REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL. EN SEDE CONSTITUCIONAL.- 195º y 146º Tal como se señaló en el auto de admisión del presente recurso de de nulidad de acto administrativo agrario, el tribunal pasa a pronunciarse sobre la acción de amparo constitucional cautelar. DE LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR La quejosa, señala como fundamento de la acción de amparo constitucional cautelar lo siguiente: a.- Violación del debido proceso: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la aplicación del debido proceso a todas las actuaciones judiciales y administrativas, por lo que la actuación de la Administración Agraria, Instituto Nacional de Tierras, debe apegarse a las prescripciones procedimentales establecidas en la ley y además realizar el procedimiento correspondiente al fin perseguido, es decir aplicar el procedimiento apropiado. En este orden de ideas, señala la quejosa que se aplicó de manera incorrecta el procedimiento para otorgar el derecho de permanencia, pues no se garantizó la defensa de las partes involucradas, en este caso el propietario del fundo, asunto éste esencial, ya que al afectarse la propiedad debe llamarse necesariamente al dueño del fundo para que ejerza su defensa. Sigue señalando la quejosa, que en ningún momento se notificó a su representada como dueña del fundo afectado del inicio del procedimiento respectivo, por ninguno de los medidos establecidos en la Ley para la realización de tales notificaciones. Asevera así mismo, que mas aún en el procedimiento de la declaratoria de permanencia sobre tierras de propiedad privada, la Administración Agraria, está obligada a investigar quien es el propietario del terreno objeto del procedimiento y que para verificar la propiedad del terreno, bastaba una investigación en la Alcaldía del municipio Antolín del Campo, en la respectiva Oficina de Catastro. Señala la quejosa que se violó su derecho a ser oída establecido en el ordinal 3 del artículo 49 Constitucional, especialmente cuando se trata de decisiones administrativas que puedan afectar derecho subjetivos e intereses de los administrados. b.- Violación del derecho de propiedad: Alega la quejosa que la propiedad es un derecho constitucional inviolable y que es solamente restringible por la ley. En el caso de autos, de acuerdo al argumento de la quejosa, se viola el derecho de propiedad por lo siguiente: • El Acto impone por vía extralegal una carga o gravamen, cual es la afectación de permanencia agraria. • Las actuaciones abusivas y arbitrarias de los ocupantes ilegales cercena el uso y goce de sus bienes con exclusión de terceros, el cual es inherente al derecho de propiedad que tiene restricciones sólo por la ley y no por un simple acto administrativo que se realizó con prescindencia absoluta del debido proceso y que cualquier actuación invasora de ocupantes ilegales constituye una clara violación a la legalidad y al derecho de propiedad de la quejosa. c.- Violación a la Libertad Económica: Señala la quejosa que las limitaciones a la garantía constitucional de libertad económica que se prevé en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo pueden ser establecidas por Ley Nacional y por estrictas razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente u otras formas de interés social y no puede la autoridad administrativa con el pretexto de ejercer la potestad agraria, imponer el ejercicio de la libertad económicas que lícitamente son ejercidas por la compañía y que al otorgarse el derecho de permanencia sobre parte del terreno propiedad de la quejosa, se le impide el ejercicio de la actividad económica y se viola el poder dedicarse a la actividad económica de su preferencia d.- Violación del artículo 110 Constitucional por lo que respecta a la prioridad turística. Denuncia la quejosa la violación del artículo 110 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que el Turismo es una actividad económica de interés nacional y que en conformidad con la Ley Orgánica de Turismo, el turismo es una actividad de utilidad pública y de interés general y quede en este orden de ideas la competencia sobre turismo no es exclusiva del Poder Nacional, sino que los Estados y Municipios participan en ella, existiendo una verdadera descentralización. Pues bien, en este caso el terreno objeto del derecho de permanencia quedó afectado por el uso turístico por virtud del decreto 1.369 dictado el Presidente de la República, decreto este en el cual se establece el Plan de Ordenamiento de Uso de la Zona de Interés Turístico Punta Cabo Blanco- Punta Cañonero, Municipio Antolín del Campo del estado Nueva Esparta y en consecuencia, alega, el terreno de su propiedad se encuentra comprendido dentro de la unidad turística vacacional II que prevé el referido Decreto cuyo uso es hotelero, permitiendo el uso comercial. DE LOS MOTIVOS DE ESTA DECISIÓN I Ha determinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que el Amparo Cautelar tiene una naturaleza preventiva, dirigida a la protección temporal de los derechos de la parte recurrente mientras se dicta la sentencia definitiva en el recurso principal, requiriendo para su procedencia la existencia de un medio de prueba del cual se evidencia la presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho constitucional y la verificación por parte del organismo jurisdiccional, de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente, puesto que de no acordarse la misma, resultaría imposible el restablecimiento mediante la sentencia definitiva de la situación que motiva la acción. Asimismo determinó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que la tramitación de este tipo de amparos (Cautelares) debe realizarse con una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal, se hará el pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. II De la Violación al debido proceso y al derecho a la defensa La denuncia de violación de la Garantía del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, debe ser analizada por este Juzgador de manera pormenorizada, ya que reiteradamente ha sostenido que cuando se denuncia la violación del debido proceso legal, por omisión de la formalidad legal del procedimiento, deben utilizarse las vías ordinarias y típicas prescritas en la ley para obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en la vía de nulidad, en atención a la causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, establecida en el ordinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues para la procedencia de la tutela jurisdiccional por vía de amparo constitucional por violación al debido proceso y el derecho a la defensa, esta “debe exceder la esfera de la legalidad y trastocar el marco constitucional, a través, por ejemplo de una imposibilidad absoluta de lograr la tutela del derecho lesionado mediante el ejercicio de los recursos ordinarios establecidos” ( Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. (Sentencia No.1341 de fecha 25 de Junio de 2.002). En el caso de autos, este Tribunal pudo constatar que en el expediente administrativo presentado por la quejosa no consta que se le haya realizado ninguna forma de notificación para la tramitación del procedimiento administrativo, situación esta que en efecto puede ser desvirtuada a lo largo del proceso de nulidad, pero que un primer análisis del asunto, hacen pensar que en efecto el procedimiento administrativo se llevó a cabo con un total desconocimiento de la quejosa y sin su intervención, pasando por encima de su derecho y de interés legítimo en el asunto y a causa de la ausencia de la notificación respectiva, ésta (la quejosa) pudo dejar de oponer defensas y de presentar pruebas que pudieron contribuir a la formación de una voluntad en la Administración Agraria que llevara a una conclusión en un sentido diferente al expresado en el acto administrativo, pues existen elementos probatorios en autos, como la Inspección judicial que realizara este Tribunal en fecha 13 de Octubre de 2.006 sobre el terreno afectado por el acto administrativo, que revela la ausencia de actividad agraria productiva en el terreno en referencia, que pueden constituirse en una presunción de que la participación de la quejosa en el procedimiento administrativo, hubiera aportado datos relevantes para la conclusión de afectación del terreno en cuestión con un derecho de permanencia y que reconocido éste por la Autoridad Competente, pero sin la participación del propietario de dicho terreno durante el procedimiento, le imponen ciertamente una carga al propietario de tal magnitud que afecta la esfera constitucional del derecho de la quejosa a que se le respete el debido proceso previamente establecido en la Ley y cuyo destino es la conclusión en el dictado del acto administrativo. Tal carga, consistirá en mantener durante el tiempo que dura el presente juicio una decisión administrativa que afecta los derechos que tiene sobre el mencionado terreno, cuando ésta decisión es en principio, producto de un procedimiento en el cual la quejosa no tuvo la menor oportunidad de ser parte el mismo, gozando su petición de verosimilitud, aún cuando, como se dijo pueda ser desvirtuada en el proceso, pero que del examen preliminar del asunto, se concluye que violenta el debido proceso y derecho a la defensa establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, que establece como garantía que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, razón por la cual se considera que la denuncia formulada transciende a la esfera constitucional, lo que implica que se hace necesario afectar la eficacia del acto impugnado suspendiendo sus efectos mientras dure el presente recurso, lo que la hace procedente. Así se decide. De la Violación al Derecho de Propiedad. En reiteradas ocasiones este Tribunal ha considerado que la denuncia de la violación del derecho de propiedad cuando se trata de determinar si el quejoso en efecto tiene o no el derecho de propiedad, no es procedente en vía de amparo, ya que la determinación de la propiedad tiene un sin número de situaciones que considerar que no pueden ni deben ventilarse en forma ordinaria en un procedimiento como el de la acción de Amparo Constitucional. En el caso de autos, no se trata de la determinación o no del derecho de propiedad, ya que si bien la quejosa alega ser la propietaria y lo demuestra en primera fase con la documentación aportada, sino de la afectación que hace sobre esa propiedad el derecho que le ha sido reconocido a otras personas, mediante el dictado del acto administrativo impugnado, como es el derecho de permanencia, por lo que no se contradice ni discute la propiedad de la quejosa. Lo que se denuncia, es una afectación a ese derecho de propiedad que consiste en la imposición de una limitante o restricción en su ejercicio que y que señala la quejosa no se realiza por vía legal sino mediante el dictado de un acto administrativo y más de un acto administrativo realizado sin el debido proceso. Considera este Juzgador, sobre la denuncia formulada, que el derecho de propiedad en efecto, sólo es restringible por la Ley, pues como derecho consagrado en la Constitución, la limitación de su ejercicio sólo puede realizarse mediante Ley y mas las limitaciones al ejercicio de ese derecho por ser un derecho constitucional deben tener una interpretación restrictiva. Sin embargo, en la forma como ha sido realizada la denuncia, lo que subyace a juicio de este Juzgador, es una denuncia sobre la violación de la garantía de la reserva legal, ya que la quejosa expresa que si bien la propiedad puede ser limitada, restringida por Ley, no puede serlo por un acto Administrativo y menos cuando se ha violado el debido proceso. Considera así mismo, que respecto del derecho de permanencia como limitación o restricción al derecho de propiedad consagrado en la Constitución, no es el acto Administrativo quien lo hace, sino la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario que al establecer la institución del Derecho de Permanencia, reglamenta restringiendo el derecho constitucional a la propiedad y tal restricción como en el presente caso, se manifestará siempre en el caso concreto, mediante el dictado de un acto administrativo, por el Órgano Competente. Si el acto administrativo que declara el derecho de permanencia es un acto viciado, en efecto afectará de manera indirecta el derecho de propiedad, pero para determinar tal violación es menester hacer un pronunciamiento previo sobre la validez del acto administrativo, que será el objeto del juicio principal y que además tratándose el amparo solicitado de una cautelar, estas, por su naturaleza, no pueden ser acordadas cuando, para el examen de su otorgamiento, resulta necesario analizar el fondo del asunto planteado. Por otra parte, la denuncia de actuaciones abusivas y arbitraria de ocupantes ilegales que según la quejosa cercena el uso y disfrute de sus bienes con exclusión de tercero, considerando la actuación invasora contraria a la ley, no se entenderá lesiva al derecho de propiedad si el uso del terreno por parte de los beneficiario del derecho de permanencia, se hizo en la forma debida y concluyó en un acto administrativo válido y eficaz y si por el contrario, fue una invasión arbitraria y abusiva, la de los denominados invasores por la quejosa, tenía en sus manos las acciones pertinentes y ordinarias para hacer conservar es uso y el disfrute del terreno, lo que equivale en términos mas simples a su posesión y no aparece que hayan sido utilizados. Ello así debe concluir este sentenciador, que no encuentra en primera fase, que el derecho constitucional a la propiedad haya sido violentado, al menos en la forma en que fue denunciado por la quejosa. Así se decide. De La Violación a la Libertad Económica La quejosa señala que la autoridad administrativa so pretexto de ejercer la potestad agraria, no puede imponer limitaciones al ejercicio de las actividades económicas que lícitamente son ejercidas por la compañía. Este tribunal, no comparte en forma alguna lo expresado por la quejosa, ya que ciertamente la potestad agraria ejercida en la forma prevista en la Ley para la afectación de la tierra por el derecho de permanencia, si puede imponer restricciones a otras actividades económicas que pretenda realizar el propietario del terreno sobre el mismo, ya que el derecho de permanencia está íntimamente ligado a la actividad agroproductiva, que tiene a su vez una estrecha vinculación con la seguridad agroalimentaria de la Nación. Ahora bien, ciertamente tal potestad, por ser limitante a los derechos del propietario del terreno, debe ser ejercida en plena consonancia con la prescripción legal, por lo que al igual que en el examen anterior, resultará válida o no válida, esa limitación impuesta al derecho de la quejosa, si resultara válido o no el acto administrativo impugnado, requiriéndose de un examen previo del acto para llegar a la conclusión de que el derecho aquí denunciado fue violentado por la actividad administrativa y en concreto por el acto administrativo que acuerda el derecho de permanencia, lo que significa un pronunciamiento sobre el fondo debatido en el juicio de nulidad de acto administrativo, lo cual hace igualmente improcedente el pronunciamiento del tribunal sobre la existencia de la violación denunciada respecto del derecho de a la Libertad Económica invocado por la quejosa. Así se decide. De La Violación del Artículo 110 Constitucional por lo que respecta a la Prioridad Turística. Se denuncia por parte de la quejosa la violación del artículo 110 constitucional que señala al turismo como una actividad económica de interés nacional, prioritaria para el país en su estrategia de diversificación y desarrollo sustentable. Al efecto, constan en el expediente la declaratoria de uso turístico del terreno en cuestión, inclusive por el Municipio Antolín del Campo del estado Nueva esparta (Folio 218) lo que no está desconocido en los informes técnicos que se presentaron el procedimiento de otorgamiento del derecho de permanencia que señalan que en la “zona predomina el desarrollo turístico lo que ocasiona una fuerte presión sobre el uso de esta tierras”, aún cuando también señala que “las tierras poseen condiciones para desarrollar un proceso agrícola satisfactorio al realizar un manejo adecuado” Sin embargo, de manera general y en un primer examen de la situación, nada obsta para que puedan convivir en una misma zona, el desarrollo turístico y la actividad productiva agroalimentaria cuya existencia es indispensable para el otorgamiento del derecho de permanencia y para ser objeto de la tutela constitucional, la imposibilidad de coexistencia de ambas actividades, debió ser demostrada en forma inicial y no encuentra este Tribunal que así haya sido realizado por la quejosa, ya que entiende que aún cuando se haya señalado la vocación turística general del terreno, si existen las condiciones particulares en el terreno que concluyan en su vocación agrícola para la producción agroalimentaria y se den los supuestos de procedencia del otorgamiento del derecho de permanencia que establece el artículo 17 de la ley de Tierras y Desarrollo Agrario, ambas actividades pueden coexistir sin implicar violaciones a los presupuestos de las estrategias que para la diversificación y desarrollo sustentable, están establecidos en la Constitución, por lo que la determinación de la violación denunciada, sólo puede ser realizada una vez que se haya el examen exhaustivo de las condiciones propias del terreno afectado, de la forma en que se determinó la vocación de uso del mismo por el ente que dictó el acto, de la real existencia de una actividad de producción agroalimentaria, como presupuesto del acto dictado, lo que implica un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida en el juicio de nulidad y que por encontrándose examinando este juzgador, los presupuestos de procedencia de una cautelar, que como se dijo coinciden con el fondo del asunto debatido, no debe dar lugar sino a la improcedencia de la denuncia formulada en sede constitucional. Así se decide. III De conformidad con la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto del trámite de los amparos cautelares, se acuerda notificar de esta decisión al INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS y a los terceros beneficiados por el acto administrativo impugnado, para que en caso de estimarlo conveniente, formulen oposición contra el amparo cautelar acordado dentro de los tres (03) días siguientes a su notificación, mas el término de la distancia, supuesto en el cual se abrirá de pleno derecho una articulación probatoria de ocho días, con el objeto de que los interesados expongan sus alegatos y presenten las pruebas que consideren pertinentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. DECISION Por las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, DECLARA PROCEDENTE la acción de Amparo Constitucional Cautelar intentada por la empresa Compañía Anónima AVIMAR C.A. Inscrita en el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta el 23 de noviembre de 1.979, bajo el No. 271, Tomo Quinto Adicional Segundo contra el Acto Administrativo dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras S/N y en el cual se hace constar que por decisión del directorio de del Instituto nacional de Tierras de fecha 29 de Abril de 2.005, reunión 51-05 se otorgó derecho de permanencia a los ciudadanos JOSE NATIVIDAD RODRIGUEZ, CONCEPCIÓN MARVELIS ORENSES RODRIGUEZ, YSABEL MARGARITA ORENSES RODRIGUEZ, Y GRISELIA CAROLINA RODRIGUEZ LENIS SUSPENDE mientras se decide el Recurso Contencioso Administrativo de nulidad los efectos del Acto Administrativo antes identificado y ACUERDA: Notificar al Presidente del Instituto Nacional de Tierras y a los terceros involucrados en el procedimiento administrativo antes mencionados, anexándole copia de esta decisión, para que se le de cumplimiento a la misma y ejerzan el derecho a oponerse en conformidad con el particular III de la decisión. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Diecinueve (19) días del mes de Octubre del Año Dos Mil Seis (2.006). Año 196º de la Independencia y 147º de la Federación.- El Juez, Abg. Luis Enrique Simonpietri. El secretario, Víctor Brito García. En esta misma fecha siendo la 01:20 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia. Conste.- El Secretario.