EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN SUR ORIENTAL.- 197º y 148º Exp. 3098 A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTE: DIONER JOSÉ GUERRERO GUZMAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 19.079.418 y de este domicilio. ABOGADO: DAVID JOSÉ OSUNA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 100.665 y de este domicilio. RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS. ABOGADO: JINA GONZÁLEZ JIMENEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 115.721, actuando con carácter de sustituta del Procurador del Estado Monagas. ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que: 1.- Que en fecha 16 de Julio de 2005, comenzó a prestar sus servicios como Funcionario Policial en la Policía Estadal del Estado Monagas, siendo destacado a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Monagas, cumpliendo un horario de trabajo de 8:00 Am a 12:00 M y de 2:30 Pm a 5:00 Pm. 2.- Que en fecha 25 de Julio de 2006, aproximadamente a las 12:30 Pm, se encontraba con el funcionario Carlos Marín, en el sector el Rincón de Caripito, en la cual se accidentaron, llegando luego el mecánico y arreglando el vehículo, cuando se disponían a irse de ese lugar, fueron atacados y amenazados de muerte con armas de fuego, por dos ciudadanos obligándolos a abordar el auto sino los mataban, luego se apersono una comisión de la Policía del Estado Monagas, y le pidieron que bajaran del vehículo, los revisaron así como al vehículo encontrando el arma de fuego y una bolsa que los ciudadanos traían consigo, luego fueron trasladados al Comando de la Policía del Estado. 3.- En fecha 27 de Julio de 2006, fueron presentados ante el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, y este ordeno su libertad inmediata, según expediente N° NP01-P-20060001691. 4.- En fecha 30 de Noviembre de 2006, el Director de la Policía del Estado Monagas, solicita a la Direccion de Recursos Humanos, la apertura de un Procedimiento Disciplinario de Destitución en su contra, por los hechos ocurridos en fecha 25 de julio de 2006, en la cual la Direccion de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, hizo la debida formulación de los cargos, posteriormente presento sus alegatos de defensa y en fecha 05 de Febrero de 2007, fue notificado del acto de destitución de fecha 26 de Enero de 2007, por lo que considera una violación del articulo 86 ordinal 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el articulo 11 y 33 ordinal 5 ejusdem. 5.- Que interpone el presente recurso por que existe violación del articulo 49 ordinal 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y del articulo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Publica por lo que solicita se le reincorpore en su puesto de trabajo y se revoque la suspensión que le fue dictada. La parte recurrida dio contestación a la demanda alegando lo siguiente: 1.- Que el recurrente ingreso a la Policía del Estado Monagas, en fecha 16 de Julo de 2005, mediante un nombramiento sin que su ingreso estuviera precedido por algún concurso publico, como lo dispone la Ley del Estatuto de la Función Publica y la Constitución de la Republica, por lo que considera esa representación que el recurrente no es funcionario de carrera y que carece de de cualidad para pretender mediante querella funcionarial la reincorporación en el cargo que venia desempeñando, como los salarios dejados de percibir y que se le reconozca como funcionario publico de carrera. 2.- Que el recurrente ingreso a la Direccion de la Policía del Estado Monagas, el 16 de Julio de 2005, con el cargo de Agente Policial y que nunca se verifico ni el concurso y consecuencialmente el nombramiento, por lo que la pretendida reincorporación y pago de los salarios no debe prosperar por lo que debería ser declarada Inadmisible de conformidad con lo establecido en el articulo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 3.- Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la deducida pretensión del accionante. 4.- Niega, rechaza y contradice el alegato formulado por el querellante respecto al procedimiento administrativo instaurado ya que este es independiente de la causa penal. 5.- Niega todas y cada una de las pretensiones del recurrente y solicita se declare Inadmisible el recurso de nulidad interpuesto y en caso de no acordar la causal de Inadmisibilidad, solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto. Las partes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas, lo cual el Tribunal lo acordó. SEGUNDO: De las Pruebas La parte recurrida promovió las siguientes pruebas: Documentos Públicos: 1- Promueve, ratifica y hace valer el merito favorable que se evidencia del Expediente Administrativo Disciplinario de Destitución. 2- Promueve, ratifica y hace valer el merito de la copia del nombramiento de Agente de la Policía de fecha 16 de Julio de 2005. 3- Ratifica y reproduce el merito favorable contenido en la contestación. La parte recurrente, promovió pruebas, las cuales fueron presentadas extemporáneas. TERCERO: De la Audiencia Definitiva Siendo la oportunidad fijada para celebrarse la audiencia oral estuvieron presente ambas partes. La parte recurrente expuso: Que ratifica en todo y cada una de sus partes la demanda, que en fecha 16 de julio del año 2005, ingresó a prestar servicios para la Policía del estado Monagas, mediante nombramiento, pero que en fecha 25 de julio del año 2006, fue detenido por la Policía y puesto a la orden del tribunal por presuntamente estar incurso en el delito de Robo, a un local comercial y en la audiencia de presentación llevado fue puesto en libertad, que en virtud de ello, previo a un procedimiento administrativo, en fecha 05 de febrero del 2007, fue destituido de su cargo, procedimiento completamente nulo, por ser contrario a lo que establece el artículo 49 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que en cuanto al alegato hecho por la representante de la Policía del estado Monagas, que no es funcionario de carrera, rechaza por ser falso tal alegato e invoca el artículo 146 de la constitución vigente y que en ningún momento se equipara al rol ni al nombramiento que poseía su asistido, es decir, ni era contratado, ni obrero , ni por elección popular, ni de libre nombramiento y remoción, que toda persona quien quiera ingresar a la Policía del estado Monagas, debe demostrar mediante un curso sus cualidades físicas e intelectuales, para que luego obtenga su nombramiento, es decir que tal curso, se equipara al concurso que pudiera existir en la Ley del estatuto de la Función Pública y la constitución, que la recurrida lo califica como un funcionario público de hecho, siendo que tal calificación no lo establece ni la Constitución, ni la Ley, contrariando el artículo 89, ordinal 2, de la Constitución vigente. Solicita declare la nulidad absoluta del procedimiento administrativo, llevado por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, ya que si no consideran que es funcionario de carrera, porque le aperturaron un procedimiento administrativo de destitución y no acudieron a la Inspectoria del trabajo del estado Monagas. Es todo. La parte recurrida expone: Ratifica el escrito de contestación y que el ingreso que su ingreso se efectuó en julio del 2005, mediante nombramiento, carece de la cualidad de funcionario público de carrera, no bastando un simple curso que en absoluto sustituye al concurso formal de oposición en que debe participar todo aquel aspirante a ingresar en la carrera administrativa, que se sustanció un procedimiento administrativo de destitución con el fin de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso del demandante, evidenciándose que no habido violación de derecho de presunción de inocencia, aun cuando no se trate de un funcionario de carrera, que es totalmente falso y carece de sustento legal el argumento del demandante quien afirma que el hecho de que en sede penal se haya dictado un decreto de Libertad inmediata, por haber sido presentado ante el tribunal de control, fuera de las 48 horas con que cuenta el Ministerio Público, constituye un impedimento para que la administración le abriera el correspondiente procedimiento administrativo, la responsabilidad disciplinaria es totalmente independiente, de la responsabilidad penal que pueda derivarse de los mismos hechos, que en virtud de que se sustanció no sólo un procedimiento disciplinario, sino que además hubo una investigación que se realizó con inmediatez con la ocurrencia de los hechos, realizado por la Inspectoria General de secretaria de Seguridad Ciudadana, por órgano de la Comisaría sede de Caripito, que el demandante incurrido en el artículo 85 de LEFP, relativa a la falta de probidad y actos que lesiona al buen nombre del organismo, que ni el procedimiento disciplinario, ni en el presente proceso, promovió ni evacuo pruebas que sustentes sus argumentos, que de no considerarse la Inadmisibilidad por falta de cualidad, se declare sin lugar la demanda. Revisadas las Actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la región Sur-oriental, Impartiendo Justicia, actuando en nombre d e la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la excepción de Inadmisibilidad alegada por la recurrida. SIN LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo intentado por el ciudadano DIONER JOSÉ GUERRERO GUZMAN contra la POLICÍA DEL ESTADO MONAGAS. MOTIVOS DE LA DECISIÓN I De la causal de Inadmisibilidad Alegada por la Recurrida. En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la recurrida alegó la Inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto la demandante adolece de falta de legitimidad para solicitar la nulidad del acto administrativo de marras, por cuanto al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés público tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido debe señalar este Tribunal, que el recurrente ha alegado ser funcionario, , por lo que debe este Tribunal además de analizar la condición funcionarial del recurrente y examinar la forma de su retiro de la Administración, para en definitiva decidir si tiene interés o no el recurrente de para intentar esta acción y por tanto si es procedente o no la causal de inadmisibilidad. II Condición Funcionarial del Recurrente Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional.” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. El Tribunal observa, que es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como funcionario de carrera. En el caso de autos, el recurrente ingresó, como señalan ambas partes el 16 de Julio de 2.005 por lo que en conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el ingreso a la carrera debe realizarse mediante concurso, y en vista de ello el recurrente se desempeñaba en la Administración, sin cualidad de funcionario de carrera y por tanto no goza de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. Sin embargo, al tratarse el acto mediante el cual el funcionario es retirado de la Administración de un acto de destitución que afecta de alguna manera el expediente administrativo del recurrente, considera este Tribunal que debe entrar a conocer sobre la legalidad o ilegalidad de dicho acto administrativo, ya que al habérsele impuesto una sanción al recurrente, sanción ésta que consiste en la destitución, el recurrente tendrá derecho a revisar la legalidad del acto, por cuanto en el artículo 218 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, se establece que el “ reingreso de la persona destituida estará sometida al examen previo de su expediente, tomando en cuenta su comportamiento dentro de la Administración Pública, así como la causal de destitución que produjo el egreso” y en todo caso, el reintegro sólo podrá realizarse transcurrido un año a partir de la fecha de su destitución, asunto éste que lo legitima para intentar el control del acto administrativo dictado en su contra a los fines de salvaguardar esta situación, lo que hace improcedente la excepción de Inadmisibilidad alegada por la recurrida. Así se decide Del Acto Impugnado El recurrente solicita la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue destituido alegando que el mismo viola el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en virtud del cual toda persona se presume inocente hasta que no se le demuestre lo contrario y que si tomamos en cuenta el proceso penal no existe violación del artículo 86 ordinal 6 y del artículo 33 ordinal 5 y 11 ( de la Ley del estatuto de la Función Pública.) Encuentra quien aquí juzga, que el recurrente se refiere al hecho, de que estando acusado de la comisión de un delito se le dio la libertad de manera inmediata por el Juez de Control respectivo y que por tanto, al no haber sido encontrado culpable no podía destituírsele. Ahora bien, en un caso como el de autos, existen dos circunstancias, una la de la posible comisión de un delito y otra la de la posible comisión de una falta disciplinaria. En este orden de ideas, compete a este Tribunal examinar si en el orden disciplinario la Administración actuó ajustada a derecho, es decir, si realizó un procedimiento administrativo debido, si dio oportunidad de defensa al incvolucrado y si decidió en conformidad con la Ley y no de manera caprichosa o arbitraria. Al efecto encuentra el Tribunal, que el hecho de la investigación se basa en la existencia de un supuesto de hecho que debe llevar al establecimiento de una consecuencia jurídica aplicable y tales hechos se determinan en el acto de apertura de la investigación administrativa y quedan de manera categórica establecidos en la formulación de los cargos que se hicieron contra el funcionario y que constan en la formulación de los cargos que se le hiciera, al cual el fu8ncionario realizó la debida contradicción, en el acto descargos. Además, rielan en el expediente administrativo, toda una cantidad de diligencias, actas de declaración y de entrevistas, que recogen las pruebas que instruyó la Administración para llegar a la conclusión sobre que el hecho señalado haya sido demostrado y evidentemente dando la oportunidad de probar al funcionario investigado. Por su parte, la Administración oportunamente solicitó la opinión jurídica y en base a los hechos, pruebas y esa opinión jurídica dictó el acto de destitución, el cual en su contenido se soporta en la investigación, realizada por la Administración. Ahora bien, el argumento sostenido por la parte recurrente, es que se viola el principio de inocencia porque la Juez de Control, les otorgó libertad inmediata y no los halló culpables dando a entender que habría que esperar que se concluya el proceso penal. Al efecto, se observa que la razón por la cual el Juzgado de Control, otorga la libertad inmediata es por cuanto los funcionarios ( entre ellos el recurrente) fueron presentadas pasadas las cuarenta horas que establece la Ley, lo cual, siendo un aspecto procesal del asunto, no incide ni llega a modificar la investigación y decisión administrativa y en consecuencia esos argumentos no resultan apegados a los hechos que se han sucedido, pues existiendo un debido procedimiento administrativo mediante el cual el recurrente pudo defenderse, tener conocimiento de todos los hechos, contradecirlos y hacer prueba en contrario y finalmente conocer un acto con razones de hecho y de dercho, no puede insistirse en que el acto dictado por la Autoridad Administrativo viola el principio de inocencia, porque la Juez de Control otorgó libertad plena basada en una situación procesal, propia del proceso penal, concluyendo quien aquí juzga que los planteamientos realizados por la parte recurrente y que tienden a atacar el acto administrativo impugnado son a todas luces incompatibles y por tanto hacen nugatoria la solicitud de la parte recurrente de que se anule el acto y de allí que resulta forzoso declarar sin lugar el presente recurso funcionarial. Así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la excepción de Inadmisibilidad alegada por la recurrida. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo intentado por el ciudadano DIONER JOSÉ GUERRERO GUZMAN contra la POLICÍA DEL ESTADO MONAGAS, identificado, en contra de la decisión contenida en el Acto Administrativo de Destitución, de fecha 26 de Enero 2007, dictado por el Gobernador del estado Monagas. No hay condenatoria en costas por la especialidad del recurso de nulidad de acto administrativo, en el cual no puede contemplarse la condenatoria en costas, por tener como objeto la anulación de un acto administrativo y no gozar de la naturaleza de una demanda patrimonial. Notifíquese de esta decisión al Procurador General del Estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de la República. Déjese transcurrir Tres (03) días de despacho que falta del lapso para sentenciar en virtud del diferimiento de fecha 09 de enero de 2.008. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Once (11) días del mes de Enero del Año Dos Mil Ocho (2.008). Año: 197º de la Independencia y 148º de la Federación. El Juez, Abg. Luís Enrique Simonpietri. El Secretario., Abog. Víctor Brito G. En esta misma fecha siendo las 3:00 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El Secretario.- LES/VEBG/mc.