REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL TERCERO DE JUICIO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS TRIBUNAL TERCERO DE JUICIO MIXTO ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2004-000630 ASUNTO : NP01-P-2004-000630 IDENTIFICACION DEL TRIBUNAL Y DE LAS PARTES JUEZA PROFESIONAL: ABG. MARY ALEJANDRA ORTEGA A. JUECES ESCABINOS: MEURIS DEL VALLE ACUÑA DÍAZ ELIO JESUS BRITO SECRETARIAS: ABG. FLOR TERESA VALLES ABG. LAURA VELASQUEZ ABG. MARIA A. VASQUEZ MINISTERIO PÚBLICO: ABG. LERIDA RODRIGUEZ, Fiscal Novena del Ministerio Publico del Estado Monagas. DEFENSOR PRIVADO: ABG. JOSE GREGORIO SUAREZ. ACUSADO: JHONNY ALEXANDER FAJARDO, venezolano, mayor de edad, de 23 años de edad, natural de Maturín, Estado Monagas, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 17.546.524, domiciliado en la calle 26 B sector Azcúe, casa Nº 3-1 cerca de la Escuela Manuel Piar, Maturín, Estado Monagas. DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑOS VICTIMA: YENIFER ELIZABETH FAJARDO ::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: CAPITULO I DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO Una vez iniciado el Juicio Oral y Público en la presente causa, se le cedió la palabra a la Fiscal Novena del Ministerio Público del Estado Monagas, quien expuso en forma oral su acusación en contra del acusado JHONNY ALEXANDER FAJARDO, en virtud de unos hechos acaecidos en fecha 18 de octubre de 2004, en horas de la tarde, la niña JENNIFER ELIZABETH FAJARDO, de once (11) años de edad, se trasladó hacía la residencia de su tía de nombre MARIA DEL JESUS FAJARDO CHALO, ubicada en la carrera 05, penúltima casa, Sector el Silencio, de esta ciudad, con el fin de buscar un poquito de pega que necesitaba, una vez en la mencionada residencia fue recibida por el imputado y primo JONNY FAJARDO, el cual aprovechándose del parentesco consanguíneo que tenia con la niña, su inocencia, la soledad y que esta se encontraba indefensa ante él, y la introdujo en una de las habitaciones de la casa y procedió a despojarla de su ropa, para luego abusar sexualmente de ella amenazarla de muerte si comentaba lo sucedido, tal y como se evidencia en el resultado del Examen Medico Ginecológico y Ano Rectal practicado a la niña victima en el presente investigación, en el cual se concluye lo siguiente:…..”EXAMEN GINECOLOGICO: GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACION NORMAL. = SE OBSERVA CICATRIZ RECIENTE CON MUECAS A LAS 4 HORAS DEL RELOJ Y PERMITE REALIZAR TACTO VAGINAL. = NO HAY VIRGINIDAD. = DESFLORACION RECIENTE. = NO SE TOMO MUESTRA DEBIDO A QUE NO SE OBSERVAN SECRECIONES. EXAMENES ANO RECTAL: = NORMAL”…. Todo lo cual calificó el Ministerio Público como la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente con las agravantes previstas en los numerales 8 y 9 del Artículo 77 del Código Penal. Por su parte, el Defensor Privado expresó que rechazaba categóricamente las razones de hecho y de derecho esgrimidas por el Ministerio Público, indicando que la defensa no tenía que demostrar nada en el juicio, sino que el Ministerio Público será el encargado de demostrar que lo expuesto en la acusación es lo que realmente sucedió más allá de toda duda razonable, asimismo solicitó se dejara constancia que el Examen Ginecológico Ano Rectal no fue promovida como documental. Igualmente invocó el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el derecho a la defensa. Por otro lado el acusado JHONNY ALEXANDER FAJARDO, una vez explicado de manera clara y sencilla por el Tribunal lo expuesto por el Ministerio Público, e impuesto del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de las normas generales para rendir declaración prevista en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando en dos oportunidades manifestando que el era inocente, que el no había tocado a la niña, que ella siempre iba a su casa a jugar con su hermanita, que lo que pasaba era que existía una enemistad vieja de parte de la mamá de Jennifer Fajardo, por problemas que tuvo con su marido que es su tío. El mismo fue interrogado en una oportunidad por el Ministerio Público. No siendo interrogado ni por el Defensor ni por el Tribunal. CAPITULO II DE LAS PRUEBAS Durante el debate se recepcionaron los siguientes órganos de prueba: 1.- Se presentó a declarar la adolescente JENIFER ELIZABETH FAJARDO, titular de la cédula de identidad N° 22.616.662, en su condición de victima en el presente caso, no tomándosele juramento en virtud de ser menor de quince años, manifestando ante el Tribunal entre otras cosas que ella fue a buscar una pega a casa de su tía, tocó la puerta de la casa, y la atendió Jhonny y le dijo que pasara, ella pensaba que le iba a dar la pega, fue cuando la agarró a la fuerza para su cuarto y no se acuerda de más nada. Durante las preguntas realizadas por el Ministerio Público además indicó que el hecho sucedió cuando ella tenía once años, que ella tenía una bata puesta y él –refiriéndose al acusado- se la quitó, también le quitó la bluma y abusó de ella, luego le dijo que si hablaba la iba a matar. Ella se enfermó y no dijo nada se asustó mucho, le asustaba que la iba a matar. Durante las preguntas realizadas por el Defensor además señaló que todo ocurrió en octubre del 2004, en horas de la tarde. Ella le tenía cariño y jugaba con él, se llevaban bien, pero entre las familias no había relación porque había mucha enemistad, peleaban mucho, no sabe porqué. Ella iba con frecuencia a casa de la tía y ese día fue a buscar pega para hacer un trabajo, la casa de su tía queda cerca de la de ella. Él –refiriéndose al acusado- nunca se propasó con ella ni le hizo propuestas indecorosas hasta ése día. Ella mantuvo la situación en secreto como dos (02) semanas, todo se descubre cuando su mamá le vio que tenía “eso” (refiriéndose a su parte íntima) feo y le preguntó si había tenido relaciones sexuales, fue cuando ella le informó que su primo la había violado. Indicó que el examen médico forense se le practicó más o menos diecinueve (19) días después del hecho. El médico la pasó para un cuarto y la revisó, no sosteniendo conversación previa con ella. Señaló además que no tuvo lesiones ni externas por que él la agarró por los brazos y no le salió morado. El médico no le preguntó nada a ella sino a su mamá. El pleito entre las familias fue desde antes de pasar todo. El tribunal le realizó preguntas a la testigo. La anterior declaración es VALORADA por este tribunal como PLENA PRUEBA, de lo expuesto por la testigo y victima en el presente caso, ya que fue realizada por una persona que ha su corta edad demostró ser coherente, hábil y conteste, por lo que este Tribunal le da pleno valor a lo por ella manifestado. 2.- Seguidamente se presentó a declarar la ciudadana MARIA TERESA GUILLEN, en su condición de testigo referencial en el presente caso, quien previo juramento de ley, manifestó ante el Tribunal entre otras cosas que su hija estaba enferma con fiebre y ella también estaba enferma para ésa época, y le dijo a su otra hija que llevara a Jennifer al médico, ella había cambiado mucho, siempre tenía dolor de cabeza y permanecía acostada. El hijo fue quien al final la llevó y le indicó que tenía que llevar a Jennifer urgente al médico. En eso la niña se está bañando y la ve desnuda y le ve los labios sobresalidos y todo “eso” –refiriéndose a la parte íntima de Jennifer- inflamado y entonces le pregunto ¿Quién te hizo eso? Y ella le contestó: “… fue Jhonny pero me dijo que si te lo decía me iba a matar…”. Jennifer tenía “eso” inflamado con todo y que tenía días de haber ocurrido. Durante el interrogatorio Fiscal la testigo además indicó que lo que vio en sus parte era que tenía los labios salidos y la parte íntima inflamada solo con verla se notaba, ella le preguntaba a Jennifer textualmente. “¿No sería un bicho que te picó?” y ésta le dijo que no que fue Jhonny. Jennifer no le indicó ni fecha ni hora aproximada de los hechos solo le dijo que había sido en casa de él. Ella la llevó ese mismo día al médico forense. Luego de lo sucedido ya no somos familia. Viven en una calle y la otra en la calle de atrás, cerca. Jennifer acostumbraba a visitar la casa del acusado por que el tiene una hermanita y ellas jugaba. Ella cree que todo ocurrió el 06 o el 07 de octubre. Ella denunció el hecho el 27 de octubre. Ese día su tía no estaba en su casa. Durante las preguntas esgrimidas por el Defensor la testigo indicó además que no sabia si habían otras personas en la casa, que la niña dijo que tampoco sabía si habían otras personas solo que salio el señor –refiriéndose al acusado- y la agarró. La testigo manifestó que vivió con el tío del acusado en concubinato y su relación con la familia después de la separación no es buena, ya que pasaron muchas cosas, el papá de Jennifer es enemigo de ella, porque él dice que no fue Jhonny sin un marido mío. Señaló que ella solo ha vivido con sus hijos. Ella estuvo revisando un cuaderno de tarea de la niña para confirmar la fecha en que ocurrió el hecho con la fecha en que fue a pedir la pega y todo ocurrió como veinte (20) días antes de ella enterarse y llevarla al médico. El mismo día que se enteró ella puso la denuncia y la llevó al médico. Cuando ella se separó se retiró de esa familia. La familia le pidió dos (02) días para ver como resolvían, pero ella era la mala, toda la familia es enemiga de sus hijos después que se descubrió todo. Ella estuvo en la PTJ y la Medicatura forense, pasó con su hija y el doctor la examinó a la niña no la interrogaron. El Tribunal no dirigió preguntas. La anterior declaración es VALORADA por este tribunal como PLENA PRUEBA, de lo expuesto por la testigo referencial del hecho, en el presente caso, ya que fue realizada por una persona coherente, hábil y conteste, por lo que este Tribunal le da valor a lo expuesto por ella. 3. Compareció al Juicio Oral y Publico el experto Dr. RAMON URBANEJA, en su carácter de Médico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esta ciudad, quien previo juramento de ley, manifestó ante el Tribunal entre otras cosas que no hubo lesiones físicas encontradas, que el examen ano rectal arrojó total normalidad, que el examen ginecológico arrojó cicatriz reciente con mueca a las cuatro horas del reloj y que no se tomó muestras para examen de laboratorio, pues no se consiguieron secreciones a nivel vaginal. Durante el interrogatorio realizado por el Ministerio Público además explicó en que consistía una cicatriz reciente con mueca, indicando que reciente anatómicamente hablando es cuando el cuerpo se encuentra reparando la lesión, que es lo que da origen a la cicatrización, la reparación por defensa del organismo ocurre entre los ocho, nueve o diez días, y reciente es universalmente considerado entre esos días. Cuando se habla de muecas esto se refiere a las cicatrices donde el período de restauración ha pasado de los ocho (08) días, la mueca es una abertura en los procesos de cicatrización, es un retardo en dicho proceso. Por otro lado señaló que el interrogatorio debe ser directamente proporcional al examen médico, lo dicho por el paciente debe coincidir con lo que el cuerpo manifiesta. Asimismo, expresó que el cuerpo humano no es una máquina, lo que significa que cada individuo responde particularmente al proceso de restauración y cicatrización, es decir puede extenderse el período por uno o dos días máximo no más de eso, ya sea por condiciones propias del organismo al cual se refiera o por existir alguna infección en el área. Relató además que el Período Reciente tiene dos fases una Reciente Inmediato o Agudo que dura hasta las setenta y dos (72) horas y otra que es Reciente Tardío que dura hasta los diez (10) días. Señaló categóricamente que el período de cicatrización con mueca va de ocho (08) días y menos de diez (10) días, si se extiende de ése período se hablaría de una cicatrización Antigua y no Reciente. Concluyó que las muecas se presentan en una cicatrización Reciente Tardía y nunca Antigua. También manifestó que las lesiones fueron ocasionadas con un pene erecto, pues si hubiese sido con un objeto contundente las lesiones deben además presentar hematomas, laceraciones, y heridas más profundas, aquí quedó en evidencia un desgarro o desfloración natural por una primera relación por pene en erección con desgarro del cuello vaginal. Durante las preguntas realizadas por el Defensor entre otras el experto explicó además que desfloración reciente es el desprendimiento de la membrana del himen en un período de ocho (08) a diez (10) días. Refirió que cada organismo tiene su respuesta individual para la cicatrización, ya que no puede ser algo matemático, pero después de quince (15) días no hay rastros de una desfloración reciente, salvo que exista una infección añadida pero no deberá pasar de uno o dos días más. De conformidad con el resultado de la experticia médica el acto sexual debió producirse dentro de los diez (10) días anteriores a la verificación del examen. Indicó que la victima en el presente caso no presentó ningún tipo de infección vaginal, pues de hecho no pudo tomar muestra, pues no había secreciones vaginales. En relación a los genitales externos relató que los mismo se encontraban para el momento de su revisión en estado normal, tanto los labios mayores, menores y el monte de venus no tenían alteraciones ni hematomas ni ningún otro tipo de lesiones, todo se veía normal, aunque por el tiempo debió presentar algún hematoma en proceso de curación. Para realizar el examen la menor pasa con su familiar, la adolescente fue interrogada, dicho interrogatorio no se realiza separado del examen físico, sino confluyen los dos en el mismo momento y sitio, se va revisando e interrogando al mismo tiempo. La defensa le dijo al experto que la victima había señalado en sala que tenía más de ocho (08) días de haberse cometido el hecho cuando compareció a realizarse el examen, a lo cual arguyó el experto que si era más de diez (10) días el proceso es Antiguo. El tribunal no le dirigió preguntas al experto. La anterior declaración es VALORADA por este Tribunal como PLENA PRUEBA de lo dicho por el experto, por cuanto su testimonio se encuentra basado en sus conocimientos científicos aunada a su trayectoria profesional, siendo que tal declaración confirma la existencia de un hecho punible. 4.- Se presentó a declarar como testigo el funcionario PEDRO GALEA, titular de la cédula de identidad N° 13.814.948, en su condición de funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maturín, Estado Monagas, quien previo juramento de ley, manifestó ante el Tribunal entre otras cosas que en fecha 28 de octubre de 2004, a las 10:00 de la mañana, recibió llamada telefónica de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, indicando que había emitido Orden de Aprehensión contra el ciudadano JHONNY ALEXANDER FAJARDO, constituyéndose en comisión con el funcionario Simón Farfán, dirigiéndose a el Silencio de Campo Alegre a los fines de verificar dicha Orden en la mencionada dirección, al apersonarse en el sitio salió el ciudadano JHONNY ALEXANDER FAJARDO, a quien le informamos de la diligencia y le impusimos de sus derechos, no oponiendo resistencia. No dirigiendo preguntas ni el Ministerio Público ni la Defensa ni el Tribunal. La anterior declaración es VALORADA por este tribunal como PLENA PRUEBA, de lo expuesto por funcionario en el presente caso, ya que sirvió para verificar que la aprehensión del acusado se realizó cumpliendo todos los principios Constitucionales y legales. En relación a los funcionarios ROSELIS VARGAS y SIMON FARFAN el Ministerio Público prescindió de sus testimonios, lo cual fue acordado por este Tribunal, en virtud de haberse agotado la Fuerza Pública. Los anteriores elementos, fueron todos los que se incorporaron a la Sala y no existió algún otro evacuado legalmente. Ahora bien, se observa de las pruebas mencionadas con anterioridad, las cuales al concatenarlas, no se demostró que en fecha 18 de octubre de 2004, en horas de la tarde, la niña JENNIFER ELIZABETH FAJARDO, de once (11) años de edad, se trasladó hacía la residencia de su tía de nombre MARIA DEL JESUS FAJARDO CHALO, ubicada en la carrera 05, penúltima casa, Sector el Silencio, de esta ciudad, con el fin de buscar un poquito de pega que necesitaba, una vez en la mencionada residencia fue recibida por el imputado y primo JONNY FAJARDO, el cual aprovechándose del parentesco consanguíneo que tenia con la niña, su inocencia, la soledad y que esta se encontraba indefensa ante él, y la introdujo en una de las habitaciones de la casa y procedió a despojarla de su ropa, para luego abusar sexualmente de ella amenazarla de muerte si comentaba lo sucedido, tal y como se evidencia en el resultado del Examen Medico Ginecológico y Ano Rectal practicado a la niña victima en el presente investigación, en el cual se concluye lo siguiente:…..”EXAMEN GINECOLOGICO: GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACION NORMAL. = SE OBSERVA CICATRIZ RECIENTE CON MUECAS A LAS 4 HORAS DEL RELOJ Y PERMITE REALIZAR TACTO VAGINAL. = NO HAY VIRGINIDAD. = DESFLORACION RECIENTE. = NO SE TOMO MUESTRA DEBIDO A QUE NO SE OBSERVAN SECRECIONES. EXAMENES ANO RECTAL: = NORMAL…”. Es decir, este Tribunal Constituido de forma Mixta y de manera UNÁNIME, al apreciar las pruebas considera que quedó demostrada la comisión de un hecho punible de ABUSO SEXUAL A NIÑO, tal aseveración la realiza el tribunal en base al Examen Medico Ginecológico y Ano Rectal practicado a la niña, donde se llegó a la conclusión que “….OBSERVA CICATRIZ RECIENTE CON MUECAS A LAS 4 HORAS DEL RELOJ Y PERMITE REALIZAR TACTO VAGINAL. = NO HAY VIRGINIDAD. = DESFLORACION RECIENTE….” y tomando en consideración la corta edad de la victima que tenía once (11) años para la fecha en que se realizó el suceso, lo cual según la norma sustantiva penal constituye el delito de violación presunta, haciendo la salvedad que no quedó establecida la fecha de comisión del hecho, ya que en sala no se demostró que los hechos hayan ocurrido el 18 de octubre de 2004, tal como se refleja en la Acusación Fiscal, pues la Victima JENIFER ELIZABETH FAJARDO indicó que ocurrió quince (15) días antes de practicarse el examen médico forense y su madre (testigo referencial) indicó que el hecho ocurrió como veinte (20) días antes de realizarle dicho examen. Ahora bien, en relación a la responsabilidad penal del acusado este Tribunal de manera UNÁNIME, considera que no quedó demostrada tal culpabilidad, pues hubo diversas contradicciones entre la declaración en Sala de la testigo referencial, la victima y el Experto prevaleciendo el testimonio de éste último, en virtud de se encuentra basado en los conocimientos científicos, lo que generó una duda importante sobre la responsabilidad penal del acusado; tales contradicciones a que se refiere este Tribunal se evidencian cuando la niña JENIFER ELIZABETH FAJARDO, señala que todo ocurrió quince (15) días antes de realizarse el examen médico forense y la madre MARIA TERESA GUILLEN señaló que sacó la cuenta y el hecho ocurrió veinte (20) días antes de realizarse el examen correspondiente; igualmente la adolescente Victima indicó al Tribunal que las enemistades familiares existían desde antes de la comisión del hecho siendo que su madre indicó en sala que tales enemistades surgieron a raíz de presente hecho. Por otra parte la victima señaló que su madre y testigo referencial se percató de lo sucedido cuando observó que tenía “eso” feo, refiriéndose a su parte íntima o genital. Igualmente la ciudadana MARIA TERESA GUILLEN, refirió en sala que tenía “eso” hinchado, refiriéndose a los genitales de su hija, que tenía los labios mayores y menores salidos aún cuando ya había pasado bastantes días, inclusive ella pensó según sus propias palabra -que la había picado un “bicho”-. Sin embargo en su declaración el experto DR. RAMON URBANEJA fue categórico en señalar que los genitales tenían aspecto y configuración normales, que tanto los labios mayores, menores y el monte de venus no tenían alteraciones ni hematomas ni ningún otro tipo de lesiones, todo se veía normal, aunque por el tiempo debió presentar algún hematoma en proceso de curación. Asimismo el experto indicó que las lesiones no tenían más de ocho, nueve o diez días, lo que no coincide con la victima ni su madre en el tiempo tal como se indicó arriba. En consecuencia este Tribunal tomando en consideración que deberá en el presente caso prevalecer los conocimientos científicos y vistas las múltiples y agudas contradicciones presentadas por la testigo y la victima, pues no coincide ni la fecha ni la forma en que se enteró la ciudadana MARIA TERESA GUILLEN, pues presuntamente tenía su región genital hinchada que a simple vista se observaba, y confirmado por el forense en base a sus conocimientos científicos que tanto los labios mayores, menores y el monte de venus no tenían alteraciones ni hematomas ni ningún otro tipo de lesiones, todo se veía normal, no coincidiendo el tiempo en que presuntamente ocurrió el hecho con las lesiones; cabe entonces preguntarse ¿Si el dicho de la victima y la testigo referencial fue tan contradictorio y manifestaron como verdad algo que no fue cierto, por que el tribunal debe creer que el acusado JHONNY ALEXANDER FAJARDO fue quien realmente realizó tal acción atípica y antijurídica?. Igualmente observó este Tribunal Mixto que durante la audiencia se puso de manifiesto por parte de la victima, acusado y la testigo referencial una enemistad lo cual quienes decidimos no podemos dejar de valorar. Por su parte el Ministerio Público señaló al momento de explanar sus conclusiones que no se le puede exigir a la victima con su corta edad, que después de dos años recuerde con exactitud la fecha, igualmente solicitó se valorara el testimonio único de la victima tal como lo señala una decisión no vinculante de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y por ello solicitó se declarara Culpable al acusado y se le dictara Sentencia Condenatoria. Este tribunal al respecto observa que existe una acusación que se debe demostrar en Sala, y que cuando existen contradicciones menores, diferencias en unos pocos días, pero que el resto del acervo probatorio presente unas declaraciones contestes, ciertamente no tendría quizás mayor relevancia tal situación, pero para el presente caso, estamos hablando entre cinco y diez días de diferencias con unas declaraciones que no son veraces cuando se confrontan con los conocimientos científicos presentados por un experto, y además existe un ambiente de enemistad familiar manifiesta, todo lo cual debe valorar este Tribunal. Asimismo cabe mencionar que el propio Código Orgánico Procesal Penal establece un sistema de valoración de pruebas basado en la Sana Critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, lo cual permite bajo argumentación que una sola declaración veraz y convincente sea considerada como plena prueba para un Tribunal, lejos del anacrónico sistema de la prueba tarifada que establecía el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal; para el caso que nos ocupa, la sola declaración de la victima no serviría como fundamentación para la responsabilidad penal de acusado, en virtud del que el testimonio de la adolescente JENIFER ELIZABETH FAJARDO, no fue veraz cuando se confronta con la declaración del Experto Dr. RAMON URBANEJA, tal como se plasmó en ut supra, mas aún cuando esta prueba se basa en los conocimientos científicos. Es por ello que se generó para este Tribunal Mixto la duda respecto la responsabilidad penal del acusado, y es por ello que no quedó entonces demostrada la Culpabilidad del mismo. Por todo lo expuesto este Tribunal constituido en forma MIXTA y de manera UNÁNIME, consideró que en virtud de las múltiples contradicciones de los testigos, lo cual generó una importante duda en este Tribunal en cuanto a la responsabilidad penal del acusado; es por lo que este Tribunal Mixto de manera Unanime estimó que lo procedente declarar NO CULPABLE y en consecuencia ABSOLVER al ciudadano JHONNY ALEXANDER FAJARDO, y en consecuencia el dictamen a dictar será una Sentencia Absolutoria. CAPITULO III DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO Ante tal situación, es decir, que el Fiscal del Ministerio Público solo pudo demostrar para el presente caso la comisión de un hecho punible de ABUSO SEXUAL A NIÑO, esto tomando en consideración la edad de la adolescente que al momento de ocurrir el hecho tenía once (11) años, ya que el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala lo siguiente: “Artículo 259.-Abuso sexual a niños.Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años. Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.” Esta disposición legal concatenada con el el artículo 375 del Código Penal derogado, el cual se encontraba vigente para la fecha del suceso y señalaba: “…El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno u otro sexo, a un acto carnal, será castigado con presido de cinco a diez años. La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo, que en el momento del delito: 1°No tuviere doce años de edad. ...” Tal supuesto previsto en el numeral 1° del derogado Código Penal quedó demostrado en sala, siendo que doctrinariamente se denomina VIOLACIÓN PRESUNTA, motivada a la falta de capacidad por parte del sujeto pasivo para dar algún tipo de consentimiento para ejecutar la acción, esto en caso de que lo haya realizado a su voluntad. Ahora bien, comprobado el hecho punible, para el Tribunal no quedó demostrada la culpabilidad en contra del acusado; pues aún cuando existían suficientes elementos en la investigación, los cuales fueron explanados en la ACUSACION; al momento de realizarse el JUICIO ORAL Y PUBLICO fue imposible demostrar de manera indubitable la responsabilidad penal del ciudadano JHONNY ALEXANDER FAJARDO, en virtud de las múltiples contradicciones entre los órganos de prueba y la falta de veracidad del testimonio de la victima, lo que originó tal incertidumbre en este Juzgador. Al respecto la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21-06-2005 con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, señaló: “….La argumentación dada por la recurrente no guarda relación alguna con la norma denunciada como violada, ya que, el principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador esta obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. Dicho principio no tiene en nuestra legislación regulación específica, solo indirecta, a través de disposiciones legales como el artículo 13 y 468 entre otros del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, es considerado como un principio general del Derecho Penal, por ende como todo principio general del Derecho, cumple con la función de ser fuente indirecta de esta rama del derecho, bien como vía acogida por el Legislador cuando se consagra expresamente en la Ley o a través de la jurisprudencia cuando el juzgador lo acoge en su sentencia para resolver lagunas y carencias de las Leyes procesales en la solución de conflictos que acarrea el proceso penal. Así, nos encontramos que en el momento de ponderar la prueba, hay un principio esencial, que no cabe confundir con el derecho a la presunción de inocencia, aunque se deriva de esa presunción. Es el principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado, el in dubio pro reo.” (Negrillas del Tribunal) Visto que es criterio reiterado del Máximo Tribunal; la aplicación del Principio General de Derecho in dubio pro reo, mediante el cual en caso de dudas debe absolverse al acusado, es deber de este Tribunal Mixto, una vez examinadas las pruebas debatidas en la Audiencia Oral y Publica, conforme a las normas de los artículos 13, 22 y 199 del Código Orgánico Procesal, luego de observar y analizar todos elementos probatorios, y llegar a la conclusión que no quedó demostrada la responsabilidad penal del acusado, en virtud de la falta de veracidad en el dicho de la victima, así como las múltiples contradicciones entre los órganos de prueba y dándole valor preponderante a los conocimientos científicos; entonces atendiendo a lo preceptuado en el articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al debido proceso, articulo 8 ejusdem, atinente a la presunción de inocencia y articulo 13 ibidem, que se corresponde con la finalidad que ha de tener todo proceso que es la búsqueda de la verdad y la justa aplicación del derecho por parte del Tribunal, lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso es ABSOLVER al ciudadano JHONNY ALEXANDER FAJARDO de la comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente con las agravantes previstas en los numerales 8 y 9 del Artículo 77 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE. CAPITULO IV DISPOSITIVA Por todos los razonamientos expuestos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, constituido de manera MIXTA y de forma UNANIME, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, DECLARA: Primero: NO CULPABLE y en consecuencia se ABSUELVE al acusado JHONNY ALEXANDER FAJARDO, venezolano, mayor de edad, de 23 años de edad, natural de Maturín, Estado Monagas, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 17.546.524, domiciliado en la calle 26 B sector Azcue, casa Nº 3-1 cerca de la Escuela Manuel Piar, Maturín, Estado Monagas; de la comisión del delito de de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente concatenado con las agravantes contenidas en los ordinales 8° y 9° del articulo 77 del Código Penal en perjuicio de la adolescente YENIFER ELIZABETH FAJARDO. En consecuencia se deja sin efecto la Medida Cautelar de Detención Domiciliaria que pesa sobre el acusado, y se ordena su libertad plena e inmediata desde la Sala de Audiencias, a cuyos fines deberá oficiarse al Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y a la Comandancia General de la Policía. Segundo: Se exime del pago de las costas procesales al Ministerio Público, en virtud de haber tenido suficiente motivos para sostener la acusación. Se deja constancia que la celebración de las audiencias que conformaron la realización del debate, se cumplieron totalmente de forma oral, con la preservación de los principios y garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. Dado, firmado y refrendado en maturín a los catorce (14) días del mes de Noviembre de año dos mil seis (2006), a los 195º de la Independencia y 146º de la Federación. LA JUEZA PRESIDENTA Abg. MARY ALEJANDRA ORTEGA LOS JUECES ESCABINOS MEURIS DEL VALLE ACUÑA DÍAZ ELIO JESUS BRITO LA SECRETARIA Abg. LISBETH RONDON