REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas Maturín, ocho (08) de enero de dos mil ocho (2008) 197º y 148º ASUNTO: NP11-R-2007-000210 SENTENCIA DEFINITIVA Celebrada la audiencia oral y pública, este Tribunal de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se permite precisar lo siguiente: PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: Ciudadano JHONATHAN CERRADA VELÁSQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° (v).-12.224.853, quien constituyó como apoderados judiciales a los abogados en ejercicio Ramón Ramírez y Soraya Hernández, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.328 y 22.822, respectivamente. PARTE DEMANDADA RECURRIDA: SERVICIOS TECNICOS INDUSTRIALES ANACO 81, C.A. (STIACA), debidamente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción del estado Anzoátegui, bajo el N° 9, Tomo A-7, en fecha 09-06-81, representada por los abogados Gabriel López y Fernando Chacin, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 30.452 y 76.783, respectivamente. PARTE CO-DEMANDADA RECURRIDA: Sociedad Mercantil BITUMENES DEL ORINOCO, S.A. (BITOR), domiciliada en Caracas, filial de Petróleos de Venezuela, S.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 64, Tomo 73-A-SGDO, en fecha 04-12-75, cuya última modificación estatutaria consta en el citado Registro Mercantil, en fecha 25-02-00, bajo el N° 12, Tomo 31-A-Pro., representada ante esta Alzada por el abogado en ejercicio, Balmore Acevedo inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 36.659. MOTIVO: Apelación de sentencia definitiva proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. En fecha (05) de noviembre de 2007, se recibió el presente expediente, proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en virtud del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia publicada el veinticinco (25) de octubre de 2007, por el referido Tribunal, en el en juicio de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales e indemnización por enfermedad profesional, incoado por el ciudadano Jhonathan Cerrada Velásquez contra las empresas Servicios Técnicos Industriales Anaco 81, C.A. y Bitumenes del Orinoco, S.A. Siendo la oportunidad legal correspondiente, se procedió a fijar la fecha para la Audiencia Oral y Pública, celebrándose la misma el (03) de diciembre de 2007, dejándose constancia de la comparecencia de las partes a la misma. En fecha 10 de diciembre de este mismo año, se dictó el dispositivo del fallo y en la fecha de hoy, se procede a reproducir en forma íntegra los motivos de la presente decisión. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En la audiencia oral y pública, el apoderado actor y recurrente, fundamentó su apelación señalando que la Jueza del a quo, erróneamente declaró prescrita la acción, indica que la oferta real de fecha 4-8-04 y el registro del libelo en fecha 26-07-05, constituyen actos interruptivos de la prescripción. Por otra parte, señala que a su representado fue objeto de un despido injustificado; que le corresponde la procedencia de los conceptos reclamados aplicando la Convención Colectiva Petrolera, por cuanto según señala era un trabajador de nómina menor; respecto a la enfermedad profesional, hace referencia a una omisión por parte de INSASEL al no calificar en forma expresa el origen de la enfermedad: que se puede evidenciar del informe emitido por dicho Instituto, que la empresa demandada, cometía irregularidades y que ello determina, en todo caso, la procedencia de la indemnización por enfermedad reclamada. El apoderado de la empresa demandada STIACA, en cuanto al punto previo señalado por el actor, referente a la prescripción, señaló que la causa está prescrita; que el fallo debe ser confirmado. Respecto a la aplicabilidad de la Convención Colectiva, invocó la Cláusula 3 de la referida convención, que la misma establece la posibilidad que tienen los trabajadores de, al no estar de acuerdo con su exclusión de la aplicabilidad de la Convención, debió proceder, según expuso, a presentar su reclamo, lo cual no hizo oportunamente, por lo que señaló que mal podría el actor, solicitar en este estado la aplicabilidad de la Convención Colectiva Petrolera. Por otra parte, alegó que el actor no demostró horas extras laboradas; que el despido fue justificado y que la sentencia proferida por el Tribunal a quo debe ser ratificada. Por su parte, el apoderado judicial de la empresa PDVSA-BITOR, parte co-demandada en la presente causa alegó que su representada no tiene interés alguno en sostener el presente juicio, insistió en la prescripción de la acción y en la no aplicabilidad de la Convención Colectiva Petrolera. Solicitó se confirme el fallo recurrido. DE LA SENTENCIA RECURRIDA Establecido lo anterior y vistos los argumentos esgrimidos por las partes, a los fines de decidir entra esta Alzada pasa a revisar lo expresado en la sentencia recurrida, transcribiéndose parte de la misma a continuación: Señala respecto a la prescripción: “…pretende la parte actora dar cumplimiento a lo señalado en literal (a) del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, al protocolizar ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Maturín del Estado Monagas en fecha 26 de julio de 2005, el Libelo de la demanda, el Auto de admisión con la orden de comparecencia, lo cual a todas luces es extemporáneo, a tenor de las normas precitadas de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia al 1.969 del Código Civil. Sin embargo, es menester soslayar el hecho alegado por la parte actora, referente a que la empresa en fecha 04 de agosto de 2004 efectúo una Oferta Real de pago por ante el Órgano Jurisdiccional, lo cual en efecto constata el Tribunal de la prueba documental, la cual riela al folio 25 al 42 que igualmente aporta la parte demandada al proceso y que aprecia este Tribunal en todo su valor probatorio, todo lo cual se ajusta a criterios sostenidos de la doctrina que tal actuación constituye un acto interruptivo; en consecuencia, es a partir del 04 de agosto de 2004 que se apertura un nuevo lapso hasta el 04 de agosto de 2005, en este sentido siendo que el actor presentó la demanda dentro del lapso ley, conforme al artículo 64 tenía a partir de la fecha de introducción de la demanda 2 meses para realizar la notificación de las empresas demandadas, siendo que en relación a la co demandada BITUMENES ORINOCO S.A. (PDVSA BITOR), la notificación se produce en fecha 26 de julio de 2005, encontrándose dentro del lapso que señala el artículo 61 del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo; pero en relación a la demandada principal SERVICIOS TECNICOS INDUSTRIALES ANACO 81, C.A. (S.T.I.A.C.A.) 06 DE OCTUBRE DE 2005 OJO (sic) 16 DE ENERO DE 2006, cuando formalmente comparece el Presidente de la mencionada empresa y constituye formalmente a sus apoderados judiciales, actuación esta con la cual este Tribunal determina que se debe tener por notificada la empresa a efectos procesales conforme a la Ley adjetiva laboral; por lo tanto, el actor no cumplió con lo establecido mediante acto legal suficiente para interrumpir la prescripción conforme a las normas señaladas, siendo procedente la defensa de la prescripción opuesta por ambas empresa demandadas. Así se decide…” De los párrafos anteriores, se observa que el Tribunal a quo declaró, prescrita la acción sin tomar en cuenta las fechas en que de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte actora, realizó actuaciones tendentes a interrumpir dicha prescripción. Este criterio, no lo comparte esta sentenciadora por cuanto, de la revisión de las actas que componen la presente causa, se observa, -por razones que serán explanadas en la motiva del presente fallo-, que la presente acción no está prescrita y en consecuencia, considera esta alzada que la sentencia recurrida debe ser revocada y en efecto se revoca, pasando este tribunal a decidir el mérito de la causa a continuación: De la Prescripción de la acción: De la revisión de las actas procesales se observa, que las co-demandadas alegaron y opusieron como defensa perentoria la prescripción de la acción laboral, como lo establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque según exponen, fue en fecha 15 de junio de 2004 cuando se le participa del despido al actor y es en fecha 14 de junio de 2005, que éste introduce la demanda y el 16 de enero de 2006, es cuando se notifica de la demanda a STIACA, expirando el lapso de prescripción. En razón de ello, negaron y rechazaron la presente acción, tanto en los hechos como en el derecho, por cuanto alegan las accionadas que el demandante ejerció su acción luego de vencido el lapso de prescripción que prevé el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, un año desde la terminación de la relación de trabajo, mas los dos meses de gracia. Al respecto, constata esta juzgadora, que en efecto entre la fecha de retiro del trabajador y la de introducción de la demanda transcurrió más de un año. No obstante a ello, el artículo 64 eiusdem plantea la posibilidad de que se interrumpa la prescripción a través de diversas actuaciones que allí mismo se especifican, así como de aquellas otras planteadas por el Código Civil. Dicho Código plantea en su artículo 1.973 que la prescripción se interrumpe también civilmente, cuando el deudor o el poseedor reconocen el derecho de aquél contra quien ella había comenzado a correr. En este sentido, aprecia esta juzgadora que en autos consta prueba de la oferta real (consignación) realizada por parte de la demandada STIACA de un monto para cancelar las prestaciones del trabajador el día 04 de agosto de 2004, equivalentes a Bs. 7.408.949,57. Acto inequívoco de reconocimiento de la deuda por parte del empleador y por tanto, suficiente para considerar interrumpida la prescripción. Por tanto, el lapso prescriptivo se reanudó al día siguiente de tal consignación y expiraba el 05 de agosto de 2005, fecha para la cual el libelo de demanda ya había sido registrado, específicamente fue registrado según se evidencia a los folios 176 y siguientes, el 26 de julio de 2005 y se pudo constatar que estaba registrada debidamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 1969 del Código Civil, es decir, conjuntamente con auto de admisión y orden de comparecencia, y es a partir de ésta última fecha cuando comienza a transcurrir nuevamente el lapso de prescripción, siendo notificada la última de las co-demandadas (STIACA) en fecha 16 de enero de 2006, mediante consignación de poder apud acta que otorgó al los abogados Gabriel López y Fernando Chacin (folio 72). Por todo lo anterior, la defensa de fondo de prescripción es improcedente y así se establece. Establecido lo anterior, y oída la exposición de las partes en la audiencia oral y pública de apelación; observa esta alzada, que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dada la forma en que las accionadas dieron contestación a la demanda y aceptados como fueron, la existencia de la relación de trabajo y el despido, corresponderá a la parte accionada demostrar la naturaleza de las labores desempeñadas por el actor; y en consecuencia, desvirtuar lo concerniente a la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera. Asimismo, corresponde a la empresa co-demandada PDVSA BITOR en virtud de la presunción inherencia y conexidad surgida a favor del actor, de conformidad con los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, desvirtuar la falta de solidaridad. Por último, le corresponde al actor demostrar la fecha de inicio de la relación de trabajo con la demandada STIACA, es decir, la relación de continuidad y que la misma fue producto de una sustitución de patrono, el tiempo extraordinario que señala haber laborado, y la enfermedad profesional. En efecto, establecidos como han quedado los términos de la controversia, este Tribunal pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes: Pruebas promovidas por la parte actora: - Promueve legajo en 19 folios útiles, marcado “A”, contentivo del libelo de la demanda, del auto de admisión y la orden de comparecencia de las demandadas, protocolizado por ante Oficina Subalterna del Primer circuito del Municipio Maturín del estado Monagas. (Folios 176 al 196). A dicha documental, por ser un instrumento público, se le otorga pleno valor probatorio. Del mismo, se desprenden que en efecto, si hubo una acto capaz de interrumpir la prescripción de la acción en fecha 26-07-05. - Promueve las testimoniales de los ciudadanos Hildemaro Rivas, Julio Pacheco, Carlos Rojas, Luis Tracana Laurenzi, Eduardo Angarita y Rodolfo Guerrero, cuyas testimoniales quedaron desiertas, por lo tanto no hay mérito sobre el cual valorar. - Promueve recibo de pago y liquidación marcados “B” y “C” (Folios 18 y 19). cancelados al ciudadano Jhonathan Cerrada como personal de las empresas SERGENSA y RAYTIN, C.A. Respecto a estas documentales, a pesar de que fueron desconocidas en contenido y firma por la parte demandada en la contestación, esta no especificó las razones por las que las desconocía en la audiencia de juicio; motivo por el cual, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio y de ellas se desprende, específicamente de la que riela al folio 19 la liquidación que recibió el actor de la empresa RAYTIN. - Promueve en copia simple contrato de trabajo celebrado con la empresa STIACA marcado “D”. (Folios 20 y 21). Al mismo, se le otorga pleno valor probatorio, visto que la parte demandada también lo consignó en original. Del mismo se desprende el inicio de la relación de trabajo con la empresa STIACA y que había un contrato a tiempo determinado cuya duración era de dos años. - Promueve en copia simple marcada “E”, comunicado dirigido a STIACA, que fuera emitido por la empresa PDVSA-BITOR en fecha 11/06/2004 para que procediera a la finalización del contrato con el ciudadano Jhonathan Cerrada. Dicho comunicado fue impugnado por ser copia simple, en razón de lo cual no tiene ningún valor probatorio. - Respecto a la documental que riela al folio 23, marcada “F” este Tribunal observa, que la misma no fue promovida ni evacuada por la parte actora por lo que no tiene ningún valor probatorio. - Promueve escrito de solicitud de Calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpuesto por el actor marcado “G”. (Riela al folio 24). El mismo fue impugnado por la parte demandada por ser copia simple, en razón de lo cual mal podría este Tribunal otorgarle valor probatorio alguno. - Promueve marcada “H”. (folios 25 al 42), oferta real de pago formulado por STIACA en copia certificada. Se le otorga pleno valor probatorio. De dicha documental, se desprende que en fecha 04 de agosto de 2004, la empresa accionada hizo pago relacionado con deberes laborales para con el actor, por el monto de Bs. 7.408.949,57. - Promueve marcados “I”. (Folios 43 al 46), recibos de pagos cancelados al ciudadano Jhonathan Cerrada por STIACA durante el periodo del 16/04/2004 al 15/06/2004. De los mismos se desprende, que el último pago realizado al actor fue en fecha 15-06-2004 y el salario que devengaba el actor para la fecha de su despido. A fin de demostrar su enfermedad profesional promueve: - Marcado “J”, original de historia clínica e informe médico elaborada por el Dr. Luís Tracana, de fecha 07/08/2004. (Folio 47 y 48). - Marcado “K”, original de informe médico de resonancia magnética elaborada por el Dr. Eduardo Angarita. (Folio 49). - Marcado “L”, Original de informe médico realizado por el Dr. Rodolfo Guerrero. (Folio 50). Marcada “M”, original de Informe médico de consulta practicada por la doctora Marily Brito: Coordinadora Región Norte Oriente de Medicina de Trabajo. (Folio 51). Respecto a las documentales marcadas “J” y “K”, este Tribunal observa que las mismas no fueron ratificadas, motivo por el cual quedan desechadas del proceso. En relación a los marcados “L” y “M”, por cuanto emanan de un ente administrativo ( I.V.S.S.), se les otorga pleno valor probatorio; sin embargo, de las mismas no quedó demostrado que la enfermedad que padece el actor sea ocupacional. - Promueve marcada “B” Constancia expedida al actor por CONSTRUCTORA RAYTIN, C.A de fecha 12/11/2002. Esta documental fue desconocida en contenido y firma por la demandada. Sin embargo, la parte actora insistió en su valor probatorio; en razón de ello, se le otorga valor probatorio, de ella se desprende que el actor laboró en la empresa RAYTIN y conjuntamente con la documental que riela al folio 19 se observa que el actor fue liquidado por dicha empresa. - Promueve marcada “C” copia fotostática del tabulador Único Nómina diaria del Convenio Colectivo Petrolero 2002-2004 (Folios 198 al 201). Al respecto este Tribunal advierte que la Convención, es derecho y el mismo no es objeto de prueba. - Promovió prueba de experticia médica solicitada al Departamento del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), (folios 285 al 338). A la misma se le otorga pleno valor probatorio. Sin embargo, de la misma, tal y como lo señaló el recurrente ante esta Alzada, nada arroja sobre la calificación de la enfermedad como profesional. Pruebas promovidas por la empresa STIACA: - Impugna copias y desconoce los documentos privados, marcados “C”, “E”, y “G”, los marcados “J”, “K”, “L” y “M” y el marcado “B”. Respecto a los mismos ya se pronunció esta sentenciadora. - Opuso la prescripción de la acción. Respecto a este punto ya se pronunció este Tribunal ut supra. - Respecto a los señalamientos que hace la demandada denominados: la calificación del origen ocupacional de los accidentes y enfermedades y la indefensión, esta sentenciadora señala que no tiene merito que valorar. - Promueve marcado “A” contrato de servicio por tiempo determinado, suscrito entre la Sociedad Mercantil SERVICIOS TÉCNICOS INDUSTRIALES ANACO 81, C.A (S.T.I.A.C.A) y el ciudadano JHONATHAN CERRADA VELÁSQUEZ. Respecto a esta documental ya se pronunció esta sentenciadora al valorar las pruebas promovidas por el actor. (Folios 159 y 160). - Promueve marcado con las letras “B” y “C”, (Folios 161 y 162). Copia simple de Informes Clínicos realizados al ciudadano Jhonathan Cerrada Velásquez suscritos por los médicos evaluadores Gladis Rondón y José Medina. Los mismos fueron impugnados por la parte actora por emanar de terceros que no fueron llamados a juicio a ratificar; En virtud de ello, este Tribunal no les otorga valor de plena prueba. Sin embargo, del informe de INPSASEL se desprende que al actor, sí le hicieron evaluaciones de ingreso y egreso donde se diagnosticó como apto para trabajar. (folio 332 vto.). - Promueve Marcados “D” y “E” en copia simple y duplicado de “Liquidación de Vacaciones” y sus respectivos comprobantes, realizados por STIACA y suscrito por el ciudadano Jhonathan Cerrada Velásquez. (Folios 163 y 164). - Promueve Marcados “F” y “G”, copia simple y duplicado de recibo de utilidades del periodo 29/10/2002 al 31/12/2002 y sus respectivos comprobantes de depósitos, realizados por STIACA y suscrito por el ciudadano Jhonathan Cerrada Velásquez. (Folios 165 y 166). - Promueve marcado “H” e “I” copia simple de un recibo de préstamo y su respectivo comprobante de cheque realizado por la empresa Servicios Técnicos Industriales Anaco 81, C.A (STIACA) y suscrito por el ciudadano Jhonathan Cerrada Velásquez. (Folio 167 y 168). - Promueve copia simple y duplicado marcados “J” y “K” de recibos de Utilidades del periodo 01/01/2003 al 31/12/2003 y sus respectivos comprobantes de depósitos, realizados por STIACA y suscritos por el ciudadano Jhonathan Cerrada Velásquez. (Folios 169, 170). Las documentales anteriores “D”, “E”, que rielan a los folios 163 y 164, no se les otorga valor probatorio por cuanto las mismas no están suscritas por el actor. En cuanto a las documentales “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, y “K”, al ser aceptadas por la parte actora, sí se les otorga pleno valor probatorio. - Respecto a las testimoniales de los ciudadanos: Gladis Rondón, José Medina, Alexis Totesaut, Manuel Belmonte, Willians Rodríguez, Gregorio Brito, Carlos Rojas, José Arellano, Osman García, Jorge Rodríguez, solo comparece el ciudadano Manuel Alberto Belmonte, quien rindió su declaración, y respecto al resto de los testigos los mismo fueron declarados desiertos. Respecto a la testimonial del ciudadano Manuel Alberto Belmonte, este Tribunal señala, que a pesar de que el testigo no cae en contradicción, dicha testimonial no es suficiente para que se califique el despido a que fue objeto el actor como calificado. - Respecto a la exhibición solicitada a la parte actora, de los contratos de Trabajos suscritos entre el actor y las empresas SERGENSA y CONSTRUCTORA RAYTIN, C.A.; este Tribunal señala, que a pesar de que la parte actora se excepcionó señalando que al actor nunca le entregaron dichos contratos; la accionada, sí demostró con su único contrato que consignó en original que no hubo relación de trabajo que amerite responsabilidad de la empresa STIACA, sino desde el 29 de octubre de 2002 hasta el 29 de octubre de 2004 fecha del contrato. - Respecto a las exhibiciones igualmente solicitadas de las Notificaciones de Sustitución de patrono, este Tribunal debe concluir a favor de la empresa demandada principal de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Promovió Inspección judicial solicitada en la Oficina Principal de Bitumenes del Orinoco, S.A. (PDVSA-BITOR), (folios 250 y 251). Dicha documental se desecha del proceso, por cuanto nada aporta a la resolución de la presente controversia. - Promueve Inspección judicial a la Oficina Principal de la Entidad de Ahorro y Préstamo MI Casa Maturín y del Archivo de este Circuito del Trabajo del estado Monagas, las mismas fueron declaradas desiertas, y respecto a ello, no hay mérito que valorar. Pruebas de la parte co-demandada Bitumenes Del Orinoco, S.A. (BITOR): - Opuso la prescripción de la acción. Respecto a este punto ya se pronunció este Tribunal ut supra. - Propuso la falta de cualidad e interés de PDVSA Petróleos, S.A. Respecto a este particular se pronunciará esta Alzada en la motiva del presente fallo. - Promueve Inspección Judicial, la cual fuere solicita para ser evacuada en el edificio sede de la empresa PDVSA, de la que nada puede aportar al proceso por cuanto proviene de la parte interesada. De la Inherencia y conexidad: Por lo que respecta a la solidaridad basada la inherencia y conexidad, se observa que acuerdo con el 56 de la Ley Orgánica del Trabajo es inherente aquella obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el contratante y conexa la está en relación intima, y se produce con ocasión de ella. En el caso de autos, quedó demostrado respecto a la empresa STIACA, según consta en Estatutos de dicha empresa (folio 76) que el objeto de la misma se encuentra circunscrito a la “explotación de lo relacionado con el ramo de la instrumentación en la industria petrolera y en las conexas, afines o derivadas; pudiendo igualmente dedicarse a la explotación del ramo de la construcción; y, de cualquier otra actividad derivada o conexa a la señalada, de lícito comercio” .De allí que sí hay lugar a la presunción de inherencia y conexidad, por cuanto no están dados lo extremos legales de acuerdo con lo previsto en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se resuelve. De la aplicabilidad de la Convención Colectiva Petrolera: Para dilucidar si es aplicable o no la Convención Colectiva Petrolera 2002-2004, es menester que la parte demandada haya logrado demostrar que no le era aplicable dicha Convención y considerando lo arrojado en el análisis probatorio, se pudo concluir, que no lo hizo. Asimismo, la parte demandada se limita a señalar, en su escrito de contestación de la demanda (folio213 vto.) que el actor expresamente indica en el libelo, que la labor que ejecutaba era la de “evaluación de temperatura, presiones y diferenciales de presión de la planta” lo cual extrae equívocamente del contexto que trata realmente de expresar el actor; pues, éste claramente expresa en autos que su cargo de era de OPERADOR DE PLANTA A. Consta de las actas que el actor prestó sus servicios, como Operador de Planta tipo A, específicamente en contrato de trabajo que fue consignado por ambas partes (cláusula primera) y ello quedó demostrado de dicha documental que no fue desconocida y el referido cargo ésta incluido en el tabulador de cargos de nómina mensual menor, por lo tanto, está amparado por la Convención Colectiva Petrolera, por lo tanto, debe gozar de de todos los beneficios de la mencionada Convención, que establece que los trabajadores de nómina mensual menor, utilizados por las contratistas en la realización de obras o servicios inherentes o conexos con la industria petrolera, gozarán de todos los beneficios estipulados en las Cláusulas 3 y 69 de la Convención. De la Sustitución de patrono alegada por el actor: En cuanto a los documentos consignados por el actor a fin de demostrar la presunta configuración de la sustitución de patronos, se observa que los mismos no son suficientes para determinar que exista tal sustitución, por cuanto no se demostró el actor la actividad comercial dependiente la una de la otra, y el hecho de que el tenga a su favor recibo de pago y liquidación, no demuestra que exista sustitución de patronos. Para que se de la sustitución de patronos, deben cumplirse ciertos requisitos, como lo son: 1.- Que se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de persona natural o jurídica a otra. 2.- Que se continúen realizando las labores de la empresa. 3.- Asimismo, es necesario para que se perfeccione la figura laboral bajo estudio, que al trabajador se le notifique. 4.- Que continúe con el mismo personal, en las instalaciones y con los mismos bienes materiales donde funcionaba la empresa sustituida. De los autos, al folio 19 se evidencia que incluso hubo una liquidación por parte de RAYTIN, lo cual demuestra que dicha relación de trabajo fue terminada y, que es totalmente distinta a la relación de trabajo con STIACA cuyo inicio quedó evidenciado con el contrato de trabajo firmado en octubre de 2004. Además de ello, no exhibió las documentales que solicitó la demandada, especialmente, la notificación por escrito que es fundamental en el caso de autos, y, en todo caso, el alega, que sí se le informó de su nuevo patrono, por lo que tenía 30 días continuos siguientes para exigir la terminación de trabajo, teniendo derecho al cobro de las prestaciones e indemnizaciones –las cuales recibió (folio 19)-. En consecuencia, considera esta Juzgadora que no existe sustitución de patrono en el presente caso por las razones antes expuestas. De la enfermedad profesional: A los fines de establecer si la enfermedad profesional alegada por el demandante en el caso de autos, tiene su origen causal con ocasión de la prestación del servicio prestado a las empresas STIACA Y BITOR, debe acogerse al criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 388 de fecha 04 de Mayo de 2.004 caso (José Vicente Bastidas contra Molinos Nacionales C.A.), la cual es del tenor siguiente: “…Tal como se ha señalado en la doctrina reiterada de esta Sala, tal como lo señala la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, la legislación laboral acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva, contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 560), la cual prevé el pago de las indemnizaciones solicitadas por el actor, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, sin embargo, resulta requisito indispensable, es decir, requisitito sine quanon, la existencia y comprobación de una enfermedad que devenga del servicio prestado o con ocasión de él. Así pues, de las actas que conforman el presente expediente y analizadas como han sido las pruebas presentadas, se observa que recayendo en el demandante la carga de probar si la enfermedad que padece es producto del trabajo por él desempeñado, es decir, si se trata de una enfermedad profesional, para que así procedan los conceptos reclamados…”. En atención a la doctrina reproducida ut supra y revisado como han sido los alegatos expuestos por las partes, donde a pesar de haber quedado reconocida la existencia de la relación de trabajo; debe establecerse, que es el actor quien debe demostrar la existencia de la enfermedad profesional alegada y que la misma es consecuencia de la relación que mantuvo con las demandadas. Ahora bien, esta Alzada partiendo del análisis exhaustivo de todas y cada una de las actas que componen el presente expediente, observa que teniendo el actor la carga de demostrar que la enfermedad que alega padecer sea de origen profesional, es decir, producto de la relación de trabajo, no probó a través de medio probatorio alguno la relación de causalidad responsabilidad que pudieran tener las empresas demandadas en cuanto a la referida enfermedad profesional ya que se limitó a promover informes médicos para que tuvieran valor probatorio, que debieron ser ratificados juicio y que en todo caso, no demuestran lo “ocupacional” de la enfermedad y en segundo lugar, a esperar las resultas de INPSASEL y del mismo, no se extrae fehacientemente que la enfermedad del actor sea de tipo ocupacional. Por ende, mal puede quien juzga establecer responsabilidad alguna de las empresas en cuanto a lo aquí debatido, pues como se señaló ut supra, recae sobre la parte actora la carga de probar; en primer lugar, la existencia de la enfermedad –que quedó demostrado-, y en segundo lugar, que la misma es producto del trabajo desempeñado, para que proceda el pago de las indemnizaciones reclamadas. En razón de lo anterior, es improcedente la indemnización reclamada por el actor por enfermedad profesional. Establecido que el régimen jurídico aplicable al demandante, es la Convención Colectiva Petrolera y determinada la inherencia y conexidad de las co-demandadas STIACA y BITOR, tenemos que el trabajador prestó sus servicios para las empresas, en los mismos términos señalados por las partes, como Operador de planta A, desde el 29 de octubre de 2002 hasta el 15 de junio de 2004, (fecha del despido -que no quedó demostrado que fuese justificado-). En este sentido, de las pruebas ya analizadas, en especial, de los recibos de pago, que rielan a los folios 42 al 45, queda establecido que para el último mes efectivamente laborado por el trabajador, éste devengaba un salario básico diario de Bolívares Bs. 39.040,00; tal y como fue alegado en el libelo de demanda ; un salario normal diario de Bolívares Bs.43.198,86 cuya cantidad se evidencia de los dos últimos recibos de pago recibidos por el actor que totalizan Bolívares Bs. 1.295.966,00, que divididos entre 30 días resultan el salario normal diario ya indicado. En lo que respecta al salario integral, éste se deduce del salario normal diario más la alícuota correspondiente al bono vacacional y las utilidades. Al respecto, tomando en consideración la fecha de culminación de la relación de trabajo, -durando la relación laboral de un año, once meses y veintiséis días- y la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera 2002-2004, al demandante en derecho le corresponde el pago de 45 días de salario básico por concepto de bono vacacional. Siendo el salario básico de Bolívares Bs.39.040 resulta la cantidad de bolívares Bs. 1.756.800,00, divididos entre 365 días da la alícuota de Bolívares Bs. 4.813,15. En lo que respecta a la alícuota de utilidades debe tomarse en cuanta que a los trabajadores petroleros se les cancela el 33,3 % del salario, que es la cantidad de Bs. 14.398,18. De tal manera que el salario integral es la cantidad de Bs.62.610,19. En conclusión las bases salariales para el cálculo de las Prestaciones Sociales son las siguientes: - Salario Básico: Bs. 39.040,00, que equivalen a 39,04 Bs. F. - Salario Normal: Bs. 43.198,86, que equivalen a 43,20 Bs. F. - Salario Integral: Bs. 62.410,19, que equivalen a 62,41 Bs. F. Establecidas las bases salariales anteriores, al término de la relación de trabajo le corresponde al trabajador que se le paguen los siguientes conceptos y cantidades, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera 2002-2004: Preaviso: De conformidad con lo establecido en la Cláusula 9 Literal a; 30 días por el salario normal de 43,20 Bs. F., da la cantidad de 1.296,00 Bs. F. Antigüedad Legal: De conformidad con lo establecido en la Cláusula 9 Literal b; 60 días por el Salario Integral Diario de 62,41 Bs. F., da la cantidad de 3.744,60 Bs. F. Antigüedad Adicional: De conformidad con lo establecido en la Cláusula 9 Literal c; 30 días por el Salario Integral Diario de 62,41 Bs. F., da la cantidad de 1872,3 Bs. F. Antigüedad Contractual: De conformidad con lo establecido en la Cláusula 9 Literal d; 30 días por el Salario Integral Diario de 62,41 Bs. F., da la cantidad de 1872,3 Bs. F. Vacaciones Pendientes: En relación a este concepto el actor reclama la cantidad de 60 días con respecto a un mismo período indicando “…02-2.2.003 y 02-03…”. Sin embargo, considera esta Alzada que proceden 30 días por el período laborado que multiplicados por el Salario Normal Diario de 43,20 Bs. F., ya establecido da la cantidad de 1296,00 Bs. F. Bono Vacacional: Le corresponde al actor la cantidad de 30 días por este concepto, multiplicados por el salario básico de 39,04 Bs. F.; lo cual arroja la cantidad de 1171,20 Bs. F. Utilidades: En relación a las utilidades el actor reclama la cantidad de 230 días correspondientes a un mismo período 2003-2004; Sin embargo, considera este Tribunal que proceden 120 días del período mencionado, que multiplicados por el Salario Normal Diario de 43,20 Bs. F., ya establecido, da la cantidad de 5.184,00 Bs. F. Ahora bien, de acuerdo a las pruebas ya analizadas, cursa a los folios 165 al 171, donde se demuestra el pago por dicho concepto, es decir, pago de las utilidades correspondientes a los períodos 2002-2003, en las cantidades de: - Año: 2002: Bs.668.573,14, que equivalen a 668,60 Bs. F. - Préstamo a descontar de utilidades 2003: Bs. 2.000.000, que equivalen a 2000 Bs. F. - Año 2003: Bs. 870.321,40, que equivalen a 870,32 Bs. F. Las anteriores cantidades se reflejan como parte de pago del referido concepto, y totalizan la cantidad de 3538,92 Bs. F.; cantidad ésta que debe deducirse de la cantidad reclamada; esto es, 5.184,00 Bs. F. En conclusión, tenemos 5.184,00 Bs. F. - 3538,92 Bs. F = 1645,08 Bs. F., que deberá cancelar la empresa STIACA y solidariamente la empresa BITOR al actor por concepto de utilidades. Ahora bien, de acuerdo a la distribución de la carga de la prueba, el actor no probó los hechos alegados por él en relación a las condiciones del trabajo realizado durante las horas extraordinarias, por lo tanto no procede lo reclamado en cuanto a éste concepto. Indemnización por terminación anticipada de contrato: Por este concepto le corresponde al actor la cantidad de 133 días, que multiplicados por el salario normal diario de 43,20 Bs. F, totalizan la cantidad de 5745,60 Bs. F. Las cantidades por los conceptos ya enunciados, suman la cantidad de dieciocho mil seiscientos cuarenta y tres con ocho céntimos Bolívares Fuertes (18.643,08 Bs. F), cantidad esta que adeuda la empresa STIACA y solidariamente la empresa BITOR al trabajador, más los intereses sobre las prestaciones sociales e intereses moratorios, calculados desde la terminación de la relación laboral: 15 de junio de 2004, hasta la ejecución del fallo; para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, que deberá ser realizada por un único perito, el cual será designado por el Tribunal competente. Respecto a la indexación solicitada, la misma procederá en caso de incumplimiento voluntario del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por lo anterior, es por lo que este Tribunal, considera que debe prosperar el recurso de apelación, propuesto por la parte actora y se revoca la sentencia recurrida en los términos ya expresados. Así se decide. DECISIÓN Por tales razones este Tribunal Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: 1.) Con Lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado Ramón Ramírez, apoderado judicial de la parte demandante. 2.) Se Revoca la decisión publicada el veinticinco (25) de octubre de 2007 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. 3.) Parcialmente Con Lugar la Demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales, demás conceptos laborales e indemnización por enfermedad profesional incoara el ciudadano JHONATHAN CERRADA VELÁSQUEZ contra la empresas SRVICIOS TÉCNICOS INDUSTRIALES ANACO 81, C.A. (STIACA) Y BITUENES DEL ORINOCO, S.A. (PDVSA-BITOR); en consecuencia, se ordena a la empresa STIACA y solidariamente a la empresa PDVSA-BITOR, pagarle al demandante, ya identificado, la cantidad de dieciocho mil seiscientos cuarenta y tres con ocho céntimos Bolívares Fuertes (18.643,08 Bs. F), por los conceptos discriminados en la parte motiva del presente fallo,más los intereses sobre prestaciones sociales e intereses de mora de acuerdo a lo expresado en la experticia complementaria del fallo. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión. Se acuerda notificar a las partes y a la Procuradora General de la República de la presente decisión, y de la decisión proferida en primera instancia. Se advierte a los mismos, que una vez que conste en autos dichas notificaciones, podrán interponer dentro del lapso legal, el recurso correspondiente. Líbrense los carteles y Oficio para la notificación. Se ordena notificar de la presente decisión al Tribunal de la causa. Líbrese lo conducente. Remítase el expediente a su Tribunal de origen en su oportunidad. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dado, firmado y sellado en la sala de este despacho a los ocho días del mes de enero de 2008. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación. La Jueza Superior Abg. Petra Sulay Granados El Secretario(a) En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, Conste El Secretario(a). ASUNTO: NP11-R-2007-000210