TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 17 de Enero de 2008
197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2007-004574
ASUNTO : NP01-R-2007-000144

Visto el Recurso de Apelación presentado por el Abogado Jesús Manuel Ferrin Aristigueta, Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Francia Caraballo, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, contra la decisión dictada en fecha 01 de Noviembre del año 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, sólo en lo que respecta al pronunciamiento mediante el cual Decretó NULIDAD ABSOLUTA del allanamiento realizado en la residencia del imputado LUIS GABRIEL VILLARROEL SIFONTES, a quien la representación Fiscal atribuye la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y, NEGÓ la solicitud de poner a la disposición de la Oficina Nacional Antidrogas, el dinero y celular incautados en el procedimiento penal que nos ocupa.

A tal efecto se dio cuenta en esta Alzada, correspondiendo por distribución automática la presente ponencia al Juez Superior, Abg. Luis José López, y por cuanto el mismo se encuentra de reposo pasa a decidir la Abg. Milángela Millán Gómez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 20 de Diciembre del año 2007 se admitió por auto expreso el presente recurso y estando dentro del lapso legal establecido, se pasa a decidir sobre la referida apelación, con base a los hechos, razonamientos y fundamentos legales siguientes:
I
A N T E C E D E N T E S

En fecha veintinueve (29) de Octubre del año 2007, aproximadamente a las 11:30 horas de la mañana se recibió una llamada telefónica de parte de una persona de sexo masculino, informando que en una vivienda de color amarillo ubicada en la calle libertad, de la Urbanización Caripe, del sector la Pica; Funciona un centro de Distribución de drogas, se trasladaron al sitio y siendo aproximadamente las doce de la tarde, lograron ubicar la mencionada vivienda, pudiendo observar que al cabo de unos minutos salía un sujeto de la vivienda, quien mostraba una actitud bastante nerviosa e irregular, mirando de un lado a otro, a quien interceptaron y le dieron voz de alto, procedieron a practicarle una inspección personal donde le incautaron del bolsillo delantero del pantalón un envoltorio grande de material sintético transparente, contentivo de droga conocida como Crack, posteriormente se solicito la colaboración a dos testigos para revisar la vivienda , logrando encontrar en una cesta de las utilizadas para guardar ropa, entre varias prendas de vestir, un bolso contentivo de varias porciones de drogas denominada cocaína y ciento seis mil bolívares en efectivo del funcionario, siendo puesta a la orden de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Monagas, conjuntamente con el ciudadano aprehendido.

En fecha 31-10-07, fue presentado ante el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial, el ciudadano LUIS GABRIEL VILLARROEL SIFONTES, a los fines de rendir declaración en el asunto seguido en su contra y rindió declaración ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Tribunal éste que fijó el día 01-11-2007 a las 04:30 horas de la tarde para dictar decisión.

En fecha 01-11-07, el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió decisión en el asunto seguido al ciudadano LUIS GABRIEL VILARROEL, decretando medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del antes mencionado imputado por la presunta comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por la porción de drogas presuntamente encontrada al mencionado ciudadano fuera de su residencia; declarando a su vez, la Nulidad Absoluta del acta de Visita Domiciliaria, practicada en el inmueble donde se decomisó otra cantidad de sustancia que al realizarle la experticia de rigor resultó ser droga, así como los elementos que dependen de ésta; y, de otro lado negó la solicitud fiscal referente a que fuese puesto a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas la cantidad de dinero y el celular incautados en el procedimiento.

II
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION

De la decisión arriba mencionada apeló la Representación Fiscal, bajo las siguientes consideraciones:

“…si bien es cierto, que en el presente causa la juez decreto al imputado, La Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, no es menos cierto que, anulo el allanamiento realizado en la vivienda del mismo, pues considera que se realizo con violación de la garantía constitucional establecida en el artículo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como lo es la inviolabilidad de domicilio, y que a su criterio, no están dados los supuestos de excepción establecidos en el artículo 210 del COPP, toda vez que el imputado fue detenido fuera de su residencia y que debía mediar una orden judicial, asimismo señala la juzgadora que una vez detenido en frente de su residencia se debía tramitar la orden de allanamiento, por lo cual se violento el precepto constitucional.
…Al respecto esta Representación fiscal hace las siguientes consideraciones: Sobre el delito flagrante dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “…Definición: Para los efectos de este Capitulo, se tendra como delito flagrante aquel…en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos de que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor …En estos casos, cualquier autoridad deberá…aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad mas cercana, quien lo podrá a suposición del Ministerio Público…” De acuerdo con lo establecido en esta norma, la flagrancia es una realidad o un hecho el cual surge como consecuencia la posibilidad o la facultad de detener a una persona al ser sorprendido en flagrante delito…la ciudadana juez, no valoró las circunstancias que rodearon los hechos, en el cual los funcionarios de la Policía Municipal de Maturín, , aprehendieron al imputado luego de incautarle una porción de drogas, señalando el mismo que residía en la vivienda de donde segundos antes había salido, lo cual conllevó a los funcionarios a realizar el allanamiento, fundamentándose en la excepción establecida en el artículo 210, numeral 1° de COPP, Analizando esta situación en particular, se infiere que el ciudadano fue aprehendido en flagrancia, fuera de su residencia como mencione anteriormente con una porción de drogas, confeccionadas, confeccionada exactamente con los mismos materiales, con los cuales estaban confeccionadas las pociones que localizaron ocultas en el inmueble allanado, donde ciertamente vive el imputado, situación que fue señalada por el taxista que lo esperaba en las afueras de la vivienda, el cual expreso en su declaración que “ andaba trabajando en su vehículo y que una persona le solicito un servicio de taxi, que llegaron a su casa a buscar unas cosas, y que cuando venia saliendo fue detenido por una comisión de la Policía de Municipal de Maturín, donde le encontraron encima una bolsa con droga y que al revisar la casa encontraron también varias bolsas” lo cual fue ratificado por los funcionarios actuantes. Es decir, hubo continuidad del procedimiento practicado por los funcionarios, lo cual va en consonancia con lo establecido por nuestro Tribunal al indicar que los delitos de droga son de ejecución permanente… se dejo constancia en el acta policial que en la llamada telefónica recibida, indicaron a los funcionarios policiales que en la vivienda allanada funcionaba un centro de distribución de droga, en donde se realizó la inspección personal al imputado, y se produjo la incautación de cierta cantidad de presunta droga, esto conllevo a los funcionarios policiales a pensar que posiblemente en la vivienda donde reside el hoy imputado había mas sustancias ilícitas y en efecto al ingresar los funcionarios a la misma pudieron constatar la existencia de más presunta droga, que estaba oculta en un bolso; es aquí donde la Juez a criterio de quien suscribe violenta el debido proceso, ya que lo manifestado por los funcionarios policiales en el acta es una prueba no solo de la flagrancia, sino de la legitimidad de su actuación, donde no era posible solicitar la orden de allanamiento pues recordemos que en estos delitos es fácil desprenderse de las evidencias, en tal sentido cualquier persona que estuviese en el interior del inmueble mientras los funcionarios tenían retenido al imputado en las afueras del inmueble, pudieron haber lanzado la droga fuera de la vivienda, por lo que en estos procedimientos los funcionarios se ven en la necesidad de actuar con una acción rápida a fin de preservar las evidencias, aunado a que las expedición de las ordenes de allanamiento en esta jurisdicción del Estado Monagas, no se realizan de forma expedita donde muchas veces son expedidas al día siguiente de solicitarlas…a criterio de quien suscribe, La Abg YANIRA BRICEÑO, esta contribuyendo a la impunidad de los delitos de droga, pues para ello lo correcto y ajustado a derecho era que los funcionarios solicitaran la orden de allanamiento ante el órgano jurisdiccional, para registrar el inmueble de una persona que poseía droga enfrente a su residencia…Ante tal consideración nos preguntamos: ¿Si pasado cierto tiempo, luego de la detención en flagrancia, para tramitar la orden judicial, creen ustedes magistrados que los funcionarios de la policía hubiesen encontrado en el inmueble las sustancia en cuestión? La respuesta necesariamente es negativa, por cuanto otras personas que posiblemente viven allí, hubiesen desecho bien sea por el lavadero, el lavaplatos, el bajante de la poseta, medios estos que por máximas experiencias tenemos conocimientos en este tipo de droga, quedando de esta forma irrisoria la actuación policial. Por lo que considera esta representación fiscal que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable al proceso y crea un gran estado de impunidad, pues se desaplicado las normas jurídicas establecidas en los artículos 248 y 210 ordinal 1° del COPP, bajo argumentos subjetivos, apartándose de la cabal objetividad de un Juez decidor, decretando la nulidad del allanamiento practicado a la vivienda del imputado, donde se estaba cometiendo el delito de ocultamiento de drogas; con esta decisión se deja a esta Representación Fiscal sin base para continuar el proceso penal en contra del imputado por estas cantidades de drogas localizadas en su vivienda….Por otra parte la Juez, negó el requerimiento del Ministerio Público, en cuanto a que el Tribunal pusiera a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas, el Dinero y celular incautado, violando de esta forma lo establecido en el articulo 66 de la LOCTICSEP “…Los Bienes muebles o inmuebles, capitales… y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta Ley o de delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su licita procedencia…serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación y se adjudicara al órgano desconcentrado en la materia , la cual dispondrá de los mismos a los fines de asignación de recursos para la ejecución de sus programas y los que realizan los organismos públicos dedicados a la represión, prevención…de los delitos tipificados en esta Ley, así como para los organismos dedicados a los programas de prevención, tratamiento, rehabilitación y readaptación social de los consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…”(subrayado del Ministerio Público). …el Juzgador debe darle cumplimiento a lo establecido en el artículo en cuestión, pues de otra manera estaría violando la ley y el debido procedo…es importante recordar a la distinguida Juez que el dinero retenido en la presente causa, estaba en el bolso donde se encontraron ocultas, varias pociones de droga, por lo que, como señala la norma, existe fundadas sospechas sobre su procedencia delictiva, en consecuencia este capital debe ser puesto a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas… del mismo modo sorprende al Ministerio Publico, la decisión de la ciudadana Juez, de mantener al imputado recluido en la Comandancia General de Policía del Estado Monagas, ya que en diversas oportunidades los jueces del Estado Monagas, se han pronunciado alegando que los calabozos de la Comandancia de Policía, no pueden tenerse como sitios de reclusión penal, por cuanto no reúnen las condiciones de seguridad para tales fines. Aunado a que esto no fue solicitado ni por el imputado ni por la defensa técnica. Por lo ante expuesto esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones del circuito Judicial Penal del Estado Monagas, abg. YANIRA BRICEÑO, mediante el cual decreto Nulidad Absoluta, del allanamiento realizado en la vivienda del imputado LUIS GABRIEL VILLARROEL SIFONTES, asimismo la negativa de poner los bienes incautados durante la investigación en disposición de la ONA, y se mantenga la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD acordada, con todos los pronunciamientos de Ley…”(sic) Subrayado de la Corte.

III
DE LA DECISION IMPUGNADA

El presente recurso de apelación está dirigido contra la decisión dictada el día 01-11-2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, sólo en lo que respecta al pronunciamiento mediante el cual se decretó Nulidad Absoluta de la visita domiciliaria, en la causa N° NP01-P-2007-004574, bajo los siguientes fundamentos:

“… Ahora bien de esa misma revisión minuciosa de las actas procesales y del análisis de esas misma actas se evidencia una violación flagrante de una norma de carácter constitucional como lo es la violación del hogar domestico, en virtud de que el antes mencionado ciudadano fue detenido fuera de la residencia en la calle donde se dejo constancia de la misma la cual fue corroborada por el testigo presencial pero de esa misma acta se desprende y así lo manifiestan los funcionarios actuantes que SOLICITARON APOYO A LOS FINES DE QUE DE MANERA DILIGENTE UBICARAN A DOS CIUDADANOS PARA QUE FUNGIERAN DE TESTIGO PRESENCIAL YA QUE HABIA DECIDIDO EFECTUAR UN REGISTRO EN LA PRESITADA MORADA POR SER EL HOGAR DEL CIUDADANO, entrando a la misma sin orden judicial para ello alegando la excepción establecida en el Articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que presumieron había droga en la misma, y encontrando la droga antes descrita; no dándose tampoco de ninguna manera el supuesto establecido en la excepción del Articulo antes señalado, ya que el mismo fue detenido en la calle fuera de la residencia la cual para que el procedimiento este ajustado a derecho debía mediar una orden Judicial, tal como esta establecido Artículo 47 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela que establece “. El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de personas son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Podemos observar del contenido del artículo antes transcritos, que para allanar un inmueble o morada es necesaria la Orden Judicial, por lo que este tribunal observa que no había orden judicial para efectuar el allanamiento realizado en el inmueble, donde se encontró la droga antes señalada, y lo que es mas grave aun es que dicho registro se efectuó por que decidieron entrar no dándose los supuestos establecidos en la ley ya que si existían actas de investigación porque la mismo no fue solicitada e inclusive momentos posterior a s la detección del mencionado ciudadano pudieron haberla solicitado lo que constituye una flagrante violación constitucional, y no podemos basar un procedimiento en la inconstitucionalidad, por lo que este Tribunal considera que la presente causa se encuentra afectada por una de las causales de nulidad Absoluta contenida en los Artículos 190 y191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de la violación de una garantía constitucional como es la inviolabilidad del domicilio, razón por la cual este Juzgador estima procedente decretar la nulidad de la visita Domiciliaria en primer lugar porque están amparados en a excepción que a tal efecto establece la ley e y en segundo lugar el acta de Entrevista de los testigos presénciales de la visita domiciliaria ciudadanos JOSE ANGEL REYES Y EDUADO JOSE SANCHEZ asi como el acta de entrevista de los funcionarios JESUS BARRETO , DARWIN IDROGO Y EDUARDO VALDEZ por haber obtenido la prueba de manera ilegal , todo de conformidad a lo establecido en el Artículo 190º Y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que con ello menoscabe el derecho que tiene la representación fiscal de seguir investigando. En consideración a todo lo antes expuesto y analizadas como han sido las actuaciones, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la visita domiciliaría y de las actas de entrevista de los ciudadanos Supra señalados y que dieron en parte origen a la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° y 6, artículo 44 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, En consecuencia llenos en extremos los requisitos previstos en el artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, para que a manera excepcional se decrete la medida de coerción personal solicitada por la representante de la Vindicta Pública, pues si bien la regla es la libertad durante el proceso, sin embargo, la Constitución al señalar en el artículo 44.1 que toda persona será juzgada en libertad, igualmente señala en dicha disposición: excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso, y precisamente las razones establecidas en la ley lo constituyen el cumplimiento de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se encuentran llenos en el presente caso, por lo que la medida de privación judicial se hace necesario para cumplir con la finalidad del proceso y no como una pena anticipada, y sin perjuicio a que al imputado se le reconozca y se tengan como inocente hasta tanto no exista una sentencia definitiva, tal como lo indica el artículo 49.2 Constitucional, razón por la cual se declara parcialmente la petición de la defensa toda vez que de acuerdo a la experticia realizad la droga incautada fue individualizada siendo la razón que tubo este Juzgador par decretar la medida por el delito de Ocultamiento y desestimando el de Distribución precalificado por la representación fiscal. En cuanto a la solicitud de que se ponga de la oficina nacional anti droga el dinero y el celular inacabados en el procedimiento, el mismo es improcedente ya que la tenencia de esos dos bienes solicitados por la representación fiscal es de tenencia licita y cualquier ciudadano puede tenerlo y en segundo lugar no esta demostrado en los autos que guarde relación o estén vinculados con la presente investigación.- Se ordena la destrucción de la droga incautada ya que se determino que la misma no tiene fines terapéuticos Se acuerda la expedición de la copia Simples solicitada Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA: La Privación Judicial Preventiva de Libertad contra LUÍS GABRIEL VILLARROEL SIFONTES, Venezolano, de 33 años de edad, Estado Civil: Soltero, hijo de: Marcelino Villarroel (V) y de Luisa Sifontes (D), de profesión u oficio Chofer, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 17/02/1974, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.794.785, Teléfono: 0416-3201755 (Perteneciente a una cuñada), domiciliado en: Vía La Pica, calle El Guácharo, Casa JUAN CARLOS MORENO MORENO por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO En consecuencia se ordena mantener recluido al imputado en la Comandancia General de Policía del Estado Monagas. Asimismo, se declara que la aprehensión de LUIS GABRIEL VILLARROEL se realizó de manera flagrante bajo uno de los supuestos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y la continuación de la causa por el procedimiento ORDINARIO en virtud de haber sido solicitado por la representación fiscal a tenor de lo dispuesto en el artículo 373 ejusdem….” Negrilla de la Corte

IV
ANÁLISIS DE LA SITUACIÒN

Cree conveniente esta Alzada colegiada, citar el contenido de algunas normas adjetivas penales que serán revisadas y analizadas en la presente resolución, a saber:
“Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.”

Articulo 210 del COOP. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá orden escrita por el juez….
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión…

A los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por el ciudadano Abg. Jesús Manuel Ferrìn, Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:
1.- Esgrime el recurrente que, si bien es cierto, la jueza en la decisión recurrida decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado Luís Gabriel Villarroel Sifontes, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no es menos cierto que, anuló el allanamiento realizado a la residencia del mencionado imputado, en virtud de que a su criterio no estaban dados los supuestos de aplicabilidad de la excepción prevista en el artículo 210 del COPP, con lo cual -estima el recurrente que- la jueza no valoró las circunstancias que rodearon los hechos en los cuales funcionarios de la Policía Municipal de Maturín, aprehendieron al imputado luego de incautarle una porción de drogas, señalando que el mismo residía en la vivienda de donde pocos segundos antes había salido, lo cual conllevó a los funcionarios a realizar el allanamiento, fundamentándose en la excepción establecida en el artículo 210, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), ya que el imputado fue aprehendido en flagrancia, fuera de su residencia con una porción de drogas confeccionada exactamente con los mismos materiales con los cuales estaban confeccionadas las porciones halladas ocultas en el inmueble allanado, donde ciertamente vive el imputado; por lo cual, a criterio del recurrente hubo continuidad del procedimiento practicado por los funcionarios, lo cual va en consonancia con lo establecido por el máximo Tribunal de la República al indicar que los delitos de droga son de ejecución permanente.

La jueza con su decisión violenta el debido proceso, ya que lo manifestado por los funcionarios en el acta aprehensión, es prueba de la flagrancia y de la legitimación de la actuación por ellos realizada, donde no era posible solicitar orden de allanamiento porque ello implicaría la facilidad de desprenderse de las evidencias (droga).

La decisión recurrida, causa un gravamen irreparable al proceso y crea un estado de impunidad, pues se desaplicaron las normas establecidas en los artículos 248 y 210 del COPP, bajo argumentos subjetivos, apartándose de la cabal objetividad, dejando con dicha decisión al Fiscal del Ministerio Público sin bases para continuar el proceso penal contra el imputado por estas cantidades de drogas localizadas en la vivienda allanada.

2.- Por otra parte, señala el apelante que, la jueza en la decisión recurrida negó el requerimiento fiscal referente a que se pusiera el dinero y celular incautado, a la disposición de la Oficina Nacional Antidrogas, violando lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que señala que los bienes sobre los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva serán incautados preventivamente hasta que haya sentencia definitivamente firme cuando se ordenará su confiscación; argumentando la jueza que no esta demostrado que los bienes son de tenencia ilícita, lo cual -a criterio del recurrente- no es cierto, toda vez que el dinero retenido al imputado fue hallado en el bolso donde se encontraban ocultas varias porciones de drogas, por lo que existen fundadas sospechas sobre su procedencia delictiva, en consecuencia, el capital debe ser puesto a la orden de la ONA.

Como petitorio, solicita de esta Corte de Apelaciones declare Con Lugar el presente recurso de apelación, consecuencialmente decrete la nulidad del pronunciamiento de la jueza Sexto de Control de este Estado Monagas que decretó la nulidad Absoluta del allanamiento realizado en la vivienda del imputado; así como la negativa de poner los bienes incautados durante la investigación a la orden de la ONA.

Para decidir esta Corte de Apelaciones estima:

En relación al primer argumento recursivo, que refiere -a grosso modo- que la jueza a quo no valoró las circunstancias que rodearon los hechos en los cuales funcionarios de la Policía Municipal de Maturín, aprehendieron al imputado luego de incautarle una porción de drogas, con lo quedó legitimada su actuación al ampararse en la excepción del artículo 210 del COPP, por lo cual, no debió decretar la nulidad del allanamiento realizado en la residencia del imputado; esta alzada, una vez revisadas las actas que corren en copias certificadas a la presente incidencia, estima que, le asiste la razón al recurrente de autos al realizar tal aseveración, ello en virtud de que, se pudo constatar del acta policial inserta a los folios 20 al 22 de la presente incidencia, que los funcionarios actuantes en el procedimiento practicaron la detención del imputado de marras en circunstancias que permiten aseverar que hubo continuidad en el procedimiento de aprehensión del imputado y el posterior allanamiento de su residencia bajo la excepción prevista en el artículo 210 del COPP, tal y como puede apreciarse de su contenido que reza: “ …se recibió llamada Telefónica de parte de una persona que por su timbre de voz es de sexo masculino, informando que en una vivienda ubicada en la Calle Libertad de la Urbanización Caripe del Sector La Pica de esta ciudad, funciona un centro de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…nos trasladamos a verificar la información suministrada; es así que siendo aproximadamente las doce horas con cero minutos de la tarde, después de realizar varias pesquisas se logró ubicar la mencionada vivienda, de la misma manera, pudimos visualizar aparcado al frente de la misma un vehículo, marca ford, modelo fiesta, de color gris sin matricula, seguidamente optamos por realizar una vigilancia…pudiendo observar al cabo de unos minutos del interior de la vivienda salía un sujeto de sexo masculino y contextura fuerte quien vestía…y quien mostraba una actitud bastante nerviosa e irregular, volteando de un lado a otro de manera incesante caminando a veloz paso hacia el vehículo en cuestión, motivado esta actitud asumida por el sujeto y en virtud de la información obtenida de que en esa vivienda funcionaba un centro de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas decidimos interceptar a este sujeto y a darle la voz de alto previa identificación como funcionarios…la cual este ciudadano acató mostrando una conducta mucho más nerviosa, procediendo de inmediato en presencia del ciudadano que conducía el vehículo ya mencionado…a practicarle la respectiva inspección corporal…ya que presumíamos que entre sus prendar de vestir podía ocultar alguna sustancia ilícita, logrando incautarle en el bolsillo derecho del pantalón blue jeans…un envoltorio grande de un material sintético transparente, contentivo de restos de varias porciones de una sustancia sólida de color beige de presunta droga conocida como crack…de igual forma señaló que residía en la vivienda de donde segundos antes había salido, seguidamente y por cuanto de los hechos ya descritos se desprende la comisión de un hecho punible perseguible hasta de oficio solicitamos vía radiofónica el apoyo a la comisión ….a los fines de que …ubicaran a dos ciudadanos para que fungieran como testigos presénciales, ya que habíamos decidido efectuar un registro un registro en la precita morada, por cuanto la misma es el hogar del ciudadano detenido por esta comisión…por cuanto presumíamos que en interior de la misma podría encontrase otras porciones de droga…en concordancia con lo establecido en el numeral uno (01) del artículo 210, del Código orgánico procesal penal procedimos a ingresar a la vivienda en cuestión…logrando ubicar en el ambiente que funge como cocina, una cesta elaborada en material sintético de colores rosa, azul y violeta contentivos a su vez de …..seis (06) envoltorios de un material sintético transparente, contentivos de una sustancia sólida de color beige de la presunta droga conocida como crack, un (01) envoltorio…contentivos a su vez de una sustancia sólida de color beige de la presunta droga conocida como crack…..”. Observándose además que, toda esta situación, respecto a la forma de la detención y el consecuente allanamiento a la residencia del imputado, quedó corroborada con la entrevista rendida por el ciudadano Eduardo Centeno, inserta al folio 30 de la presente incidencia recursiva, quien en su declaración expuso: “Yo andaba en mi vehículo trabajando como taxi para la pica y luego para el centro, cuando una persona a la altura de la Calle Caripe de la vía de La Pica me solicitó un servicio de taxi para la Pica y luego para el centro, pero primero teníamos que ir `para la parte interna del callejón a buscar unas cosas en su residencia, por lo que accedí y se embarcó, llegamos a su casa como a 20 metros de la entrada de la vía nacional de la pica y se bajó para entrar a su casa a buscar unas cosas de el, pasaron 5 minutos y cuando venía saliendo para montarse en mi carro llegó una comisión de la Policia Municipal y le indicó que le mostrara su identificación y que tenían que revisarlo, donde le encontraron encima una bolsa con droga, luego llamaron por radio y trajeron a dos ciudadanos mas como testigos y procedieron a revisar la casa por dentro, donde encontraron drogas en varias bolsas, después de esto ellos nos trasladaron a este comando…“ (Cursiva nuestra)

En efecto, estima esta alzada que la jueza del Tribunal a quo incurrió en error al estimar que el allanamiento realizado en el inmueble del ciudadano imputado fue realizado en forma ilegal, y que el mismo debió realizarse solicitando una orden de allanamiento ante un Tribunal de control, toda vez que, a criterio de quienes decidimos, por las circunstancias como se produjo la detención del imputado, quien portaba en el bolsillo derecho del pantalón unas porciones de sustancias que resultaron ser droga, es lógico pensar, que siendo así (y con la llamada telefónica que dio origen al procedimiento, donde informaban que en esa residencia había un centro de distribución de drogas) los funcionarios consideraron acertadamente que estaban incursos en la excepción prevista en el ordinal 1 del artículo 210, debiendo ser su proceder correcto el de ingresar a la morada del imputado sin esperar requerir la orden de allanamiento, ello a los fines de impedir la perpetración de un delito, de los previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y tan es así que efectivamente fue hallada dentro de la residencia del imputado Luis Gabriel Villarroel -al cual acababan de decomisar presunta droga- otras porciones ocultas de sustancias que posteriormente al realizarle la experticia de rigor resultó ser también sustancias estupefacientes y psicotrópicas, motivo por el cual, no compartimos el criterio esbozado por la jueza a quo, quien estimó que como quiera que el imputado fue aprehendido en la calle, fuera de su residencia, los funcionarios aprehensores debían, ante esas circunstancias, solicitar la orden de allanamiento de la referida residencia ante el Tribunal de Control, criterio este no compartido, en virtud de que consideramos que, el hacerlo (Requerir la orden judicial) hubiese sido una conducta poco diligente por parte de los funcionarios policiales, para impedir la comisión de un ilícito penal de los tipificados en la ley de drogas que se presumía fundadamente se estaba cometiendo dentro de la residencia del imputado de marras, habida cuenta que el trámite para requerir la orden judicial de registro de morada, y la consecuente expedición de la misma hubiese durado horas, corriendo así riesgo de que dentro del interior de la residencia existiesen personas que desaparecieran las sustancias que se presumía encontraban allí.

En el caso que nos ocupa, puede apreciarse claramente que estamos en presencia de un delito flagrante cometido por el imputado (Ocultaba en el bolsillo del pantalón porciones de droga) que generó en los funcionarios policiales, la fundada presunción de que, dentro de la residencia del mismo, de la cual salía al momento de su detención, se estaba cometiendo un hecho punible de los previstos en la ley especial que rige la materia de drogas, por lo cual ha de establecerse y existe continuidad en el procedimiento que inicialmente produce una detención por hallar oculta a una persona una porción de drogas, y el posterior procedimiento de allanamiento de morada amparados en la excepción prevista en el ordinal 1 del articulo 210 del COPP, con lo cual ha de asentarse que, el mismo fue efectuado en forma legal y licita, difiriendo así del criterio esbozado por la jueza cuya decisión se recurre, en consecuencia, se declara con lugar el argumento recursivo realizado por el abogado Jesús Ferrin, al respecto. Y así se declara.

Sin embargo, a criterio de quienes decidimos, la consecuencia de la declaratoria con lugar del argumento recursivo en estudio, debe ser la REVOCATORIA de la decisión recurrida y no la Nulidad solicitada por el recurrente, ello en virtud de que se produce por diferencia del criterio manejado en la recurrida con el aquí plasmado, y no porque la misma padezca de algún vicio que la haga nula; en consecuencia, se Revoca la decisión recurrida, solo en cuanto al pronunciamiento dictado en ella donde se decretó la nulidad de la visita Domiciliaria; del acta de Entrevista de los testigos presénciales de la visita domiciliaria ciudadanos JOSE ANGEL REYES Y EDUADO JOSE SANCHEZ así como el acta de entrevista de los funcionarios JESUS BARRETO , DARWIN IDROGO Y EDUARDO VALDEZ, elementos éstos que ante tal declaratoria permanecen válidos dentro del proceso penal NP01-P-2007-004574.

De otro lado, en cuanto al segundo argumento recursivo, que refiere que la jueza a quo violó la ley y el debido proceso al no darle cumplimiento a lo establecido en el contenido del artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTICSEP), toda vez que, estimó que los bienes son de tenencia licita y que no esta demostrado que guarden relación con la investigación, asunto este que a criterio del recurrente no es cierto, toda vez que, el dinero retenido en la causa estaba en el sitio donde se encontraron ocultas varias porciones de droga, por lo que, a su parecer, existen sospechas sobre su procedencia delictiva; esta Corte de Apelaciones, una vez analizado el criterio antes expresado y revisada el acta policial de donde se desprende que efectivamente el dinero incautado en el presente proceso fue hallado en el mismo lugar donde fue encontrada la sustancia estupefaciente dentro de la residencia, considera que, si bien es cierto, la jueza a quo estimó que estos objetos no guardaban relación con el hecho delictivo, no es menos cierto que, se desprende de la recurrida que tal criterio surge porque ella consideró nulo el allanamiento de la residencia donde fue encontrado el dinero incautado, por lo cual bajo esas premisas, no existe violación de ley y debido proceso por parte de la a quo. Ahora bien, como quiera que precedentemente se le dio plena validez al allanamiento realizado en la residencia del imputado, así como a todas las actuaciones allí practicadas, como el hallazgo del dinero, estimamos quienes decidimos que, ciertamente por esas circunstancias puede presumirse que dicho dinero guarda relación con la droga incautada y por ende con el delito en estudio, motivo por el cual, la razón le asiste al recurrente cuando afirma que existe vinculación de ese dinero con la droga incautada, ello por supuesto tomando en consideración que esta alzada le dio validez al allanamiento de morada donde se incauto el dinero; en consecuencia, estimamos que lo procedente y ajustado a derecho, en aplicación del contenido del artículo 66 de la ley especial que rige la materia de drogas, es decretar preventivamente la incautación de la referida cantidad de dinero, la cual por mandato legal deberá ser puesta a la disposición de la Oficina nacional Antidrogas. Y así se declara.

En consecuencia, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 01-11-2007, por el Tribunal Sexto de Control del Estado Monagas, en el sentido de que se declaran con lugar los argumentos recursivos; sin embargo, REVOCA (No anula, como solicitó el recurrente) la decisión sólo en cuanto al pronunciamiento que decretó la Nulidad del allanamiento practicado en la residencia del ciudadano LUIS GABRIEL VILLARROEL SIFONTES, y el que negó la puesta a la disposición para la custodia del dinero y objetos incautados en el procedimiento; permaneciendo válidos todos y cada uno de los actos y elementos anulados por la jueza a quo en su decisión; quedando así modificada la decisión recurrida en relación a dichos pronunciamientos, y permaneciendo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado por la presunta comisión del delito de Ocultamiento ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas. Asimismo, se pone a la disposición para Guarda y Custodia de la Oficina Nacional Antidrogas, la cantidad de dinero y objetos incautados en el proceso. Y así se establece.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:
1. Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación propuesto en actas del asunto NP01-P-2007-004574, por el Ministerio Público. Como consecuencia de ello, REVOCA la decisión dictada el 01/11/2007, por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en el sentido de que declaran con lugar los argumentos recursivos, sin embargo, se REVOCA (No anula, como solicitó el recurrente) la decisión sólo en cuanto al pronunciamiento que decretó la Nulidad del allanamiento practicado en la residencia del ciudadano LUIS GABRIEL VILLARROEL SIFONTES y el que negó la puesta a la disposición para la custodia del dinero y objetos incautados en el procedimiento; permaneciendo válidos todos y cada uno de los actos y elementos anulados por la jueza a quo en su decisión. Asimismo se revoca la negativa de la jueza de poner a la disposición de la ONA la cantidad de dinero y objetos incautados en el proceso penal que nos ocupa
2. Se Modifica la decisión recurrida en los términos expuestos en la presente resolución.
3. Se pone a la disposición para Guarda y Custodia de la Oficina Nacional Antidrogas, la cantidad de dinero y objetos incautados en el proceso, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley especial que rige la materia de drogas.
Publíquese, Regístrese, Remítase copia certificada de la decisión al Fiscal del Ministerio Público y Bájese el presente asunto al Tribunal Sexto de Control, para que tenga conocimiento de lo aquí decidido, y remita inmediatamente el presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal para que redistribuya el mismo en otro Tribunal de Control. Cúmplase.

El Juez Superior Presidente,

Abg. Iginia Del Valle Dellan Marín

La Jueza Superior (Ponente), La Jueza Superior,

Abg. Milángela Millán Gómez Abg. Fanni José Millán Boada

La Secretaria,

Abg. Sophi Amundaray

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el presente auto. Conste.

La Secretaria,