Visto el escrito que antecede, suscrito y presentado por el abogado DONAY ALMARZA FERNANDEZ inscrito en el inpreabogado bajo el No. 39.427 en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YESENIA BEATRIZ NAVA NAVARRO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 8.505.989 parte demandante en el presente juicio seguido en contra del ciudadano JOHNNY JOSÉ INCIARTE LOPEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.022.793, este Tribunal le da el curso de ley correspondiente y ordena formar cuaderno por separado y numerarlo. Solicita la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 40 ordinal (3) de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, decrete las siguientes medidas: • Mantenimiento en posesión del inmueble a la ciudadana Yesenia Nava Navarro, que sirvió de último domicilio conyugal, y que fue adquirido por dicha ciudadana antes de contraer matrimonio. • Separación del entorno de la victima por parte del agresor ciudadano Johnny Inciarte Lopez. A los efectos este Tribunal observa: El artículo 191 del Código Civil, establece: “La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas. Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes: 1° Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo de los derechos de terceros…” Con respecto a las mencionadas medidas, las mismas se traducen a medidas innominadas, las cuales deben cumplir con los siguientes requisitos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil: 1.- Que exista un juicio pendiente y la presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante. 2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese. 3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra. Para la operatividad de estas medidas no sólo basta que se hayan cumplidos los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código en referencia el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Peliculum in dammi), de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igualmente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Pasa este Juzgador en primer lugar a analizar el requisito referido al peligro en la mora, y a los efectos se observa: Alega la parte actora en su escrito libelar y de solicitud de medida, que en fecha 21 de abril de 2001 contrajo matrimonio con el ciudadano Johnny José Inciarte Lopez, fijando su domicilio conyugal en un inmueble ubicado en el kilómetro 29 de la carretera vía al Mojan, Urbanización Villa Tamare, Casa Norte 16, en jurisdicción del Municipio Mara del Estado Zulia, donde todo transcurría en completa armonía, cordialidad, comprensión, hasta el mes de abril de 2004, cuando la relación se tornó todo lo contrario a la buena marcha, surgiendo desavenencias y contradicciones. Asimismo, indica que su cónyuge no le ayuda económicamente para el mantenimiento de comida, servicios públicos, que además toma licor en las horas de descanso laboral, maltratándola con insultos y creándole una presión psicológica al igual que a sus hijos, quien le expresa que tiene algo por fuera, cuando ella labora en la misma casa como Contador Público. Asimismo, por diligencia de fecha 19 de octubre de 2006, la representación judicial de la parte actora, consigna copia emitida de la Intendencia de la Parroquia Tamare, en la cual la actora formuló denuncia contra el demandado a fin de llegar a un acuerdo para la desocupación de la casa No. 16 sector Villa Tamare. Como derivación de los argumentos señalados, este Tribunal estima conveniente traer a colación aspectos importantes referidos al peligro en la mora, manifestado por la Magistrada Isbelia Peréz de Caballero, en fecha veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco, referida al extremo en estudio, y señala: “ En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser por lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala). …omissis… La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. …Omissis… En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. …omissis… Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”)”. Acogiendo, este Juzgador la jurisprudencia antes transcritas, en la cual se establece que el Periculum in mora no se puede presumir solo por la tardanza del proceso, sino que deben demostrarse hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra quien recae la medida, que constituyan al menos presunciones acompañados por un contenido mínimo probatorio, por lo que, el solicitante del decreto de la medida tiene la carga de proporcionar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente lo alegado, por lo que, pasa este Juzgador a analizar las pruebas acompañadas por la representación judicial de la parte actora, las cuales fueron: • Justificativo testigo realizado ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 3 de octubre de 2006. En dicho justificativo, los ciudadanos Mistica Rosa Pérez Moreno de profesión Abogada, Dignora Hernández Rodríguez de profesión Licenciada en Educación Integral y José Antonio Morales de profesión Albañil, manifiestan conocer a los ciudadanos Yesenia Beatriz Nava Navarro y Johny José Inciarte Lopez, de la ubicación de su último domicilio conyugal, así como del trato y mantenimiento del hogar que el ciudadano Jhony Inciarte dispensa a su cónyuge Yesenia Navarro, para su estudio este Juzgador acota los establecido por el Tribunal Supremo de Justicia , con respecto al criterio de valoración de las testimoniales, asentado en sentencia de fecha 28 de julio de 1999, con ponencia de la magistrado con¬juez Dilcia Quevedo, en el juicio de Luis Lahuerta Mella contra Pro-Life, expediente N° 98-407, sentencia N° 490, la cual estableció: “La Sala de Casación Civil, en sentencia del 13 de diciembre de 1995, modificó su doctrina estable¬ciendo: "Por todos los argumentos expuestos, la Sala abandona la doctrina imperante desde el 23 de mayo de 1990, estableciendo que a par¬tir del presente fallo el articulo 508 del Códi¬go de Procedimiento Civil debe ser considera¬do como regla de valoración de la prueba tes¬timonial. En consecuencia, es obligatorio para el juez: 1) Hacer la concordancia de la prueba testi¬monial entre sí y con las demás pruebas, cuando esa concordancia sea posible, pero el resultado de esa labor corresponde a la sobe¬ranía del juez, quien no podrá ser censurado en casación sino sólo cuando haya incurrido en suposición falsa o haya violado una má¬xima de experiencia. 2) El juez deberá desechar la declaración del testigo inhábil o del que apareciere no haber dicho la verdad. Con respecto a este punto, el juez tiene el deber legal de desechar el testigo mendaz, o el que incurre en contradicciones, y el resultado de esta labor corresponde a su libertad de apreciación de la prueba, por lo que ésta sólo podría ser censurada en casación, cuando el juzgador incurra en suposición falsa o haya violado una máxima de ex¬periencia. 3) En el proceso mental que siga el juez al analizar y apreciar una prueba de testigos deberá aplicar las reglas de la sana crítica (artículo 507), debiendo estimar cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias. En consecuencia de lo precedentemente establecido, la denuncia del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, deberá encua¬drarse con fundamento en el artículo 313 ordinal 2°, en concordancia con el 320 ejusdem, determinando claramente, en cuál de los tres supuestos del mencionado artículo 320, encuadra su denuncia. Asimismo, debe especificar la influencia en el dispositivo del fallo, como consecuencia de una suposición falsa del juez, lo que permitirá a la Sala des¬cender a examinar las actas y censurar la apreciación y valoración que de la prueba de testigos realice el juez" Establece dicha sentencia, la obligación para el Juez de analizar la concordancia de la testimonial con las demás pruebas, desechando el testigo mendaz o el que incurre en contradicciones, y estimando la confianza que le merezcan los mismos conforme a la edad, vida, costumbres, profesión y otras circunstancias. Ahora bien, de la revisión efectuada a las deposiciones realizadas en el justificativo de testigo en estudio, se evidencia que los mencionados ciudadanos manifiestan conocer a los ciudadanos Yesenia Beatriz Nava Navarro y Johny José Inciarte Lopez, quienes indican que viven en la casa No. 16 Norte, ubicada en la Villa Tamare Kilómetro 29 vía el Moján, asimismo señalan que el señor le ejerce presión psicología, insultándola delante de los niños, y el poco de tiempo que le dedica a su familia está en estado de embriaguez, al respecto se observa que dichos testigos presentan una edad y profesión que merecen fe a este Juzgador, y dado que no hay contradicciones en las deposiciones realizadas, este Juzgador le otorga el valor probatorio correspondiente. Así se Aprecia. * Copia emitida por la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Tamare del Municipio Mara del Estudio Zulia. De la misma, este Juzgador evidencia que los ciudadanos Yesenia Nava Navarro y Jhony José Inciarte, no lograron llegar a un acuerdo sobre la desocupación del ciudadano Jhony José Inciarte de la casa No. 16-Norte, Sector Villa Tamare. Ahora bien, vistas las pruebas acompañadas por la representación judicial de la parte actora, de las cuales se puede presumir las desavenencias entre los ciudadanos Yesenia Nava Navarro y Jhony José Inciarte, por haberse presentado ante Intendencia de Seguridad de la Parroquia Tamare del Municipio Mara del Estudio Zulia a fin de lograr un acuerdo sobre la desocupación del inmueble sede del domicilio conyugal, el cual conyugado con las deposiciones realizadas en el justificativo de testigo, este Juzgador, en vista de los recaudos antes mencionados, de conformidad con el artículo 191 ordinal 1° del Código Civil en concordancia con el primer parágrafo del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, DECRETA las siguientes medidas: 1) MEDIDA INNOMINADA DE PERMANENCIA a favor de la ciudadana Yesenia Nava Navarro, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 8.505.989, en un inmueble constituido por una casa y su terreno propio, ubicada en el kilómetro 29 de la carretera vía al Mojan, Urbanización Villa Tamare, Casa Norte 16, en jurisdicción del Municipio Mara del Estado Zulia, la parcela de terreno posee una superficie de Doscientos metros cuadrados con once decímetros cuadrados (200,11M2), comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: propiedad que es o fue de delfín Chaparro, Sur: Avenida 1, Este: Parcela norte-15 y Oeste: Parcela Norte-17, hasta que haya sentencia definitivamente firme en la presente causa, quien deberá cuidar el inmueble como un buen padre de familiar, y deberá seguir realizando los pagos correspondientes a los servicios públicos y de conservación en forma oportuna, y consignar ante este Despacho el original de las facturas correspondientes, y en caso de que actas se evidencie indicios de que no estuviere cuidando el inmueble como un buen padre de familia, o no realizara los pagos señalados o que se tema el deterioro o destrucción del citado bien, o disponga del inmueble a fines distintos al de habitación, el Tribunal procederá a la inmediata suspensión de la medida acordada, quedando además totalmente responsable por los daños, averías o perdidas que pueda sufrir el inmueble. 2) SEPARACIÓN DEL CIUDADANO JOHNNY INCIARTE LOPEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad no. 5.022.793 del hogar constituido por una casa y su terreno propio, ubicada en el kilómetro 29 de la carretera vía al mojan, Urbanización Villa Tamare, casa norte 16, en jurisdicción del Municipio Mara del Estado Zulia, en consecuencia SE PROHÍBE LA ENTRADA AL MENCIONADO CIUDADANO AL IDENTIFICADO INMUEBLE, ASÍ COMO LA PERMANENCIA EN LAS ADYACENCIAS DEL MISMO, en atención a las circunstancias antes descritas. Asimismo, se ordena NOTIFICAR al ciudadano JOHNNY INCIARTE LOPEZ de la medida antes acordada. Se ordena expedir copia certificada de la presente resolución, autorizando para ello a la ciudadana Iriana Urribarrí, persona capaz y de este domicilio, a fin de fijarlo en las puertas del referido inmueble y hacerle entrega al mencionado ciudadano.- Expídase copias.- Para la ejecución de las medidas decretadas, se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a quien se le facultad en caso de ser necesario para auxiliarse de la fuerza pública, previa distribución de la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial. Líbrese despacho y remítase con oficio. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Dos (2) del mes de Noviembre de dos mil seis (2006).- Años 196º de la Independencia y 147° de la Federación.- El Juez, Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria, Abog. Mariela Pérez de Apollini En la misma fecha se libró despacho con oficio No. 2269-222-06 y se libraron las copias certificadas. La Secretaria, Reg. __1205___