TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS

Maturín, 31 de octubre del 2006

196° y 147°.

PARTE DEMANDANTE: MAXIMILIANO MATIAS DI GENOVA, Argentino, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-82.232.998, domiciliado en la ciudad de Caracas.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: VIRGINIA RIVERO e INES MENDEZ, Abogadas en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.084.831 y 8.632.849 respectivamente, e inscritas en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nos. 14.681 y 119.712 respectivamente

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL “PROYECTOS INTEGRADORES, C.A”., inscrita originalmente en el Registro mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Estado Lara, en fecha 15 de Enero de 2002, bajo el Nº 6, tomo1-A, y posteriormente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 11 de Junio de 2003, bajo el Nº 18, tomo A-6 y los ciudadanos LEONARDO ANTONIO MARAMARA MENDOZA, RICHARD JOSÉ SALAS GONZALEZY EDUARDO ALBERTO ALFONSO MENDEZ, venezolanos mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.616.574, 6.135.594, y 5.711.236 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JULIO SABATE, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 10.279.022, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 61.002 y de este domicilio.

MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA

TIPO DE DECISION: OPOSICION A MEDIDA CAUTELAR (interlocutoria)
EXP: 11.265

I
NARRATIVA
Admitida la demanda por motivo de nulidad de acta de asamblea y decretada como fue medida cautelar innominada consistente en suspender los efectos de la asamblea general ordinaria de accionistas de fecha 20 de Abril de 2006, asamblea registrada en fecha 09 de Mayo de 2006, bajo el Nº 77, Tomo-3, se acordó librar oficios Nos. 5768, 5769, 5760, 5771, 5772, 5773, 5774, dirigidos a las personas e instituciones siguientes: Gerente del Banco “MI CASA”, Gerente del Banco “BANESCO”, Gerente del Banco “GUAYANA”, Notario Público Primero y Segundo del Estado Monagas y Registradores Subalterno inmobiliario del primer circuito y Registrador Inmobiliario del Segundo Circuito del Estado Monagas respectivamente, con posterioridad y a solicitud de la parte demandante se acordó oficiar Nº 5781 al ciudadano Alcalde del Municipio Maturín a los fines de que procediera a liberar los fondos correspondientes a los meses de Julio, Agosto y primera quincena del mes de Septiembre de 2006, así como los intereses moratorios que ese organismo adeuda a la empresa Proyectos Integradores, C. A., para que fueren depositados en Fideicomiso Nº 525 del Banco “MI CASA”, a nombre de Proyectos Integradores, C. A., mediante diligencia de fecha 25 de septiembre de 2006, la parte demandante solicitó que se acordara oficiar otra vez a al ciudadano Alcalde del Municipio Maturín, para que emitiera las ordenes de pago para la cancelación de las facturas 311, 312, 313, 314, 315, 316, y 317, las mencionadas ordenes de pago deberían ser enviadas al departamento de fideicomisos del Banco “MI CASA” , para que ese departamento las procesara y transmitiera a al cuenta corriente Nº 042500135560220000022 de la Empresa Proyectos Integradores C. A., tal como lo establece el contrato de compromiso Nº 525 y su addendum. Todo lo cual fue acordado por este tribunal en consecuencia se envió oficio Nº 5801 al ciudadano ALCALDE DEL MIUNICIPIO MATURÍN; por otra parte y en tiempo oportuno el apoderado judicial de la demandada Abogado JULIO SABATE se opuso a las medidas acordadas por este tribunal en base a los argumentos siguientes: La improcedencia de la medida por cuanto no se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 y parágrafo primero del artículo 588 del código de procedimiento civil, es decir el FOMUS BONI IURIS, EL PERICULUM IN MORA Y EL PERICULUM IN DANNI, requisitos que deben darse de forma recurrente, alegó que la medida acordada y demás peticiones vulneran el principio de proporcionalidad, violenta el derecho de asociación, lo que podría configurar una decisión anticipada del fallo, alega además que las medidas cautelares no pueden vulnerar la suprema voluntad de los accionistas ni afectar las decisiones que tengan relación con el giro normal de la sociedad y por consiguiente de continuar decretada la suspensión de los efectos de la asamblea y no dejar sin efecto los oficios librados que atentan contra el desenvolvimiento de la sociedad, traería daños irreparables, por cuanto es un hecho notorio que la sociedad debe cumplir con una serie de actividades y compromisos, como sería el pago de nómina y demás obligaciones contractuales que forman parte del normal desarrollo de la misma, la parte actora presenta escrito de observaciones donde contradice los alegatos que presentó la parte demandada, aporta jurisprudencias emanadas de la SALA DE CSACIÓN CIVIL, abierta la incidencia a pruebas en conformidad con el artículo 602, la parte actora presento las siguientes pruebas:
Reprodujo, ratificó y opuso todas las pruebas documentales consignadas en autos con el libelo de demanda, que dicho sea no fueron impugnadas por la contraparte y que conservan su eficacia probatoria.
Por otra parte la demandada en su escrito de pruebas trae alegatos como que la carga de la prueba en materia de medidas cautelares corresponde al actor y que el mismo no aportó ni demostró los extremos de ley para decretar las medidas; insiste en el alegato de que en la procedencia de las medidas deben cumplirse con los tres requisitos y en especial el contemplado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de procedimiento civil; promueve inspección judicial en conformidad con el artículo 472 eiusdem, para que el tribunal se constituya en la sede de la sociedad y dejar constancia de los hechos siguientes: Si se están efectuando labores inherentes a la actividad comercial de la empresa…Segundo: Que se deje constancia en los libros de actas la compañía existen actos de disposición relativos a ventas de bienes muebles o inmuebles de la sociedad, o cualquier otro acto de disposición desde la instalación de la nueva junta directiva, cuya nulidad se solicita, hasta la fecha en que se este realizando la presente inspección.
Las partes presentaron oposiciones a los escritos de pruebas y la parte demandante hizo observaciones, la incidencia se decide en base a las consideraciones siguientes:

II
MOTIVA
El tribunal para emitir el respectivo fallo procede a hacerlo atendiendo a las siguientes consideraciones:
El artículo 585 del texto procesal exige como requisito para la procedencia y decreto de la medida cautelar que exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así tenemos dos requisitos a saber:
-LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (fumus boni iuris), se trata como decía CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades, es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por lo cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad, de esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de verosimilitud de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto. Es por ello que CALAMANDREI señala: “ Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un calculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

-PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (periculum in mora)
La doctrina lo ha denominado peligro en la mora, y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo procesal, pero este requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aun apreciables por terceros como dice REDENTI, PODETTI Y LEO ROSENBERG, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria, como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino que aunado a ello, una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial. Es entonces la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar diminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales y la probabilidad potencial, potencialidad que viene de la consideración de que la buena fe se presume siempre, y que lo contrario debe probarse, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestuosidad de la justicia en su aspecto práctico. (Las medidas cautelares innominadas, Rafael Ortiz Ortiz, Pág. 42 y 43).

-Por su parte el PARÁGRAFO PRIMERO del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, según el cual además de cumplir estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585 eiusdem, se establece como condición “cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional cuando, implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretenda proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal. Requisitos que se analizarán para fundamentar la sentencia que nos ocupa, para lo cual es necesario valorar las pruebas que las partes aportaron a la incidencia, .lo que de seguidas se hace:
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:
Reprodujo, ratificó y opuso todas las pruebas documentales consignadas en los autos con el libelo de demanda, que dicho sea, no fueron impugnadas en su oportunidad y que conservan su eficacia probatoria.
Con la demanda se interpusieron las siguientes documentales:
A- Instrumento poder, autenticado en la Notaria Pública cuarta de Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de Mayo de 2006, quedando inserto bajo el Nº 41, tomo 50 de los libros de autenticaciones llevados por esta notaria.
B- Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 27 de Mayo de 2003, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 29 de Mayo de 2003, bajo el Nº 07, Tomo 22-A.
C- Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de fecha 22 de Diciembre de 2005, e inscrita en el Registro Mercantil de la circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 06 de Enero de 2006, bajo el Nº 24, tomo A.
D- Acta de Asamblea General Ordinaria de accionistas de fecha 20 de Abril de 2005, e inscrita en el Registro Mercantil de la circunscripción judicial del Estado Monagas, en fecha 09 de Mayo de 2006, bajo el Nº 77, Tomo A-3.
E- Convocatoria publicada en el periódico LA PRENSA de fecha 16 de marzo de 2006, de la Empresa Proyectos Integradores.
F- Convocatoria publicada en el periódico LA PRENSA de fecha 29 de marzo de 2006, de la empresa Proyectos Integradores.
G- Convocatoria publicada en el periódico LA PRENSA de fecha 07 de Abril de 2006, de la empresa Proyectos Integradores.
Estos elementos probatorios que no fueron impugnados por la contraparte demuestran por una parte que el demandante tiene como apoderados judiciales a los Abogados Ángel Álvarez Oliveros, Zonia Oliveros Mora, Miguel Servat González y Rafael Domínguez.
En cuanto a las actas de asamblea por tratarse de documento Publico, no impugnado por la contraparte en consecuencia y en conformidad con el artículo 429 del Código de procedimiento civil se tiene como fidedigno.
Las convocatorias publicadas en prensa documentos que no fueron impugnados demuestran que se realizo la publicación en la cual se convocaba a los socios para asamblea que se pretende anular y que es el objeto de la litis
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
La parte la demandada en su escrito de pruebas trae alegatos como que la carga de la prueba en materia de medidas cautelares corresponde al actor y que el mismo no aportó ni demostró los extremos de ley para decretar las medidas; insiste en el alegato de que en la procedencia de las medidas deben cumplirse con los tres requisitos y en especial el contemplado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de procedimiento civil; en cuanto a este alegato que este tribunal se pronuncia en esta misma decisión una vez se valoren las pruebas que se están valorando; por otra parte promueve inspección judicial en conformidad con el artículo 472 eiusdem, para que el tribunal se constituya en la sede de la sociedad y dejar constancia de los hechos siguientes: Si se están efectuando labores inherentes a la actividad comercial de la empresa…Segundo: Que se deje constancia en los libros de actas la compañía existen actos de disposición relativos a ventas de bienes muebles o inmuebles de la sociedad, o cualquier otro acto de disposición desde la instalación de la nueva junta directiva, cuya nulidad se solicita, hasta la fecha en que se este realizando la presente inspección.
La inspección fue evacuada por este tribunal, se pudo observar personas laborando, no se observo en el libro de actas de la empresa actos de disposición.
Para decidir sobre la oposición y en virtud de lo expuesto por las partes y en conformidad con los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 del código de procedimiento civil y sin pronunciarse sobre el fondo del asunto, tomando en consideración el normal desenvolvimiento de la administración de la sociedad, respetando la suprema voluntad de los accionistas como principio societario, de las pruebas aportadas por el demandante y las aportadas por la demandada, para este juzgador existe en autos la presunción del buen derecho se trata como decía CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades, es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por lo cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad, de esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de verosimilitud de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto. Es por ello que CALAMANDREI señala: “ Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un calculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”. Para este juzgador estas probabilidades se observan y en consecuencia este requisito se cumple.
En cuanto al segundo requisito exigido en el 585 eiusdem, es decir periculum in mora, para este juzgador se encuentra establecido, se trata del PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (periculum in mora)
La doctrina lo ha denominado peligro en la mora, y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo procesal, pero este requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aun apreciables por terceros como dice REDENTI, PODETTI Y LEO ROSENBERG, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria, como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino que aunado a ello, una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial. Es entonces la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar diminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales y la probabilidad potencial, potencialidad que viene de la consideración de que la buena fe se presume siempre y que lo contrario debe probarse, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestuosidad de la justicia en su aspecto práctico. Requisito que tiene relación de pertinencia con la medida solicitada.

En referencia al requisito establecido en el primer parágrafo del artículo 588, se trata de cumplir estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585 eiusdem, se establece como condición “cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional cuando, implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretenda proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal.

Por otra parte el apoderado de la demandada, alega además que las medidas cautelares no pueden vulnerar la suprema voluntad de los accionistas, ni afectar las decisiones que tengan relación con el giro normal de la sociedad, y por consiguiente de continuar decretada la suspensión de los efectos de la asamblea y no dejar sin efecto los oficios librados que atentan contra el desenvolvimiento de la sociedad, traería daños irreparables, por cuanto es un hecho notorio que la sociedad debe cumplir con una serie de actividades y compromisos, como sería el pago de nómina y demás obligaciones contractuales que forman parte del normal desarrollo de la misma. Para este juzgador es cierto que las medidas no pueden atentar contra el normal desenvolvimiento de la sociedad y, la misma debe continuar con su giro normal.
En consecuencia de lo anterior este tribunal concluye que solo debe mantener la suspensión de los efectos de la asamblea de que se pide la nulidad y dejar sin efecto los oficios librados que de alguna forma atentan contra el normal desenvolvimiento de la sociedad. Y así se decide.
III
DISPOSITIVA
En base a los argumentos anteriormente analizados este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR LA OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA decretada por este tribunal en fecha 18 de Septiembre de 2006, en consecuencia se mantiene la suspensión de los efectos de la asamblea general ordinaria de accionistas de fecha 20 de Abril de 2006, e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 09 de Mayo de 2006, bajo el Nº 77, Tomo A-3 y que se encuentra agregada al expediente Nº 18, Tomo A-6, de fecha 11 de Junio de 2003 y se suspenden y se dejan sin efecto las decisiones contenidas en los oficios Nos. 5768, 5769, 5760, 5771, 5772, 5773, 5774, dirigidos a las personas e instituciones siguientes: Gerente del Banco “MI CASA”, Gerente del Banco “BANESCO”, Gerente del Banco “GUAYANA”, Notario Público Primero y Segundo del Estado Monagas y Registradores Subalterno inmobiliario del primer circuito y Registrador Inmobiliario del Segundo Circuito del Estado Monagas respectivamente, y oficio Nº 5781 que fue dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Maturín a los fines de que procediera a liberar los fondos correspondientes a los meses de Julio, Agosto y primera quincena del mes de Septiembre de 2006, así como los intereses moratorios que ese organismo adeuda a la empresa Proyectos Integradores, C. A., para que fueren depositados en Fideicomiso Nº 525 del Banco “MI CASA”, y oficio Nº 5801 dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Maturín, para que emitiera las ordenes de pago para la cancelación de las facturas 311, 312, 313, 314, 315, 316, y 317, las mencionadas ordenes de pago deberían ser enviadas al departamento de fideicomisos del Banco “MI CASA” , para que ese departamento las procesara y transmitiera a al cuenta corriente Nº 042500135560220000022 de la Empresa Proyectos Integradores C. A., tal como lo establece el contrato de compromiso Nº 525 y su addendum. Líbrese lo conducente.
PUBLIQUESE, REGISTRESE, DIARICESE, DEJESE COPIA y NOTIFIQUESE.
Dado, Sellado y Firmado en la Sala de audiencia del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los treinta y un (31) días del Mes de octubre del año 2006. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
El Juez

Abg. Gustavo Posada Villa. La Secretaria

Maiteé Cova
En esta misma fecha, se dictó la anterior decisión, siendo las 11:40 a.m. Conste.
La Secretaria

Maiteé Cova.
Exp: 11.265