REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 196º y 147º EXPEDIENTE Nro. 2501 A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTE: ROBERSON JOSE GUTIERREZ CALZADILLA, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 13.743.249. ABOGADO: WILMAN FERNANDO JIMENEZ ROMERO, en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Número N° 47.230. RECURRIDA: INSTITUTO AUTONOMO DE DEPORTE MUNICIPAL DEL ESTADO DELTA AMACURO. ABOGADO: CRUZ RAMON PINO MARTINEZ, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 24.265 en su carácter de Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Tucupita del Estado Delta Amacuro. ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente: 1.- Que ejerce el recurso de nulidad en contra del acto administrativo de fecha 30 de Junio de 2005, emanada de Instituto Autónomo de Deporte Municipal del Municipio Tucupita del Estado Delta Amacuro, suscrito por su Presidente Edgar Romero, por estar viciado de nulidad absoluta con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido. 2.- Que el Instituto Autónomo del Deporte Municipal del Municipio Tucupita del Estado Delta Amacuro, es una persona jurídica de naturaleza administrativa. 3.- Que comenzó a prestar sus servicios para el Instituto Autónomo del Deporte Municipal del Municipio Tucupita del Estado Delta Amacuro, el 03 de Enero de 2005, como Coordinador de Escuelas Municipales, con una remuneración mensual de (Bs. 756.999,00), con un horario de 8:00 Am a 12:00 M y de 2:00 Pm a 5:00 Pm. 4.- Que la Ley del Estatuto de la Función Publica establece dos categorías de funcionarios de la administración pública en cuanto a la estabilidad absoluta se refiere, los de libre nombramiento y remoción y los empleados de carrera y menciona los artículos 19 y 20 de la Ley Estatutaria, y que su persona no puede ser de libre nombramiento y remoción ya que no esta dentro de ninguna de esas dos categorías, ya que nunca intervino en la toma de decisiones u orientaciones del Instituto, ni mantuvo representación de ella y que no tuvo acceso a conocimientos sobre estrategias políticas de dicha institución, que no fue administrador ni mantuvo supervisión sobre empleados u obreros y que recibía ordenes e instrucciones de sus supervisores inmediatos. 5.- Que al poseer un cargo de carrera se obviaron normas esenciales que tocan sensiblemente el derecho a la defensa, menciona los artículos 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 6.- Que el acto administrativo de destitución esta viciado de nulidad, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, menciona el articulo 19 de numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que se obviaron los pasos a seguir en el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 7.- Que un acto administrativo de efectos particulares debe contener una serie de requisitos para poder perfeccionarse, y el acto administrativo de fecha 30 de Junio de 2005 no esta motivado por lo que considera que es absolutamente nulo por inmotivado. 8.- Que no se cumplió con el Principio de Legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. 9.- Que hubo violación del derecho al trabajo, según lo establecido en el artículo 87 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que también se violo el debido proceso y el derecho a la defensa. 10.- Solicita se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares de fecha 30 de Junio de 2005, se ordene la reincorporación al cargo que ejercía y al pago de los salarios dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación. La parte recurrida dio contestación a la demanda alegando lo siguiente: 1.- Alega la Perención de la Instancia de conformidad con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: No estando presentes ningunas de las partes, tuvo lugar la Audiencia Definitiva. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR, el recurso de Nulidad intentado. MOTIVOS DE LA DECISIÓN I De la Notificación Alegó el recurrente que la comunicación le fue remitida sin ningún anexo o resolución, de tal manera presume que ese acto administrativo le afecta sus derechos subjetivos, también señaló que no indican los recursos a intentar, ni los lapsos para ejercerlos, no obstante a ello intentó la presente acción. Al efecto debe observarse que ciertamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala en sus artículos 73, 74 y 75, que todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos debe ser notificado conteniéndose en la notificación el texto íntegro del acto, con indicación de los recursos y el artículo 74 de la misma Ley señala que las no practicadas en esa forma, no surtirán efecto alguno, por lo que en principio son requisitos de estricto cumplimiento. Sin embargo y sin intenciones de relativizar el contenido de las antes citadas normas, es necesario considerar el fin de la notificación, que no es otro que el hacerlo conocer por el interesado para producir sus efectos y fundamentalmente que el afectado por el acto administrativo, ejerza contra éste los recursos correspondientes. En el caso de autos se observa, que la parte recurrente atacó el acto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ejerciendo oportunamente los recursos contra el mismo y al efecto, tal como lo afirmara la Administración, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que “debe admitirse como notificación idónea, la que derive del comportamiento del interesado que indiscutiblemente lleva a concluir que se haya enterado de la decisión, en consecuencia la simple omisión de los requisitos de ley en relación a la notificación, no es causa suficiente para estimarla inválida” (Sentencia de fecha 05 de Febrero de 2.005) Ejercido el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, con Medida Cautelar de Amparo Constitucional, contra la decisión que considera el recurrente afectó sus intereses legítimos o sus derechos subjetivos, la misma cumplió su finalidad y tal cumplimiento deriva del comportamiento del recurrente, razón por la cual debe concluirse que la notificación, aún sin cumplimiento estricto de los requisitos legales, surtió eficacia al condicionar la conducta de la recurrente a ejercer los recursos que tenía contra la decisión administrativa. Así se decide. II De la Condición Funcionarial del Recurrente Se observa que según el propio recurrente lo alega, ingresó a la Administración Pública para trabajar en ella en fecha 03 de Enero de 2.005, en el cargo de Coordinador de Escuelas Municipales del Instituto Autónomo del Deporte Municipal del Municipio Tucupita Estado Delta Amacuro. Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. El artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel. El artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confiabilidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. La recurrida, no contestó la demanda, ni compareció a las audiencias preliminar y definitiva, solo consigna escrito de fecha 12 de junio del 2006, donde alega la perención de la instancia de conformidad con el artículo 267 de Código de Procedimiento Civil, alega que el Tribunal admitió la demanda, sin observar la perención, por falta de citación en el lapso legal establecido en el artículo supra señalado, ya que hasta la fecha no ha llegado citación del demandado en la presente causa, sin embargo la parte demandante había impulsado la citación por lo que no se decretó la perención solicitada Finalmente y para llegar a una conclusión, es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como un funcionario de carrera. Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. El haber entablado su relación con la Administración en enero de 2.005, sin que mediara concurso alguno, hace concluir que el funcionario recurrente no puede ser considerado un funcionario de carrera y que por tanto sea sujeto del derecho de estabilidad que consagra el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los funcionarios de carrera y si por lo demás un funcionario “de hecho”. Concluido por este Juzgador, que el reclamante mantenía una relación de empleo público “ de hecho” por no estar conformada en el derecho, no siendo posible ser considerada como funcionario de carrera, no tenía derecho a la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto no era susceptible de aplicación de las formas de retiro establecidas en el artículo 78 de la misma Ley, en especial la de realización de un procedimiento previo y bastaba la manifestación de la voluntad del órgano Competente de la Administración para poner fin a la relación “ de hecho” para que ésta surtiera sus efectos, razón por la cual el presente recurso no puede prosperar en derecho y así se decide. Deja claramente establecido este Sentenciador que en la relación de hecho que existió entre la Administración y el recurrente, lo que no se produjo fue la consecuencia de la generación del derecho de estabilidad en el cargo, más sin embargo, ante el hecho evidente y comprobado de la existencia de la relación entre ambos, los demás derechos que puedan derivarse de tal relación no pueden ser afectados por esta decisión. Así se declara. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentado el Ciudadano ROBERSON JOSÉ GUTIERREZ CALZADILLA, representado por el abogado WILMAN FERNANDEZ JIMENEZ ROMERO, identificados, en contra de la decisión contenida en la comunicación NOTIFICACIÓN de fecha 30 de Junio de 2.005, realizada por el ciudadano EDGAR ROMERO, Presidente del Instituto Autónomo de Deporte del Municipio Tucupita del Estado Delta Amacuro. Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador del Municipio Tucupita del Estado Delta Amacuro, en conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Veinte (20) días del mes de Octubre del Año Dos Mil Seis (2.006). Año: 195º de la Independencia y 147º de la Federación. El Juez, Abg. Luis Enrique Simonpietri. El Secretario, Abg. Víctor Brito En esta misma fecha siendo las 11:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El Secretario.-