Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección Niño y el Adolescente
y Bancario Circunscripción Judicial del Edo. Monagas
Maturín, Enero (09) de dos mil Ocho.

197° y 148°


A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

DEMANDANTE: ALFREDO CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 2.641.086.


APODERADA JUDICIAL: CESAR AUGUSTO BOADA RODRIGUEZ; Venezolano, Abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 66.243

DEMANDADO: LUIS EDGARDO RUIZ VELASQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 10.308.638.

APODERADOS JUDICIALES: GUILLERMO VASQUEZ ADRIAN Y JAVIER E. ADRIAN TCHELEBI; Venezolanos, Abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 106.757 Y 45.365.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES (VIA INTIMACIÓN)

EXP. 8529


Las actuaciones que conforman el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Guillermo E. Vásquez Adrián , inscrito en el Inpreabogado bajo el número 106.757, quien es la parte demandada en la presente causa que versa sobre el Cobro de Bolívares (Vía Intimación),contra la sentencia de fecha 23 de Mayo del año 2007, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial del estado Monagas.

En fecha Veintisiete de Junio del año dos mil siete (27-06-2007), este Tribunal le dio entrada a la apelación de la causa y el curso legal correspondiente. Siendo la oportunidad legal para la presentación de los informes de Segunda Instancia y habiéndose ejercido dicho derecho por ambas partes, se abre el lapso de (08) días para que dichas partes presenten sus observaciones escritas, concluido el mismo la causa entra en estado de Sentencia, la cual este Tribunal hace en base a las siguientes consideraciones:

PRIMERA

La presente acción fue presentada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial. En fecha 01 de Febrero de 2007 el referido Juzgado se pronunció sobre la medida solicitada por el demandante de la siguiente manera:

“Omisis…establece el articulo 585 de la Ley adjetiva que las medidas pueden ser decretadas solo si existe: 1) Presunción grave del derecho que se reclama (Fomus boni iuris) y 2) Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora). Ahora bien del análisis hecho a las actas y de lo expuesto anteriormente se evidencia que es procedente la medida ya que existe la concurrencia entre los indicados requisitos. Por consiguiente, este Tribunal decreta Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad del intimado, hasta cubrir la cantidad de Ciento Dieciocho Millones Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 113.800.000,00), que es el doble de la suma intimada; más la cantidad de Catorce Millones Ochocientos Cincuenta Mil Bolívares (14.850.000,00), mas las costas. Se comisiona para la practica de la medida al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Bolívar, Punceres, Piar, y Santa Bárbara de esta Circunscripción Judicial”

En virtud de la presente demanda la parte accionada en su defensa presenta un escrito de fecha 07 de Mayo del 2007, en los siguientes términos:

• Que en tiempo hábil a que se refiere el articulo 602 del Código de procedimiento Civil, por ser este día hábil siguiente a la fecha en que se dio por intimado, en este sentido formula oposición a las medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar y embargo practicadas en este juicio, la misma la fundamenta en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil el cual invocó el Tribunal de la causa para decretar la medida requiere de dos requisitos concurrentes para que el Tribunal las decrete sin la exigencia de la constitución de garantía para responder al demandado de los daños y perjuicios que su ejecución le ocasionen.
• El Tribunal de la causa consideró que existía presunción grave del derecho reclamado y riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo pues bien el actor no acredito ninguno de esos dos extremos pues la presunción grave del derecho reclamado no puede surgir con la presentación de un cheque que no fue protestado de allí que dicho Tribunal desconoce los motivos por los cuales no fue hecho efectivo ya que es el protesto el medio idóneo para dar fe de la falta de pago y el motivo por el cual éste se produjo.
• Que no se cumplió de igual forma con el segundo requisito es decir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no fue acompañado ningún medio de prueba de ese extremo legal, en consecuencia solicitó del Tribunal de la causa que dentro del lapso a que se refiere el articulo 603 del Código de Procedimiento Civil acordara la suspensión de las medidas preventivas decretadas.

El Tribunal Aquó en fecha 23 de Mayo del año 2007, en vista de la oposición planteada por la parte demandada paso a pronunciarse sobre la misma en los siguientes términos:

“Omisis… Para decidir se observa que se trata de una oposición de parte que se tramita en cuaderno separado, que el opositor fundamenta en que el actor no acredito ninguno de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, es decir la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo es decir el fomus boni iuris y el periculum in mora pues la presunción grave del derecho reclamado no puede surgir con la presentación de un cheque que no fue protestado; de allí que el Tribunal desconoce los motivos por los cuales no fue hecho efectivo ya que el protesto es el medió para dar fe de la falta de pago y el motivo por el cual éste se produjo y que el segundo requisito no fue cumplido por cuanto no fue acompañado ningún medio de prueba de ese extremo legal. Al respecto y sin hacer pronunciamiento sobre el fondo de la causa este Tribunal deja claramente establecido que se trata de Cobro de Bolívares que se tramita en conformidad con los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil es decir por el procedimiento por intimación; procedimiento especial que tiene su tramite para la procedencia de las medidas cautelares; procedimiento que además faculta al Juez para realizar in limini litis, un examen exhaustivo para determinar los extremos exigidos para admitir y acordar las medidas cautelares solicitadas y una vez examinados los requisitos formales del titulo valor que sirve de fundamento a la acción, el juez a solicitud de parte decretará el embargo de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o el secuestro de bienes determinados todo en armonía con los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al respecto el articulo 646 iusdem dispone: “Si la demanda estuviere fundada en instrumento Público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o el secuestro de bienes determinados…” Se desprende de la norma que una vez examinados los extremos de Ley, es imperativo decretar la medida solicitada, concatenado con el 585 eiusdem; en este particular caso nos encontramos que el instrumento fundamental de la demanda es un cheque es decir de los estipulados en la norma, y siendo el cheque un instrumento de pago a la vista pagadero a su presentación y que la demanda fue interpuesta en tiempo oportuno, hace irrelevante e insostenible el alegato del opositor referente al protesto a criterio de este juzgador basta que el instrumento que sirve de fundamento a la presente acción cumpla con los requisitos del 646 del Código de Procedimiento Civil para que por imperio de ley se acuerde y se decrete la medida solicitada, razones suficientes y contundentes para concluir que la presente oposición no debe prosperar…”




SEGUNDA

La parte recurrente en su oportunidad para presentar conclusiones ante esta segunda instancia expuso:
• Omisis… que el Tribunal de Primera Instancia acordó la medida preventiva ejecutada en perjuicio de su representado, invocando el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil considerando que se encontraba acreditada la presunción grave del derecho reclamado y el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo, no obstante la parte actora no señalo ningún elemento que acreditara el riesgo de quedar ilusorio la ejecución del fallo, ni el Tribunal señalo en base a que consideración estimaba que existía la Presunción grave del derecho reclamado.
• Al momento de decidir la oposición, el Tribunal alegó haber decretado la medida con fundamento en el articulo 646 del Código de Procedimiento Civil, disposición ultimada citada, facultaba al Tribunal para decretar medidas preventivas en juicios sustanciados por el procedimiento de intimación, si la demanda estuviere fundada en cheques, como a su juicio ocurrió en el presente caso.
• Ocurre sin embargo que si bien la disposición in comento hace referencia a instrumentos públicos o privados reconocidos, facturas aceptadas o letras de cambio, pagares, cheques y cualquier otro documento negociable, ello no implica que por la sola presentación del instrumento, el Tribunal de la causa debe decretar la medida sin efectuar un examen del mismo. En este orden observamos que el Tribunal no debe decretar la medida cuando se le presenta una letra de cambio que carece de la firma del librador, por ser ésta nula. Como tampoco debe decretarla con la sola presentación de un cheque si este no ha sido protestado. Ello resulta evidente, pues la simple presentación del cheque ante la institución Bancaria y el hecho de que no se haya hecho efectivo no implica necesariamente la carencia de fondos u otra circunstancia que justifique el accionar judicialmente del beneficiario del mismo, por que el protesto es el que da fe de la falta de pago del cheque y de su presentación al cobro dentro del plazo establecido en el articulo 492 del Código de comercio. El articulo 452 del Código de Comercio es categórico cuando dispone que: “La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento autentico…”
• El articulo 646 del Código de Procedimiento Civil exige como requisito para decretar la medida la presentación de “letras de cambio”, supone que se trate de letras de cambio que a la vista no presente elementos que la anulable, y que hace referencia a cheques, obviamente se ésta refiriendo a cheques protestados que son los que crean convicción de la presentación al cobro dentro del lapso legal y del motivo por el cual no se hizo efectivo. En otras palabras es el “cheque protestado”, el que puede otorgar convicción de la presunción grave del derecho reclamado.
• Creo necesario insistir ante el ciudadano Juez, que el cheque a quien se le atribuye valor como titulo valor es aquel que ha sido protestado dentro del lapso establecido en el código de Comercio, lo que abona a lo antes señalado, de que no puede decretarse una medida preventiva de embargo de bienes contra el demandado, si el cheque que se presenta como instrumento fundamental de la acción no ha sido protestado, como así ocurrió en el caso que nos ocupa.
• Por lo expuesto solicita se declare con lugar la apelación formulada y se acuerde la suspensión de la medida preventiva decretada y ejecutada en este juicio.

En este orden de ideas es de acotar que la parte demandante de igual forma presento sus conclusiones dentro de las cuales alego:

• De la revisión que realice este Juzgador de Alzada al texto instrumento Cheque el cual fue librado en fecha 13 del mes de Enero del año 2007 y el cual fue presentado al cobro el día 23 del mes de Enero del año 2007, es por que dispone literalmente lo siguiente: “El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha emisión si el cheque pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en lugar distinto. El día de la emisión del cheque no esta comprendido en estos términos. Como lo reza la disposición legal arriba transcrita y el referido cheque fue presentado a su cobro dentro de los ocho días hábiles bancarios, es decir fue presentado el séptimo día hábil después de su emisión, y la figura del librado resulta ser el Banco, en donde deben de estar los depósitos necesarios para hacer efectivos el monto del instrumento cheque, de allí que su representado si presento dentro del termino legal para su cobro por la disposición de Ley, es por ello que el librador o girador del instrumento cheque debió tener dispuesto y disponible los fondos necesarios dentro de los 8 días hábiles bancarios siguientes a la fecha de su emisión, y el día de su emisión fecha 13 del mes de Enero del 2007, fue sábado, cuyo día no se computa por así disponerlo la propia norma aquí citada, de allí que la falta de fondos necesarios para hacer efectivo el cobro de la cantidad del instrumento cheque no fue dejada de ser disponible por el hecho del librado (Banco), sino por causa imputable al propio Librador o Girador del Cheque quien no tenia dentro de los ocho días hábiles bancarios siguientes al día de su emisión, en poder del librado (Banco), la cantidad necesaria para hacer efectivo el cobro del instrumento cheque y la prueba de informes solicitada en la etapa de promoción de pruebas arrojo en su evacuación por parte del BANCO CARONI, que la indicada cuenta corriente esta activa y la misma no tenia movimiento desde el mes de octubre del año 2006 y la suma de dinero que tenia disponible no era suficiente para hacer efectivo el cobro de la cantidad indicada en el instrumento cheque.
• Que su representado no ha perdido ninguna de las acciones derivadas en contra del librador o girador del instrumento cheque y si este Juzgador acordar levantar las medidas preventivas, asegurativas y de protección se estaría con ello ocasionándole un grave daño patrimonial a su representado, el que su pretensión demandada correría con el grave riesgo manifiesto de que quede ilusoria la futura ejecución que habrá de recaer y la finalidad de las medidas preventivas es evitar precisamente que quede ilusoria la futura ejecución del fallo que habrá de dictarse y por ello, es que este Tribunal Superior debe declarar sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto y desestimar los argumentos esgrimidos por la parte demandada, y en atención a el procedimiento intimatorio el articulo 644 del Código de Procedimiento Civil dispone que entre las pruebas escritas figuran a los fines de decretar medidas preventivas, los cheques, y siendo esta la prueba fundamental del libelo de la pretensión de mi representado, es por ello que deberá este juzgador de alzada mantener vigente las medidas preventivas decretadas y ya practicadas, que en sentido lógico tendría el que mi poderdista sea ganancioso, triunfador y victorioso de la pretensión reconocida por el Tribunal de la causa y que obtenga el fallo favorable como titulo ejecutivo y que no pueda hacerse efectivo, por no poder atacar los bienes del deudor que son prenda común de sus acreedores, quedaría con ello ilusoria dicha ejecución y burlada en consecuencia la pretensión de su representado.
• La caducidad sedicentemente alegada por el demandado, no tiene porque hacerse constar por medio del levantamiento del protesto porque la falta de pago de hacerse efectivo el cobro del instrumento cheque no fue por causa imputable al librado (BANCO CARONI) y la falta de proveer los fondos necesarios se debe a que el librador o girador del cheque no proveyó de los fondos necesarios para cubrir la cantidad girada del instrumento cheque dentro de los ocho (8) días hábiles bancarios siguientes a su emisión, el protesto del cheque se debía levantar si la causa de la falta de fondos fue por causa imputable al librado (BANCO CARONI), pero este no es el caso y el término de caducidad del mismo es de seis (6) meses y la pretensión al cobro del cheque fue hecha al séptimo día y la demanda fue interpuesta dentro de dicho lapso de caducidad, en base a lo planteado ruega a este Juzgadora los fines de tener los elementos y pruebas de convicción se sirva acordar oficiar al Tribunal de la causa solicitándole una copia certificada del instrumento cheque y una copia certificada de la respuesta de la prueba de informes que dio el BANCO CARONI, para que tenga mejores elementos que le permitan llegar a la verdad. Es por ello que este tribunal Superior debe desestimar el recurso de apelación y mantener vigente las medidas preventivas decretadas y ejecutadas…



Limites de la controversia:

Ahora bien tal y como han sido esgrimidos los hechos se observa que el punto a dilucidarse ante esta segunda instancia es la procedencia de las Medidas decretas en la presente causa, es decir en lo referente al instrumento acompañado al libelo de la demanda en cuanto a, si el mismo cumple con los extremos de ley para que sean decretas las medidas preventivas o por el contrario debe ser declarada improcedente.

Esta alzada estima de lo antes expuesto, que es necesario analizar el punto referente al procedimiento intimatorio en cuanto a la pertinencia del mismo en el presente caso, en base a las siguientes consideraciones:

El Articulo 640 del Código de Procedimiento Civil estipula: “Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible en dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez a solicitud del demandante, decretara la intimación del deudor para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento de intimación…”. Se puede apreciar de la norma precitada que la demanda intentada por el accionante cumple con lo tipificado en dicha norma, por cuanto la misma esta basada en el pago de una cantidad de dinero adeudado teniendo como fundamento un cheque el cual no pudo ser cobrado por girar sobre fondos no disponibles, tal y como se evidencia del referido instrumento cambiario del cual se observa que cumple con los extremos de ley y que el mismo fue presentado para su cobro en fecha 23 de Enero de 2007 es decir en tiempo oportuno, asimismo es de acotar que de la comunicación emitida por el BANCO CARONI en fecha 19 de Julio de 2007, al Tribunal de origen se infiere que la parte demandada no proveyó de los fondos necesarios para cubrir la cantidad girada del referido instrumento dentro de los 8 días hábiles Bancarios, siguientes a la fecha de la emisión del mismo por cuanto la cuenta N° 0128-1621-94-2101813109 la cual pertenece al recurrente, no ha registrado movimientos desde el 9 de Octubre de 2006 y mantiene un saldo a la fecha de Bs. 247,74, mal podría entonces cubrir dicho monto la cantidad adeudada en el Cheque objeto del litigio. Y Así se decide.-

Seguidamente los artículos 643 y 644 del prenombrado Código establecen: El primero de ellos tipifica los requisitos por lo cuales el Juez puede negar la admisión de la demanda los cuales serian tres: 1) Si faltare alguno de los requisitos exigido en el artículo 640; 2) Si no se acompaña con el libelo con el libelo la prueba la prueba escrita del derecho que se alega y 3) Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición. Por su parte el citado articulo 644 especifica cuales son las pruebas suficientes para el procedimiento intimatoria al expresar: “son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el articulo anterior, los instrumentos públicos, los instrumentos privados, cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualquiera otro documento negociable”. En virtud de lo expuesto se observa, de las referidas actas procesales del presente caso la parte actora cumplió con lo preceptuado en las normas señaladas supra, debido a que la demanda cumple con los requisitos antes identificados habiéndose acompañado la misma de una prueba considerada como un elemento suficiente para sustentar la acción como lo es el cheque tal y como lo establece el referido articulo 644 del Código de Procedimiento Civil; así mismo actuando de conformidad con el artículo 585 eiusdem y en total apego a el criterio del Tribunal Aquó esta Alzada considera que se encuentran dados los extremos de Ley para decretar las Medidas solicitadas, considerándose así que la decisión emitida por el Tribunal de Origen se encuentra ajustada a derecho. Y Así se decide.-

En consecuencia de lo planteado este Juzgador declara improcedente la apelación propuesta por el recurrente, motivo por el cual el referido recurso no ha de prosperar. Y así se decide.-

TERCERA

Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y con apego a los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado GUILLERMO E. VASQUEZ ADRIAN inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 106.757, de la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 23 de Mayo del año 2007, en el juicio de Cobro de Bolívares (vía intimación) llevado en contra de el Ciudadano Alfredo Castillo. En los términos expresados se RATIFICA, en todas sus partes la Sentencia Apelada.

Como consecuencia de la presente decisión se condena a la parte apelante en costa de conformidad con el Articulo 281 del Código de procedimiento civil.
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Publíquese, Regístrese y cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la sala de despachos del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monas. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg, David Rondon Jaramillo



La Secretaria Temporal,

Abg. Maria del Rosario González




En la misma fecha, siendo las 10:30 de la mañana se dictó y publico la anterior decisión. Conste.




La secretaria.

DRJ/ “RDP”
Exp. N° 008529-