REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 196º y 147º Expediente: 2692 A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTE: DRUCILA HURTADO, Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.007.955. ABOGADO: YORDY ALBERTO MORALES HIDALGO, en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 37.537 y de este domicilio. RECURRIDA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO SANTA BARBARA DEL ESTADO MONAGAS. ABOGADOS: MIGUEL FEDERICO RODRIGUEZ y JESUS SIFONTES, Venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nª. 58.597 y 114.271 respectivamente en su carácter de Apoderados Judiciales de la Alcaldía del Municipio Santa Bárbara del Estado Monagas. ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que: 1.- Alega la recurrente que es funcionaria pública de la Alcaldía del Municipio Santa Bárbara del Estado Monagas, desde el 19 de Agosto de 1996, con el cargo de Analista de Tributo y Cobranza devengando un salario de (Bs. 423.000,00), en el Departamento de Tributo y Cobranzas. 2.- Que en fecha 06 de Febrero de 2006, se le destituye de su cargo por reducción de personal y decidieron prescindir de sus servicios, violando disposiciones legales establecidas en la Constitución y en la Ley de Régimen Municipal, que es un funcionario de carrera y que se encuentra amparada por la Ley de Régimen Municipal, que goza de la estabilidad laboral, y que el procedimiento administrativo se realizo violando su derecho a la defensa y al debido proceso establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que los empleados públicos calificados como funcionario de carrera deben ser tratados de acuerdo a la Ley de Carrera Administrativa, que los motivos en la cual consideraron su destitución se centraron según lo establecido en el articulo 78 ordinal 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; que el Alcalde en su destitución invoco la reducción de personal por limitaciones financieras, y no previo que a los funcionarios de carrera antes de producirse el retiro debían ser reubicados y tienen un mes de disponibilidad, que se violaron el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 3.- Alega a su favor el derecho sustantivo establecido en el artículo 19 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 4.- Que en cuanto al derecho adjetivo invoca el recurso contencioso funcionarial por razones de ilegalidad establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 5.- Solicita la reincorporación de su representado a su puesto de trabajo así como el pago de los salarios caídos y se declare con lugar la nulidad del acto recurrido. La parte recurrida dio contestación a la demanda alegando lo siguiente: 1.- Niega, rechaza y contradice los fundamentos y alegatos esgrimidos por la recurrente en el presente recurso. 2.- Que el decreto de Reestructuración N° DA-001-2006, de fecha 18 de Enero de 2006, dictado por el Alcalde del Municipio, cumple con todas las formalidades y requisitos legales ya que fue dictado por autoridad competente y fue autorizado por la Cámara Municipal cumpliendo con lo establecido en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 3.- Que a la recurrente le fue enviada la notificación en la cual se le explicaba el motivo de su retiro y esta se negó en todo momento a firmar y ha recibir la misma razón por la cual el Ejecutivo Municipal no pudiera cumplir con lo pautado en el articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. 4.- Solicita que la presente acción de nulidad de acto sea declarada sin lugar en la definitiva. SEGUNDO: De las pruebas: La parte recurrente promovió las siguientes pruebas: 1- Ratifica el contenido del escrito de demanda en todas y cada una de sus partes. 2- Promueve las siguientes documentales: a- Copia Simple del Procedimiento Instaurado en fecha 23 de Julio de 2002, en contra de la Resolución de fecha 16 de Agosto de 2000. b- Oficio de fecha 18 de Diciembre de 2002. 3- Promueve prueba de Inspección Judicial a los fine de dejar constancia que su representada fue incorporada a esa Institución por decisión emanada por el Juzgado Superior 5to Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. 4- Solicita se Oficie a la Alcaldía del Municipio Santa Bárbara a fin de que se remita el Expediente administrativo de su representada. La parte recurrida promovió las siguientes pruebas: 1- Copia Certificada del Decreto de Reestructuración dictado por el Ejecutivo Municipal de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica. 2- Original de notificación dirigida a la recurrente, en la cual se le informaba sobre el acto administrativo que origino su retiro de la Alcaldía del Municipio Santa Bárbara, la cual no fue recibida ni firmada por la recurrente. 3- Las Testimoniales de la ciudadana Janeth Machado, en su carácter de Jefa de Personal de la Alcaldía del Municipio Santa Bárbara y la ciudadana Freibet Rondon quien se desempeña como Secretaria en dicha Alcaldía. TERCERO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, se deja constancia de la no comparecencia de la representación del Municipio Santa Bárbara del Estado Monagas, la parte recurrente expuso sus argumentos: Que su representada fue destituida por el Alcalde el día 06 de Febrero de 2006, que su representada ya había sido destituida en una oportunidad por la Alcaldía del Municipio Santa Bárbara y que en el expediente consta copia simple la sentencia emanada de este Juzgado donde se ordenó el reenganche, pago de salarios caídos de su representada, que a pesar de las diligencias que su representada realizó en esa oportunidad para su incorporación efectiva al cargo que ostentaba en esa oportunidad y que le fueran cancelado sus salarios caídos. Que la Alcaldía nuevamente instaura un procedimiento de destitución mediante un mal llamado procedimiento de de Reducción de Personal, procedimiento que fue aplicado tanto a su representada como a la gran mayoría de los funcionarios de carrera que laboran y fueron destituidos bajo esta premisa, que su representada es funcionaria de carrera y procedieron a instaurar el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual invoca el artículo 78 del estatuto, así como el 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alega el derecho sustantivo que tienen la ciudadana Drucila Hurtado que versa sobre la estabilidad funcionarial de los funcionarios públicos en su artículo 19, que invoca el recurso contencioso funcionarial por razones de ilegalidad violatorio de los derechos de su representada. Solicita a este Juzgado que ordene la reincorporación a su cargo y al pago de salarios caídos de su representada desde el mismo momento en que fue desincorporada del cargo que ostentaba. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR, la demanda intentada, en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SANTA BARBARA DEL ESTADO MONAGAS. MOTIVOS DE LA DECISIÓN Considera este Tribunal que debe realizar un análisis sobre la situación funcionarial de la Recurrente. I De la determinación de la Condición Funcionarial de la Recurrente Al efecto, la recurrente señala en su escrito de demanda y determinado en la Audiencia Preliminar, que es funcionaria de la Alcaldía desde el 10 de Agosto del 1996, con el cargo de Analista de Tributos y Cobranzas en el Departamento de Tributos y Cobranzas, Alegato que no fue rechazado por la recurrida en la contestación de la demanda, además observa el Tribunal que consta en folios 46 al 59 de la presente causa, copia simple de Sentencia definitivamente firme, dictada por este Juzgado, en fecha 23 de Julio de 2002, donde declara con lugar el juicio de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la recurrente Drucila Hurtado, contra la Alcaldía y se ordena la reincorporación de la funcionaria al cargo que venia ejerciendo como Auxiliar de Tributos y Cobranzas,. Por otra parte, habiendo probado esta circunstancia la demandante, la Administración no remitió a esta instancia el expediente administrativo correspondiente y en consecuencia, “la no presentación del expediente administrativo , que es un dato de singular relevancia parta el Juzgador, pueda constituir una presunción favorable a la pretensión del actor y por ende, negativa acerca de la actuación administrativa” ( Sentencia de la Corte Primara de lo Contencioso Administrativo 2.125 del 14-08-2.001) y en el caso de autos, que trata de la oportunidad y forma de ingreso a la Administración por parte de la recurrente, probada la relación de empleo público y ante la renuencia administrativa de remitir los antecedentes administrativos, surge la presunción que ella existió desde la fecha invocada por la recurrente y en la forma permitida por la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha de ingreso. Así se decide. Ahora bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Tenemos entonces, que era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. La Sala Político Administrativa ha sostenido que el criterio para diferenciar un cargo de carrera de uno de Libre Nombramiento y Remoción será “que estos últimos son por la naturaleza de las funciones que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría ( Sentencia 1623 del 13 de Julio de 2.000), por tanto es necesario que el cargo ocupado se encuentre dentro de los supuestos señalados. Debe en consecuencia, examinarse si a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la recurrente ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, a los fines de determinar si la funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1.996, era de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los cargos de Libre nombramiento y Remoción son excepcionales a la carrera, y la Administración ni siquiera alega que la recurrente ejercía un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que por principio debe concluirse que el cargo ocupado por la recurrente, por ser ordinario de la Administración y en concordancia con el artículo 146 Constitucional, que señala que los cargos de la Administración Pública son de Carrera, debe concluirse que el cargo ocupado por la recurrente lo era de carrera. Al efecto debe decirse: Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública en consonancia con el artículo 146 Constitucional, serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, la recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en Agosto de 1.996 y permanecer en su cargo de carrera hasta su “retiro” el 06 Febrero de 2.006, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide. II Del Acto Impugnado Determinado pues que la funcionaria recurrente era una funcionaria que adquirió la condición de funcionaria de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del estatuto de la Función Pública y por tanto para “prescindir de sus servicios”, como lo calificó la recurrida era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que al efecto señala: El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: 1. Por renuncia del funcionario público debidamente aceptada. 2. Por pérdida de la nacionalidad. 3. Por interdicción civil. 4. Por Jubilación y por invalidez de conformidad con la ley. 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los Consejos Legislativos de los Estados, o por los Consejos Municipales en los Municipios. 6. Por estar incurso en causal de destitución. 7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de retirarlos podrán se reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles. Ahora bien, observa este Juzgador que en la comunicación de fecha 06 de Febrero de 2.006, mediante la cual se comunicó “ prescindir de los servicios” de la recurrente, no recoge ninguna de las fórmulas establecidas en el antes mencionado artículo, pues si bien atiende a una Reestructuración Integral y señala que la funcionaria fue afectada por la “ reducción de personal”, no señala por cuáles de las razones permitidas en la Ley (artículo 78, numeral 5) se produce la reducción de personal, ni se demostró en autos que tal reducción de personal haya sido tramitada en la forma establecida en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, ni que haya sido aprobada por el órgano Legislativo correspondiente. Por otra parte, el acto en sí mismo carece de las formalidades a las que deben revestir el acto administrativo, sin la elaboración de un expediente previo (sobre la reducción de personal, con los respectivos Informes técnicos) que haga concluir en las razones y motivos del acto, limitándose a “prescindir de los servicios” de la funcionaria, fórmula ésta no prevista en el artículo antes trascrito. Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales de la recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, fue “sacada” de la administración por “prescindirse de sus servicios” sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales para la realización de tal acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera, razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho y así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES DE CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN SUR ORIENTAL, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana DRUCILA HURTADO, identificada, representada por el Abogado YORDY MORALES, igualmente identificado, en contra de la actuación material contenida en la notificación” de fecha 06 de Febrero de 2.006, suscrita por la Lic. Janeth Machado, Directora de Personal, mediante la cual se prescindió de los servicios de la recurrente en el cargo de Analista de Tributo y Cobranza. ANULA, la mencionada comunicación y el acto que pretende contener y ORDENA al Municipio Santa Bárbara del Estado Monagas de la Republica Bolivariana de Venezuela, la reincorporación inmediata de la identificada recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración y CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporada. Notifíquese de esta decisión Síndico Procurador Municipal del Municipio Santa Bárbara del Estado Monagas en conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. No hay Condenatoria en Costas. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín al Primer (01) día del mes de Noviembre del Año Dos Mil Seis (2.006). Año: 195º de la Independencia y 146º de la Federación. El Juez, Abg. Luis Enrique Simonpietri. El Secretario, Abg. Víctor E. Brito. En esta misma fecha siendo las 12:00 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.