra la parte recurrida: que la querellante alega que comenzó a prestar sus servicios en fecha 01 de Abril de 1991, desempeñándose durante 13 años y once meses para la Gobernación del Estado Monagas, por medio de un nombramiento, la administración niega que a la recurrente se le haya violado el derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, y menos que el acto administrativo que se pretende impugnar lesione de manera directa el derecho que según se le fue reconocido por medio del nombramiento hecho por la Gobernación, que la recurrente no ingreso a la administración publica por medio de concurso o proceso de selección alguno, por lo que el acto se considera irregular por la administración que no cumplió con los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa, siendo este procedimiento ilegal e irregular y que no puede otorgase a la recurrente el carácter de funcionario publico de carrera y que se le reconozca la estabilidad absoluta en el cargo, menciona el articulo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por ello insiste en la legalidad del acto de retiro y solicita se declare sin lugar la nulidad del acto recurrido. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR, el recurso de Nulidad intentado y ORDENA la reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo y al pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal despido hasta su efectiva reincorporación al cargo. MOTIVOS DE LA DECISIÓN I De La Falta De Contestación De la Demanda Por La Recurrida La recurrida no dio contestación a la demanda en su debida oportunidad. Sin embargo, tratándose del estado Monagas, hay que señalar que éste goza de los mismos privilegios que la ley le consagra a la República, en virtud de la aplicación del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de las Competencias del Poder Público, que señala que los estados gozarán de los mismos privilegios procesales y fiscales que la Ley le otorga a la República y en ese sentido la Ley Orgánica de Procuraduría General de la República establece en su artículo 66, que la no asistencia de los abogados y quienes ejerzan la representación de la república a los actos de contestación de la demanda o cuestiones previas, no obsta para tener tales demandas y cuestiones previas como contradichas, por tanto se entenderá que todo lo afirmado por la recurrente, fue contradicho por la recurrida. Así se decide. Sin embargo, en la oportunidad de la promoción de pruebas opone una cuestión de Inadmisibilidad basada en el hecho de que la recurrente no tiene cualidad para estar en el presente juicio por no ser funcionario de carrera. A{un la extemporaneidad de la oposición, la resolución sobre el asunto planteado quedará dilucidada una vez que el Tribunal, resuelva sobre la condición funcionarial de la recurrente. II De la determinación de la Condición Funcionarial de la Recurrente Observa este Tribunal que al folio 190 del expediente y dentro del expediente administrativo, existe un Nombramiento realizado por el Gobernador del Estado Monagas, mediante el cual se designó a la recurrente como ASISTENTE DE PLANIFICACIÓN II, en la Dirección de Turismo y ese nombramiento tiene fecha 03 de Junio de1.991. Así mismo consta al folio 189 del expediente y así mismo dentro del expediente administrativo que en fecha 10 de enero de 1.994, se le comunicó a la recurrente haber ascendido al cargo de Inspector Turístico II dentro de la dirección de Turismo y Recreación de la Gobernación del estado Monagas. Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. Ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel. Ahora bien, a los fines de determinar si la funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1.991, era de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los cargos de Libre nombramiento y Remoción son excepcionales a la carrera, por tanto hay que, la propia Administración ni siquiera alega que la recurrente ejercía un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, sino que su alegato, realizado en la Audiencia definitiva, es el hecho de que la recurrente no ingresó por concurso a la administración y carece de cualidad, por lo que por principio debe concluirse que el cargo ocupado por la recurrente, por ser ordinario de la Administración y en concordancia con el artículo 146 Constitucional, que señala que los cargos de la Administración Pública son de Carrera, debe concluirse que el cargo ocupado por la recurrente lo era de carrera. Al efecto debe decirse: Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, la recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en junio de 1.991 y permanecer en cargos de carrera hasta su “retiro” el 21 Febrero de 2.005, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide. III Del Acto Impugnado Determinado pues que la funcionaria recurrente era una funcionaria que adquirió la condición de funcionaria de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del estatuto de la Función Pública y por tanto para “prescindir de sus servicios”, como lo calificó la recurrida era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que al efecto señala: El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: 1. Por renuncia del funcionario público debidamente aceptada. 2. Por pérdida de la nacionalidad. 3. Por interdicción civil. 4. Por Jubilación y por invalidez de conformidad con la ley. 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la república en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos de los estados, o por los consejos municipales en los municipios. 6. Por estar incurso en causal de destitución. 7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de retirarlos podrán se reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de legibles. Ahora bien, observa este Juzgador que en la comunicación de fecha 21 de Febrero de 2.005, mediante la cual se pretendió “ prescindir de los servicios” de la recurrente, no recoge ninguna de las fórmulas establecidas en el antes mencionado artículo, pues si bien atiende a una Reestructuración Integral y señala que la funcionaria fue afectada por la “ reducción de personal”, no señala por cuáles de las razones permitidas en la Ley (artículo 78, numeral 5) se produce la reducción de personal, ni se demostró en autos que tal reducción de personal haya sido tramitada en la forma establecida en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, ni que haya sido aprobada por el órgano Legislativo correspondiente. Por otra parte, el acto en sí mismo carece de las formalidades a las que deben revestir el acto administrativo, sin la elaboración de un expediente previo (sobre la reducción de personal, con los respectivos Informes técnicos) que haga concluir en las razones y motivos del acto, limitándose a “prescindir de los servicios de la funcionaria, fórmula ésta no prevista en el artículo antes trascrito. Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales de la recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, fue “sacada” de la administración por “prescindirse de sus servicios” sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales para la realización de tal acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera, razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho y así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana ANA CAROLINA CENTENO identificada, representada por los abogados JEAN CARLOS MAITA Y SORAYA HERNANDEZ identificados,. en contra de la decisión contenida en la comunicación de fecha 21 de Febrero de 2.005, dictada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, estado Monagas, mediante la cual se “prescindió de los servicios” de la recurrente NULA, la mencionada comunicación y el acto que pretende contener y ORDENA al Estado Monagas de la Republica Bolivariana de Venezuela, la reincorporación inmediata de la identificada recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración y CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporada. Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese transcurrir un día de despacho que falta del lapso para sentenciar. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en Maturín a los Treinta y un (31) días del mes de Mayo del Año Dos Mil Seis (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. El Juez, Abg. Luis Enrique Simonpietri. El Secretario, Abg. Víctor E. Brito.. En esta misma fecha siendo las 09:30 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.