REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS

ASUNTO: NP11-R-2007-000184
ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2006-001272

PARTE ACTORA: Los ciudadanos RAFAEL ANTONIO LEON GUTIERREZ; DOMINGO ANTONIO RIVAS CORDOVA; JULIO NOLBERTO GOMEZ FIGUERA; LUIS ALFREDO RODRIGUEZ VELIZ y FERNANDO RAMON ASENSO ZAPATA, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad números V-23.896.059, 16.257.184, 9.296.002, 6.720.899 y 3.345.834 respectivamente y de este domicilio.
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Los abogados YESID RUIZ, ARGENIS OSORIO Y NUNZIA VELIZ en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 114.481, 49.376, respectivamente y de este domicilio.
PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA EDEYMAR, C. A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Los abogados MELISA RAMÍREZ, AXEL RAMÍREZ, JOSÉ COVA en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 29.733, 32.320 y 95.268 respectivamente y de este domicilio.
SENTENCIA DEFINITIVA
MOTIVO: Apelación ejercida contra la sentencia definitiva dicta con fecha 09 de agosto de 2007, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, que declara parcialmente con lugar la demanda.
Suben a esta Alzada, las actuaciones provenientes del Tribunal de la causa, por recurso de apelación ejercido por el abogado YESID RUIZ, en su carácter de apoderado judicial de los demandantes, y la abogada MELISA RAMÍREZ en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la citada sentencia.
Es de observar, que en fecha 19 de septiembre de 2007 el Tribunal a quo, oye apelación en ambos efectos, remitiéndola al Juzgado Superior Primero, quien lo recibe en fecha 25 de septiembre de 2007, procediendo a inhibirse la Jueza conforme al numeral 20 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil Vigente, aplicado en concordancia con el articulo 11 de la ley adjetiva, en fecha 17 de enero de 2008, este Juzgado Superior Segundo recibe el presente asunto, avocándose al conocimiento de la causa, y conforme al auto de esa misma fecha, ordena la notificación de las partes para la continuación del juicio, cumplidas como fueron las notificaciones respectivas, pasó esta Alzada a resolver la inhibición planteada, consta de ello a los folios del 35 al 37, pasando de seguida a admitir el recurso y fijar la audiencia oral y publica, para el día 27 de marzo de 2008, quedando suspendida por auto de fecha 14 de marzo del 2008, mediante el cual se acordó un acto conciliatorio, visto que no se logró ningún acuerdo entre las partes, este Juzgado Superior procedió a fijar nuevamente la audiencia oral y publica, la cual se llevó a cabo el día 01 de abril de 2008 a las 10:30 a. m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, compareciendo a dicho acto, tanto la parte demandada, como la parte demandante recurrente. Se deja constancia en acta que fue levantada al efecto el dictamen del fallo, que declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en consecuencia se confirma la sentencia dictada en fecha 09 de agosto de 2007, por el Tribunal de Primero de Primera Instancia. Así se establece.
Este Tribunal Superior, pasa a decir la apelación interpuesta bajo las consideraciones que de seguida se indican:

CAPITULO I
DEL OBJETO DE LA APELACION
La apelación interpuesta por la parte demandante, es de las denominadas por la doctrina genérica; y en consecuencia tiene por objeto la revisión de la sentencia de primera instancia que declaró parcialmente con lugar la demanda, por lo que corresponde a esta Alzada la revisión de la misma, la cual se hará en la medida del agravio sufrido por la parte recurrente, conforme al principio de la reformatio in peius. Con respecto a la apelación ejercida de la parte demandada, se refiere a un punto de la demanda y por ello la revisión de la misma se hará en la medida del agravio causado. Así expresamente se declara.

CAPITULO II
DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA
Alegaciones hechas por el recurrente demandante
El apoderado de la parte demandante recurrente, fundamentó su apelación ante este Juzgado señalando, que recurría por encontrase en desacuerdo con la sentencia dictada en cuanto a los conceptos demandados, ya que la sentenciadora del a quo, no consideró dichos conceptos, tomando en cuenta el contrato y que debieron ser calculados a salario normal, que no fueron canceladas las incidencias que le correspondían a los demandantes por el resto de los conceptos demandados, y cuanto a la indemnización del articulo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, indicó que estuvo ajustado a derecho en la sentencia.
Alegaciones hechas por la parte demandada
La apoderada actora argumenta, que se encontraba en desacuerdo con la sentencia recurrida, en el sentido del concepto acordado por la Jueza de Primera Instancia, sobre la indemnización del preaviso, ya que estos no fueron despedidos injustificadamente, por cuanto recibieron su liquidación, y sus correspondientes salarios caídos, asimismo, resalta el hecho de que la Jueza del Tribunal de la causa, no tomó en cuenta la fecha de la inauguración de la Universidad Bolivariana de Venezuela, la cual fuere el 30 de octubre de 2005, hecho este publico y notorio a nivel nacional, tomando solamente el acta de terminación, ya que los trabajadores estaban solo para una fase, ya que la terminación de obra es de carácter contractual, la obra es inaugurada en octubre pero finaliza realmente en noviembre con los remates y detalles de la obra, que es una obra de carácter emergente estimada para tres (03) meses, este hecho notorio no fue tomado en cuenta por la Jueza del a quo, pudiendo observarse que en las liquidaciones se canceló el preaviso así como todos los demás conceptos laborables.
Ambas partes ejercieron el derecho a replica y contra replica, alegando la parte demandante que en autos no existe constancia alguna de que la obra fuere terminada realmente en octubre, y que el hecho publico y notorio no constituye prueba de que realmente la obra hubiere culminado en esa fecha. Por su parte la representación judicial de la parte demandada, ratificó todos sus dichos, por considerar que no habían sido despedidos los ex trabajadores, ya que lo que sucedió fue sencillamente que culminó la obra, no correspondiéndoles lo ordenado por el Tribunal de Primera Instancia.

CAPITULO III
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
Los actores invocan en el libelo de la demanda que prestaron servicios para CONSTRUCTORA EDEYMAR, C. A., en la obra determinada “Construcción de la Universidad Bolivariana de Venezuela”, construida y financiada por PDVSA PETRÓLEO, S.A. y que dicha relación laboral se regiría por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de Venezuela, bajo una jornada de trabajo de Lunes a Jueves de nueve (9) horas y los viernes serían de ocho (8) horas, para tener en consecuencia dos (2) días de descanso semanal, que la jornada nocturna sería de lunes a viernes con un horario de 7 horas con dos (2) días de descanso semanal, pero que debido a una orden Presidencial de iniciar de inmediato la obra y ejecutarla, hecho este comunicacional de trascendencia regional y nacional, se implementó una jornada diurna y una nocturna efectiva de trabajo de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., por lo que trabajaron durante todo el tiempo que duró la relación laboral, en jornada diurna durante los siete (07) días de la semana sin el disfrute de los dos (2) días de descanso convencional y legal. Que fueron despedidos de manera injustificada antes de la culminación de la obra, y que al cancelarles las remuneraciones que le correspondían por la prestación del servicio, lo hizo con evidente diferencias en los montos de los conceptos a pagar por cada semana de trabajo, que también obvió el pago de ciertos conceptos laborales causados por el hecho de haber trabajado dichas jornadas; que no les pagaron la indemnización tarifada por concepto de daños y perjuicios, que se les adeuda por haber sido despedidos injustificadamente ante la conclusión de la obra antes identificada, ya que ha esta obra le faltaban aproximadamente como dos (02) meses para su culminación, y por ello les corresponde la indemnización del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Que el ciudadano RAFAEL ANTONIO LEON GUTIERREZ, ingresó en fecha 01/08/2005 y egresó 17/10/2005, con un tiempo de servicio de 78 días, devengando un salario básico diario de Bs. 26.375,00 con el cargo de ALBAÑIL.
Que el ciudadano DOMINGO ANTONIO RIVAS CORDOVA, ingresó en fecha 27/07/2005 y egresó en fecha 19-10-2005, con un tiempo de 85 días, devengando como último salario básico diario Bs. 21.031,25, con el cargo de AYUDANTE DE ALBAÑILERIA.
Que el ciudadano JULIO NOLBERTO GOMEZ FIGUERA, ingresó en fecha 01-08-2005 y egresó en fecha 17-10-2005, con un tiempo de servicio de 78 días, devengando como último salario básico diario Bs. 26.375,00 con el cargo de ALBAÑIL.
Que el ciudadano LUIS ALFREDO RODRIGUEZ VELIZ, ingresó en fecha 19-07-2005 y egresó en fecha 14-11-2005, con un tiempo de servicio de 119 días, devengando como último salario básico diario Bs. 26.375,00 con el cargo de ALBAÑIL.
Que el ciudadano FERNANDO RAMON ASENSO ZAPATA, ingresó en fecha 01-08-2005 y egresó en fecha 23-11-2005, con un tiempo de servicio de 115 días, devengando como último salario básico diario Bs. 21.031,25 con el cargo de AYUDANTE DE ALBAÑILERIA.
Por lo expresado anteriormente señalaron que se les adeudan los siguientes conceptos: HORAS EXTRAS DIURNAS NO PAGADAS EN LA JORNADA ORDINARIA; 8 HORAS EXTRAS DIURNAS LABORADAS EN LOS DÍAS DE DESCANSO CONVENCIONAL Y LEGAL; DIFERENCIA DE DÍA FERIADO TRABAJADO; BONO POR ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA; DIFERENCIA VACACIONES FRACCIONADAS; DIFERENCIA EN LA INCIDENCIA DE LAS UTILIDADES SOBRE LA ANTIGÜEDAD; INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO ANTES DE LA CONCLUSIÓN DE LA OBRA DETERMINADA. Dichos conceptos ascienden en su conjunto a la suma de OCHENTA MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 80.589.767,32). Así mismo, demandan intereses causados por la mora en el pago de las diferencias de las remuneraciones de las semanas respectivas de trabajo y sus prestaciones sociales, a partir de la primera semana de trabajo de cada uno de los demandantes, y así todas las diferencias sucesivas que se generaron cada semana en lo sucesivo a su relación laboral, y los intereses que se generen hasta el efectivo pago de dichas diferencias; los cuales solicitan se calculen a través de experticia complementaria del fallo, las costas procesales las debidas indexaciones de las mismas.

La parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, procedió a rechazar y contradecir en todas y cada una de sus partes la demanda, admitiendo las fechas de inicio y egreso de la relación laboral, y las cancelaciones efectivas de todos los conceptos laborales demandados, las cuales discriminó cada una de ellas, señalando las bases legales y cálculos matemáticos con los cuales la empresa demandada canceló a todos y cada uno de estos trabajadores, por lo que consideró que no adeudaba ningún concepto a los actores del proceso, tal como se desprende de los recibos de pagos aportados, e incluso indicó que algunos conceptos le fueron pagados en exceso, que la relación de trabajo culmina por terminación de obra, y finalmente niegan que se les adeude el monto total de lo que reclaman y que les adeuden intereses por la mora, ni monto alguno por indexación ni costas procesales.
CAPITULO IV
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
El régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que la demandada de contestación a la demanda, en tal sentido, se ratifica una vez más el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de marzo de 2000, por lo que conforme con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se establecen los limites de la presente controversia, y visto que fue admitida por las partes la relación laboral, los salarios devengados, las jornadas de trabajos, las fechas de inicio y egreso de los actores, y el régimen jurídico aplicable; siendo entonces los hechos controvertidos, las causas de la terminación de la relación de trabajo, todos los beneficios y conceptos reclamados en el libelo de demanda, correspondiendo la carga probatoria en este sentido a la parte demandada, en lo que respecta al tiempo extraordinario de servicio prestado, los días feriados y de descanso, el bono por asistencia puntual y permanente, corresponde a los actores la carga probatoria de tales hechos a tenor del artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
CAPITULO V
DE LA PROMOCION DE PRUEBAS Y SU VALORACION
Expuesto lo anterior, esta Alzada pasa a analizar las pruebas promovidas por las partes, en la forma que a continuación se explica:
La parte actora promovió las siguientes pruebas:
Promueve las siguientes documentales:
Fotocopia del documento administrativo marcado con la letra “A” el cual corre inserto a los folios del 70 al 87, en la oportunidad para la evacuación de las mismas, la representación de la parte demandada señala que si bien es cierto, que emanan de la Inspectoría del Trabajo, no es menos cierto que luego fueron arregladas las situaciones plasmadas entre ambas partes; y que por no ser cosa controvertida en el presente juicio, no debía valorarse la misma, la parte actora insistió en hacer valer la documental por emanar de un funcionario público, para valorar esta Alzada observa, que las documentales emanan de la Inspectoría del Trabajo, siendo su contenido una orden de servicio, acta levantada por la Supervisora del Trabajo de la S. S. I., mediante la cual se realizó reunión entre las partes intervinientes, informe levantado sobre dicha reunión y por último firmas de los intervinientes, dichas documentales se encuentran debidamente firmadas y selladas en copias certificadas por la Inspectoría del Trabajo de este estado Monagas, los cuales gozan de la presunción de certeza, veracidad y legalidad, por lo que solo pueden ser desvirtuables mediante prueba en contrario, al momento de impugnarlas la parte a quien fueron opuestas, las impugnó pero de manera pura y simple, por lo que este Tribunal Superior otorga valor probatorio a las mismas dada la naturaleza de las documentales. Así se decide.

Promueve copias de los recibos de pagos semanales efectuados a cada uno de los demandantes, numerados del 1al 5 que corren insertos a los folios del 88 al 92, mediante la cual se desprenden las cancelaciones efectuadas de los conceptos de tiempo ordinario, descanso legal, descanso convenio trabajado, sábados y domingos trabajados, descanso compensatorios, horas extras diurnas y nocturnas, feriados, refrigerios y bono de alimentación; los cuales son reiterativos en todos los recibos. Al momento de las observaciones la parte demandada no realizó observación alguna, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio a los mismos, en virtud del artículo 10 de la Ley Adjetiva. Así se decide.

Promueve planillas de liquidación o finiquito de los demandantes sobre las prestaciones sociales marcadas con las letras “B”, “C”, “D”,”E”,”F”, los cuales corren insertos a los folios 93 al 97 respectivamente, de las referidas pruebas se desprenden los conceptos cancelados, los salarios devengados, el cargo ocupado, fecha de ingreso, cancelación de cláusula 19 por la Convención Colectiva de la Construcción; al respecto la parte demandada en su oportunidad no realizó observación alguna, por el contrario señaló que las había incorporado al proceso en la oportunidad legal para promover pruebas, por lo que se les otorga todo el valor probatorio que de ellos se desprende, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

De la prueba de exhibición: Solicitaron exhibición de los recibos de pagos de los salarios devengados, por el ciudadano RAFAEL ANTONIO LEON GUTIERREZ desde la del 01 de agosto de 2005 hasta el 17 de octubre 2005 a excepción del recibo correspondiente a la semana 10/10/2005 al 16/10/2005 ; DOMINGO ANTONIO RIVAS CORDOVA 27-07-2005 al 19-10-2005 a excepción del recibo correspondiente a la semana 10/10/2005 al 16/10/2005 ; a JULIO NOLBERTO GOMEZ FIGUERA desde el 01-08-2005 al 17-10 -2005; a excepción del recibo correspondiente a la semana 10/10/2005 al 16/10/2005; LUIS ALFREDO RODRIGUEZ VELIZ desde el 19-07-2005 al 14-11 -2005; a excepción del recibo correspondiente a la semana 10/10/2005 al 16/10/2005; FERNANDO RAMON ASENSO ZAPATA desde el 01-08-2005 al 23-11 -2005 a excepción del recibo correspondiente a la semana 10/10/2005 al 16/10/2005. La parte demandada al momento de dicha solicitud manifestó, que las había incorporado a las actas procesales en la oportunidad para promover pruebas, es de observar que efectivamente los mismos corren insertos a los folios del 106 al 114 del legajo marcado letra “A”; del 117 al 128 del legajo marcado letra “B”; del 135 al 143 del legajo marcado letra “C”; 146 al 153 del legajo marcado letra “D”; 156 al 164 del legajo marcado letra “E”; del presente asunto, a los mismos procede este Tribunal a otorgarles todo el valor probatorio que de ellos se desprende, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
La parte demandada promovió las pruebas siguientes:
Invoca el mérito a los autos. Los mismos no constituyen medio de prueba alguno, sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de adquisición que rige en todo momento el sistema probatorio venezolano, y que el Juez está en todo el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte. Así se decide.

Promueve las testimonial de los ciudadanos: YAN FRAN CALLASPO, ERIC BERMUDEZ Y GREDDY CANNAVIRE, los cuales no comparecieron a rendir sus deposiciones en la presente causa, y en consecuencia no se hace análisis alguno. La testimonial del ciudadano DIMAS WUALDROP, quien rindiera sus declaraciones, se observó que el mismo en su declaración señaló los hechos que conforman el presente asunto, tales como conocer a los demandantes de autos, que fueron liquidados en la oportunidad legal, que laboraron en la obra Universidad Bolivariana de Venezuela, y que él laboraba para otra empresa distinta a la hoy demandada; por su parte el representante legal de los accionantes no ejerció su derecho a repreguntas. Observa este Juzgado Superior, que dadas las declaraciones emitidas por el testigos, a las mismas se les otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Adjetiva. Así se decide.

Promueve las documentales contentivos de recibos de pagos de los demandantes, los cuales ya fueron valorados en su oportunidad, en el momento de la exhibición de dichos documentos, por encontrarse igualmente promovidos por la parte demandante. Así se decide.

Promueve finiquito de liquidación de los demandantes, sobre las prestaciones sociales que le correspondieron por el lapso que laboraron para la demandada, las cuales corren insertas a los folios 115, 129, 144, 154 y 165; respectivamente, de la referida prueba se observa que ya fueron valoradas en las pruebas de los demandantes. Así se decide.

En cuanto a las documentales promovidas de orden de exámenes médicos pre-empleo y post empleo, documentales estas que corren insertas a los folios del 132 y 133; en las mismas se observan que el ciudadano DOMINGO RIVAS en un principio fue declarado aptos para el empleo y luego aptos para el retiro, al respecto de dichas documentales la parte demandante no realizó observación alguna; este Tribunal Superior vistas las mismas, no les otorga ningún valor probatorio, por emanar de terceros y no fueron ratificados mediante la prueba testimonial conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Promueve solicitud de prueba de inspección judicial en la sede del Banco Guayana Agencia Maturín, la cual no fue evacuada por desistimiento de la parte promovente, por lo que no existen méritos que valorar al respecto. Así se decide

Promueve prueba de informes, la cual solicita a la empresa PDVSA PETRÓLEOS S. A., con la finalidad de que rindiera informe sobre los convenios que se firmaron con los trabajadores y contratistas para la ejecución de la obra en referencia, así como el régimen que se aplicó para el pago de sus salarios, prestaciones y demás conceptos y específicamente en el caso de la parte de la obra a ejecutar por CONSTRUCTORA EDEYMAR, C. A., la misma fue ampliada por la Jueza de Primera Instancia, constando la respuesta al folio 234, se desprende de esta, que se ejecutaron trabajos en la obra Universidad Bolivariana de Venezuela; que la empresa Edeymar C. A. suscribió con la filial de Petróleos PDVSA S. A., dos (02) contratos signados CSUBV-MUN-05-016, para el modulo “C”, tipo de contrato: obra, régimen aplicable: Convención Colectiva de la Construcción, fecha de inicio: 30/06/2005, fecha de culminación: 22/12/2005, y contrato signado CSUBV-MUN-05-018 para el modulo: “E”, tipo de contrato: obra, régimen aplicable: Convención Colectiva de la Construcción, fecha de inicio: 30/05/2005, fecha de culminación: 23/12/2005; en este sentido la presente prueba de informe tiene el valor de plena prueba, conforme al artículo 10 de la ley adjetiva. Así se decide.

CAPITULO VI
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados como fueron los medios probatorios aportados al proceso, este Tribunal Superior, a continuación pasa a hacer las consideraciones siguientes.
Ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

Asimismo la misma Sala ha establecido que: Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

Conforme a los postulados de la carga probatoria ya indicados, las partes probaran de acuerdo a lo señalado en el Capitulo IV, relativo al límite de la controversia.

Ahora bien, del análisis exhaustivo de las pruebas aportadas a esta causa este Tribunal observa:

Que las partes fueron contestes que la Convención Colectiva de la Construcción era la normativa jurídica aplicable en esta causa, sin embargo la parte demandada alega que el salario aplicable en los conceptos reclamados es el salario de establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (LOT). En cuanto a lo anterior, cabe destacar el principio de favor y in dubio pro operario consagrado en el artículo 89 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma esta desarrollada en el artículo 59 de la LOT, cuando dispone que si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada debe aplicarse en su integridad. Asimismo el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo desarrolla aun más el principio de favor y el principio del in dubio pro operario. En relación a la aplicación de la norma más favorable el juslaboralista PLA RODRIGUEZ en su obra “Los Principios del Derecho del Trabajo”, manifiesta que el problema de la unidad de medida para establecer la comparación deriva, del hecho de que muchas veces una norma contiene algunas disposiciones favorables y otras perjudiciales. La comparación se puede establecer tomando las dos normas en conjunto o se puede tomar de cada norma aquella parte que sea más favorable al trabajador. Se han expuesto las dos posiciones, aquella que sostiene que las normas deben ser comparadas en su conjunto, es la doctrina que se ha llamado de la inescindibilidad, o la palabra italiana del conglobamento, es decir, la consideración global o de conjunto, y lo llama el criterio orgánico porque tiene en cuenta el carácter unitario de cada régimen, hace la comparación de los dos regímenes en su conjunto y excluye la posibilidad de aplicar simultáneamente una disposición de un régimen y otra de otro, prescindiendo del carácter unitario. Aquellas que sostienen que se puede extraer de cada norma aquello que sea más favorable, es la que se ha llamado teoría de la acumulación, se suman las ventajas extraídas de diferentes normas, aunque sean de distinto origen, que es a lo que llama teoría atomista, que no toma todo como un conjunto sino a cada parte como cosa separable. La mayoría de los autores se han decidido por la teoría de la inescindibilidad o del conjunto, en tal sentido, observa este Juzgador que cuando la norma del Artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que la norma debe aplicarse en su totalidad, estamos hablando de la teoría de la inescindibilidad o conglobamento. En el caso de autos, este Juzgador del análisis del la Convención Colectiva de la Construcción y la Ley Orgánica del Trabajo en materia de salario, la norma mas favorable a los trabajadores es la citada Convención Colectiva de Trabajo. Así expresamente se declara.

Hechas las consideraciones anteriores, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados por los actores, y a tal efecto lo hace en los términos siguiente:

La Jornada de Trabajo es uno de los puntos controvertidos en el presente juicio, lo que se pone de manifiesto cuando el apoderado actor considera que deben incluirse las horas extras de sobre tiempo como jornada ordinaria, por ser regulares y permanentes. En este sentido el artículo 189 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo establece que debe entenderse por jornada ordinaria y horas extras y que el artículo 79 del Reglamento la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Se entiende por jornada ordinaria de trabajo, el tiempo durante el cual, de modo normal o habitual, el trabajador o trabajadora se encuentra a disposición del patrono o patrona, en los términos previstos en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo. No se considera parte de la jornada ordinaria, el trabajo ejecutado en sobre tiempo de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo”. Esta norma complementa el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo al considerar que el trabajo ejecutado en sobretiempo no se considera parte de la jornada ordinaria. De acuerdo a lo anterior. no deben incluirse las jornadas de sobretiempo jornada ordinaria como pretende la parte actora. Así se declara

Los conceptos demandados denominados horas extras, días de descanso y días feriados, fueron cancelados a la parte actora conforme a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo por ser la más favorable al trabajador y por aplicación del teoría del conglobamento o inescindibilidad consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo y de la cual hacemos mención ut supra, tal y como se evidencia de las pruebas aportadas a esta causa. Así expresamente se declara.
El concepto bono de asistencia puntual y permanente no se le concede a los actores por cuando correspondía a ellos la carga de la probar que eran beneficiarios de tal concepto, conforme al artículo 10 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción que dice: “(…) previa comprobación, y a solicitud de sus beneficiarios, según el caso, el Empleador concederá a sus trabajadores, que asistan de manera puntual y perfecta (…)”. Así expresamente se declara.
Los conceptos diferencia de vacaciones fraccionadas y diferencia de la incidencia de las utilidades sobre la antigüedad, a juicio de este Juzgador no procede tal concepto al establecer que el salario base para el cálculo de los mismo fue el que establece la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y de otra parte al no acordarse tales conceptos no hay incidencia alguna que calcular. Así expresamente se declara.
El concepto indemnización por despido injustificado antes de la conclusión de la obra determinada.
Las partes están contestes en que los demandantes prestaron sus servicios para una obra determinada que fue la construcción de la Universidad Bolivariana que se realizó en esta ciudad de Maturín.

Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo establece:
Artículo 75. El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador.
El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma.
Se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono.

Esta norma consagra importantes aspectos para los contratos de trabajo para una obra determinada, entre otros, podemos decir, la necesidad que deben celebrarse por escrito, único medio capaz de establecer con toda precisión la obra a ejecutarse y la forma escrita facilita la prueba de que la intención de las partes fue la de vincularse para la ejecución de una obra determinada y que los contratos de trabajo para una obra determinada han de celebrarse para la ejecución de una obra en su totalidad y además puede celebrarse para llevar a cabo una parte de la misma, bien delimitada para lo cual se requiere precisar en el contrato, con toda especificación necesaria, cual es la obra que corresponde ejecutar al trabajador, dentro de su totalidad.

La Ley Orgánica del Trabajo establece:
“Artículo 110. En los contratos de trabajo para una obra determinada o por tiempo determinado, cuando el patrono despida injustificadamente al trabajador o el trabajador se retire justificadamente antes de la conclusión de la obra o del vencimiento del término, el patrono deberá pagarle al trabajador, además de la indemnización prevista en el artículo 108 de esta Ley, una indemnización de daños y perjuicios cuyo monto será igual al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término”.

En consecuencia de lo anterior, debe señalarse que la prestación del servicio culminó para los ex trabajadores RAFAEL ANTONIO LEON GUTIERREZ; DOMINGO ANTONIO RIVAS CORDOVA; JULIO NOLBERTO GOMEZ FIGUERA; LUIS ALFREDO RODRIGUEZ VELIZ y FERNANDO RAMON ASENSO ZAPATA, el 23 de diciembre de 2005, fecha esta de culminación de la obra, correspondiéndole a los demandantes, la indemnización del artículo 110 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en la forma siguiente:

RAFAEL ANTONIO LEON CASTILLO
Ingresó: 01/08/2005
Egresó: 17-10-05
Fecha de Culminación de la obra: 23-12-05
Días a indemnizar: 67 días x Bs. 90.238,00 = Bs. 6.045.946,00

DOMINGO ANTONIO RIVAS CORDOVA
Ingresó: 27/07/2005
Egresó: 17-10-05
Fecha de Culminación de la obra: 23-12-05
Días a indemnizar: 67 días x Bs. 73.618,50 = Bs. 4.932.439,5

LUIS ALFREDO RODRIGUEZ VELIZ
Ingresó: 19/07/2005
Egresó: 14-11-05
Fecha de Culminación de la obra: 23-12-05
Días a indemnizar: 39 días x Bs. 72.969,36 = Bs. 2.845.805,04

JULIO NORBERTO GOMEZ FIGUERA
Ingresó: 01/08/2005
Egresó: 17-10-05
Fecha de Culminación de la obra: 23-12-05
Días a indemnizar: 67 días x Bs. 73.618,50 = Bs. 4.932.439,5

FERNANDO RAMON ASENSO ZAPATA
Ingresó: 01/08/2005
Egresó: 23-11-05
Fecha de Culminación de la obra: 23-12-05
Días a indemnizar: 30 días x Bs. 81.454,85 = Bs. 2.443.645,50

Lo anterior hace la suma total de veintiún mil doscientos bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 21.200,28) que en bolívares antiguos serían veintiún millones doscientos mil doscientos setenta y cinco bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 21.200.275,54)

DECISION
En fuerza de las consideraciones anteriores, éste Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrado justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
SEGUNDO: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
TERCERO: Se declara parcialmente con lugar la demandada y en consecuencia se confirma la sentencia recurrida y publicada en fecha 09 de agosto de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en juicio de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, incoado por los ciudadanos RAFAEL ANTONIO LEON GUTIERREZ; DOMINGO ANTONIO RIVAS CORDOVA; JULIO NOLBERTO GOMEZ FIGUERA; LUIS ALFREDO RODRIGUEZ VELIZ y FERNANDO RAMON ASENSO ZAPATA contra CONSTRUCTORA EDEYMAR, C. A, y en consecuencia de ello se condena a esta última a pagar a los demandantes, RAFAEL ANTONIO LEON GUTIERREZ la cantidad de seis mil cuarenta y cinco bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 6.045,94) que en bolívares antiguos serían seis millones cuarenta y cinco mil novecientos cuarenta y seis bolívares (Bs. 6.045.946,00), a DOMINGO ANTONIO RIVAS CORDOVA, la cantidad de cuatro mil novecientos treinta y dos bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 4.932,43) que en bolívares antiguos serían cuatro millones novecientos treinta y dos mil cuatrocientos treinta y nueve con cincuenta céntimos (Bs. 4.932.439,05); a JULIO NOLBERTO GOMEZ FIGUERA la cantidad de cuatro mil novecientos treinta y dos bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 4.932,43) que en bolívares antiguos serían cuatro millones novecientos treinta y dos mil cuatrocientos treinta y nueve con cincuenta céntimos (Bs. 4.932.439,05); a LUIS ALFREDO RODRIGUEZ VELIZ, la cantidad de dos mil ochocientos cuarenta y cinco bolívares con ochenta céntimos (Bs. 2.845,80) que en bolívares antiguos serían dos millones ochocientos cuarenta y cinco mil ochocientos cinco bolívares con cuatro céntimos (Bs. 2.854.805,04), a FERNANDO RAMON ASENSO ZAPATA la cantidad de dos mil cuatrocientos cuarenta y tres bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 2.443,64) que en bolívares antiguos serían dos millones cuatrocientos cuarenta y tres mil seiscientos cuarenta y cinco bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.443.645,50).
El monto total a cancelar es la suma veintiún mil doscientos bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 21.200,28) que en bolívares antiguos serían veintiún millones doscientos mil doscientos setenta y cinco bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 21.200.275,54)
Se ordena la corrección monetaria conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no hay especial condenatoria en costas dadas las características del fallo
Se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Tribunal de origen.
Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la publicación de la presente decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los ocho (08) día del mes de Abril de dos mil ocho (2008). Año 197º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Juez Segundo Superior,
Abg. Nohel Alzolay
La Secretaria,
Abg. Eira Urbaneja
En esta misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades legales se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. Conste.
La Secretaria,
Abg. Eira Urbaneja