TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL
ESTADO MONAGAS

Maturín, doce (12) de Febrero de 2008

PRINCIPAL: NP11-L-2007-00072
ASUNTO: NP11-R-2007-000218
SENTENCIA DEFINITIVA
Celebrada, la audiencia oral y pública, este Tribunal de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se permite precisar lo siguiente:
PARTE DEMANDANTE: El ciudadano CESAR EUGENIO FIGUERA SULBARAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No.13.553.053, representada por el ciudadano abogado JESÚS FIGUERA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el n° 46.025 y este domicilio.
PARTE DEMANDADA: Las empresas PROSEGUROS, S. A. y VIGILANCIA LOS GAVILANES, C. A., cuyo apoderado judicial es el abogado JUAN PARRA, inscrito debidamente en el INPREABOGADO bajo el n° 23.223 y de este domicilio.
MOTIVO: Apelación ejercida, contra sentencia definitiva dictada en Primera Instancia de Juicio.
Suben a esta Alzada, actuaciones provenientes del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, por recurso de apelación ejercido por el abogado Jesús Figuera, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la Sentencia Definitiva publicada en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2007, mediante la cual se declaró, con lugar la defensa de falta de cualidad opuesta por la co-demandada PROSEGUROS, S. A. y parcialmente con lugar la demandada contra VIGILANCIA LOS GAVILANES, C. A., propuesta por la parte accionante en juicio, ciudadano CESAR EUGENIO FIGUERA SULBARAN, contra las empresas PROSEGUROS, S. A. y VIGILANCIA LOS GAVILANES, C. A., por cobro de prestaciones sociales.
Dentro de la oportunidad legal, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso el recurso ordinario de apelación, el Tribunal a quo, mediante auto de fecha 06 de noviembre de 2007, oyó dicho recurso, en ambos efectos, ordenando la remisión del presente asunto a los Tribunales Superiores del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, el cual es recibido en fecha 07 de noviembre de 2007, vista la distribución realizada ante esta Alzada, en virtud de la constitución de este Tribunal Superior Segundo; en fecha cinco (05) de diciembre del mismo año, se recibió, el presente asunto y se avoca al conocimiento de la causa esta Alzada, ordenándose la notificación de las partes para la prosecución de la causa al quinto (5to.) día hábil a la constancia en autos de la última notificación. Cumplidos como fueron los extremos de ley, se procedió a fijar la respectiva audiencia oral y publica para el día 25 de enero de 2008, observándose que en fecha 24 de enero de 2008, corre inserto al folio 19 del expediente, auto motivado mediante el cual se difirió la audiencia para el día 01 de febrero de 2007 a las 9:30 a. m., procediéndose efectivamente a la celebración de la misma; todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, compareciendo a dicho acto, tanto la parte demandante recurrente como la parte demandada recurrida, declarando esta Alzada en esa misma oportunidad, con lugar el recurso de apelación propuesto, en consecuencia se pasa a reformar la decisión dictada por el Tribunal recurrido, sin lugar la demanda intentada contra la empresa PROSEGUROS, S. A., con lugar la demanda contra la empresa VIGILANCIA LOS GAVILANES C. A., el Tribunal pasará a revisar los cálculos correspondientes.
Limites de la Controversia
El demandante alega en su demanda que comenzó a prestar servicios para la demandada VIGILANCIA LOS GAVILANES C.A., el día 11 de abril de 2006, con el cargo de vigilante, que cumplía un horario mediante un rol de guardias, comprendida en tres turnos de ocho horas cada uno, cumplidas tanto en el refugio de la empresa PROSEGUROS S.A., ubicada en la población de Punta de Mata y en la avenida Fuerzas Armadas, hasta el 23 de marzo de 2007, cuando fue despedido. Que devengaba un salario de Bs. 800.000,00 mensuales y por cuanto el patrono le canceló la prestaciones sociales incorrectas, demanda la diferencia de prestaciones sociales prestación de antigüedad, indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas; bono vacacional, utilidades fraccionadas; tiempo de viaje, bono de transporte; bono nocturno e intereses sobre prestaciones sociales.
La parte demandada no compareció a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar y la codemandada PROSEGUROS S.A., alegó la falta de cualidad para sostener el juicio, por cuanto sus actividad era diferente que la realizada por la codemandada VIGILANCIA LOS GAVILANES C.A., y esta alegó que la reclamación era exagerada y que el Tribunal determinara cuanto le correspondía al actor, si hubiere lugar a una diferencia de prestaciones sociales.
Alegaciones Hechas por el Recurrente Demandante:
El apoderado de la parte demandante recurrente, argumentó, que los motivos por los cuales recurría ante esta Alzada, se debía a los derechos violentados en la sentencia proferida en primera instancia, y a la irrenunciabilidad de los derechos que tiene el ex -trabajador, expresados tanto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A tal efecto explica que la Juzgadora de Primera Instancia en función de juicio, se apartó no acató y violentó la Jurisprudencia dictada en fecha 14 de octubre de 2004, en Sala de Casación Social por el Tribunal Supremo de Justicia, siendo dicha sentencia de estricto acatamiento y cumplimiento para todos los Jueces de la República, por su carácter vinculante para todos ellos, refiriéndose a que dicha jurisprudencia trata, de la forma como debe llevarse el juicio en caso de una admisión de los hechos en fase de prolongación, específicamente en audiencia preliminar; y que el Juez de juicio debe verificar, si se cumplen o no los requisitos de la confesión ficta, revisando si la petición del demandante es o no contraria a derecho o si el demandado probo algo que lo favoreciera, en el caso concreto apuntó, que la demandada no probó, por lo que el Tribunal recurrido actuó de manera flagrante violentando la referida Jurisprudencia.
Que la jueza a quo, en su sentencia indica que le correspondía al demandante demostrar los hechos alegados en el libelo de su demanda, y no a las demandadas, a quien le correspondía la carga de la prueba y por ende demostrar los hechos de los pagos efectuados, demostrar que de la vía de Maturín a Punta de Mata no existen treinta (30) kilómetros, que no le correspondía bono nocturno al demandante, tiempo de viaje y bono de transporte, cosa que no demostró la demandada recurrida, todo ello en virtud de la admisión de los hechos y la jurisprudencia antes mencionada.
Que en el momento de la prestación del servicio, el trabajador sabía o estaba en conocimiento que la empresa no tenía transporte, por lo que no podía reclamar ningún derecho, ya que había aceptado trabajar en esas condiciones, acotando que está probado que el demandante si trabajó los horarios nocturnos.
En cuanto a los conceptos como bono nocturno, tiempo de viaje y bono de transporte, el tribunal de la recurrida, esgrime que estos conceptos están enmarcados en unos hechos negativos absolutos y que así haya operado la confesión ficta, le correspondía al demandado demostrar esas pretensiones cosa que no es así, ya que no existen tales hechos negativos absolutos, ya que se debe tomar en cuenta es la forma como se de contestación a la demanda, y esta no contestó. Por todo lo expuesto solicitó se declarase con lugar el presente recurso y declarase nula la sentencia recurrida.
Alegaciones hechas por la Demandada:
Por otro lado, arguyó el apoderado judicial de la parte demandada, que se discute una diferencia de prestaciones sociales, que la pretensión de la parte actora supera lo posible, ya que en su decir, no puede ser que por once meses laborados se pretenda obtener once (11) millones de bolívares, que no se explica como obtuvo el salario integral, alegó la falta de cualidad para con la empresa PROSEGURO, S. A., que VIGILANCIA LOS GAVILANES, canceló todos los conceptos demandados, que no existe ningún derecho vulnerado, por lo que solicitó se confirmara lo relativo a la falta de cualidad alegada por parte de la empresa PROSEGUROS, S. A., y que determine la Presente Alzada lo relativo a los cálculos presentados por la empresa VIGILANCIA LOS GAVILANES, C. A.
DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN
De las Pruebas del Demandante:
En cuanto a la invocación hecha por la parte actora en su capitulo I, los mismos fueron valorados en su oportunidad, así se decide.
En su Capitulo marcado II, promueve documentales marcadas letra “A”, Rol de Guardias, las cuales rielan a los folios del 41 al 53. Conforme a la leyenda que se desprende de las referidas documentales, los marcados en círculos fueron jornadas laboradas en la empresa PROSEGUROS S. A., y las que no tienen círculo fueron laboradas en Potrerito, así mismo, el ex trabajador efectivamente cumplía con jornadas de guardias que eran de ocho (08) horas; visto que la parte contraria en el debate probatorio en fase de juicio, no realizó observación alguna, las misma quedan incorporadas al proceso y se les otorga todo el valor probatorio que emergen de ellas, es decir, queda probado para esta alzada conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el hecho de las horas laboradas y los lugares donde ejercía las labores de vigilancia. Así se determina.
Promueve documental de Nomina General de Pago y/o Recibos de Pagos. Al respecto de esta documental la parte demandada no ejerció observación alguna, por lo que queda igualmente incorporada al proceso, estas documentales cursan a los folios del 54 al 69 marcadas letra “B”, se les da pleno valor probatorio conforme a la artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se evidencia que efectivamente la empresa VIGILANTES LOS GAVILANES, C. A., cancelaba al ex trabajador quinientos bolívares fuertes (Bs. F 500,00) en unas quincenas y otras trescientos bolívares fuertes (Bs. F 300,00) arrojando un total de ochocientos bolívares fuertes (Bs. F 800,00), como salario, asimismo generó algunos días como feriados y otros como horas extras, conforme a declaración hecha en audiencia de juicio, las cuales se valoran en toda extensión probatoria, así como también, para el calculo de los conceptos generados. Así decide.
Promueve Constancia de Trabajo la cual cursa a los folios 70 y 71, marcadas letra “C” con respecto a esta prueba conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta Alzada se acoge al criterio sustentado por la jueza del a quo, en virtud de que la relación de trabajo realmente no esta contradicha, más sin embargo, se adminiculan ambas documentales con la prueba anterior en cuanto al salario devengado por el ex trabajador Así se decide.
Promueve Carta o Escrito emanado por la misma parte actora, el cual cursa al folio 72 marcado letra “D”; la cual no fue objeto de impugnación por la parte a quien se le opuso, por lo que conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que fue recibida por el jefe de grupo el 20 de octubre de 2006, que la parte actora manifiesta al patrono en ella, su inconformidad en cuanto a la falta de transporte, al tener que laborar en el refugio de Proseguros S. A., al lado de la estación de Mury PDVSA, vía Oeste Nacional de este estado Monagas, distancia esta que excede de los treinta kilómetros (30 k.m.) de distancias permitidos por la ley, por lo que concatenado con las documentales marcadas letra “A” de roles de guardias ya valoradas este Tribunal Superior le otorga todo su valor probatorio.
Promueve marcada letra “E” que riela al folio 73, esta Alzada acoge el criterio sustentado por el tribunal de la causa, ya que la relación de trabajo no fueron puntos que se debatieron en audiencia de juicio, todo lo contrario quedó bien determinado que el demandante laboraba para la empresa demandada Vigilancia los Gavilanes, C. a: Así se determina.
Promueve Recibos de Pagos de Transportes los cuales rielan a los folios del 75 al 109 del presente asunto, se determina de los mismo, que no fueron desconocido por la parte a quien se le oponen, y que fueron ratificados por el ciudadano Miguel Rojas, a los mismo no se les dá ningún valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que los mismos a juicio de este Juzgador no llegan comprobar el monto que pagaba el actor por su traslado al sitio de trabajo.
Promueve Carta de Despido suscrita por parte de la demandada VIGILANCIA LOS GAVILANES C. A., marcada letra “G” riela al folio 110, la cual no fue impugnada por la parte demandada y conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prueba que el demandado fue despedido injustificadamente al no señalar en la misma las causas del despido.
Promueve documental marcada letra “H” que riela al folio 111, liquidación por terminación de servicio, la presente documental se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y demuestra que efectivamente al ciudadano Cesar Figuera parte actora, se le cancelaron unas prestaciones sociales mediante cheque emitido por el Banco de Venezuela, no obstante a ello, el presente asunto trata de unas diferencias de prestaciones sociales, las cuales fueron alegadas por la parte actora y debían ser desvirtuadas por la parte a quien se demandada, la misma solo determina que se le cancelaron prestaciones sociales al actor y que esta alzada visto su dispositivo del fallo pasará a determinar en su oportunidad en esta misma sentencia. Así se determina.
Promueve Estado de Cuenta de cuenta ahorro n° 0134-0866-15-8661052911 desde el 01/12/2006 al 31/12/2006 de fecha 26/03/ 2007, la cual marca letra “I” que riela al folio 112, emitidas por el Banco Banesco, conforme al artículo 10 de Ley Organica Procesal del Trabajo no se le da ningún valor probatorio por cuanto por ser un documento emanado de tercero no fue ratificado conforme a la ley procesal.
.Promueve Estado de Cuenta de cuenta ahorro n° 275-000657-7 desde el 01/03/2007 al 26/03/2007 de fecha 26/03/ 2007, la cual marca letra “J” que cursa al folio 113, conforme al artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se le da ningún valor probatorio por cuanto por ser un documento emanado de tercero no fue ratificado conforme a la ley procesal.
Promueve el Calculo del Fideicomiso, marcado letra “K,” cursa al folio 114, con lo cual la parte actora pretende demostrar la antigüedad devengó al terminar la relación laboral, que valora este Tribunal conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no ser impugnado por la parte demandada.
Promueve marcada letra “L” riela al folio 115 y 116, pago de intereses y bono nocturno, observa este Juzgador, que le fueron cancelados beneficio de bono nocturno e intereses devengado por su relación laboral, las cuales igualmente pasara a determinar esta Alzada, su procedencia en derecho. Así se decide.
Corre inserta al folio 117 documental marcada UNICO la cual se observa que es la misma prueba marcada letra E, la cual ya fue valorada por este Tribunal Superior. Así se decide.
Promueve Prueba de informe al Banco Banesco a los fines de que informe sobre la cuenta de Ahorro N° 275-000657-7, pertenece al ciudadano CESAR EUGENIO FIGUERA SULBARAN, titular de la cédula de Identidad N° V- 13.553.0253. Quien depositó en dicha cuenta de ahorro en fecha 15-03-2007, la cantidad de Bs. 484.538,46 y cual fue el concepto de ese depósito. Asimismo, solicita se oficie al Banco de Venezuela para que informe: 1) Si la cuenta de Ahorro N° 0134-0866-15-8661052911, pertenece al ciudadano CESAR EUGENIO FIGUERA SULBARAN, titular de la cédula de Identidad N° V- 13.553.0253. 2) Quien depositó en dicha cuenta de ahorro en fecha 05-12-2006, la cantidad de Bs. 1.751.200,00 y cual fue el concepto de ese depósito. Se hace la misma observación anterior. Esta Alzada se acoge al criterio sustentado por el a quo, en virtud de que la prueba no fue traída al proceso, es decir, no consta respuesta alguna, por lo que al no haber prueba alguna no puede haber valor. Así se determina.
En cuanto a lo peticionado al Director del Terminal de Maturín para que informe cuanto debe pagar un pasajero desde esta ciudad de Maturín hasta la población de Punta de Mata del Estado Monagas; se observa su respuesta al folio 194, al no ser impugnada se le da valor probatorio y comprueba el pasaje de esta ciudad a Punta de Mata es la suma de Bs. 5.000,00.
Promueve Inspección Judicial a los fines de medir el kilometraje que hay desde la Plaza el indio de esta ciudad de Maturín, hasta el refugio de la empresa Proseguros S.A., observa este Juzgador que la misma no fue admitida por el Tribunal de Primera Instancia, por considerarla improcedente fundamentándose en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de no cumplir con los extremos exigidos en el artículo antes mencionados, por lo que al haber falta de prueba no hay nada que valorar. Así se determina.
Promueve exhibición de documentos; en las nóminas de pagos comprendida desde el 11-04-2006 hasta el 23-03-2007, en los Roles de Guardias que efectúan los trabajadores desde el día 11-04-2007 hasta 23-03-2007. Memorando emitido por el ciudadano Jesús Tovar Jiménez, en su carácter de Director de la empresa Vigilancia Los Gavilanes, C. A. Pasa este Tribunal a valorar los mismos y visto que realmente no fueron exhibidos por la parte a quien se le opuso la prueba, mas sin embargo fueron plenamente reconocidas las instrumentales y constan en las actas procesales, quedan firmes y reconocidos en toda su extensión probatoria. Así se determina.
Promueve Prueba de testigos, del ciudadano Miguel Rojas Marín, a los fines de que ratifique los recibos de pago de transporte. Esta prueba se adminicula con la prueba marcada letra “F”, así se termina.
De las Pruebas aportadas por la parte Demandada:
Promueve marcadas letra “A” legajo de diez (10) folios en original contentivos de recibos de nomina, desde el mes de mayo 2006 hasta el 31 de febrero de 2007, que cursan a los folios del 121 al 130. Estos documentos de pagos promovidos a su vez por la parte actora en juicio, los cuales ya fueron valorados, se les otorga el mismo valor probatorio y se pasará a determinar los cálculos respectivos.
Promueve en legajo de tres folios marcados letra “B” que cursan a los folios 131, 132 y 133 carta y planilla de liquidación de prestaciones sociales. Al respecto debe señalarse que fueron igualmente promovidas por la parte actora la cuales marcó letra “G” y “H” ya valoradas. Así se decide.
Promueve constante de tres (03) folios útiles, documentales que marca letra “C” y “D”; sobre comunicación dirigida al ex trabajador de fecha 30/03/2007, las cuales al a los folios 134 al 139. En relación a esta prueba vale destacar que la empresa procedió a pagarle las prestaciones sociales al trabajador, por lo que los referidos cálculos serán verificados por este Tribunal Superior para determinar si los mismos fueron calculados de manera correcta o por el contrario existe diferencia alguna. Así se determina.
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR
A continuación este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la defensa de falta de cualidad que alegó en su oportunidad la codemandada PROSEGUROS, S. A., y a tal efecto observa:
En la oportunidad procesal el apoderado de la codemandada PROSEGUROS S.A., promovido la falta de cualidad de su representada para sostener el juicio; y este Tribunal observa de las actas procesales y de la revisión hecha al video de la audiencia de juicio, que la actividad que desarrolla la codemandada es de seguros y por tanto se rige por el Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, que establece en su artículo 2 que “solo las personas regidas por este Decreto-Ley, podrán utilizar las palabras seguros y reaseguros” y el artículo 2° del referido Decreto indica: “Solo las personas regidas por este decreto – ley, podrán utilizar las palabras seguros y reaseguros”; y el mismo Decreto Ley en su artículo 1, dice: “El presente Decreto Ley regula la actividad aseguradora, reaseguradora, de producción de seguros, de reaseguros y demás actividades conexas”.
Ley Orgánica del Trabajo, establece:
Artículo 55. “No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.
No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.
Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiendo por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

Por su parte, el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Artículo 22. Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

a) Estuvieren íntimamente vinculados,

b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

c) Revistieren carácter permanente.

Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n° 252, del 01 de marzo de 2007, con ponencia de la Magistrado Carmen E. Porras, dejo establecido: en relación a la conexidad dejo establecido establecido: “se colige que una obra es inherente o conexa con la labor desempeñada por el contratista en caso de que estuviere íntimamente vinculada con la actividad que éste desarrolla en una fase indispensable para el proceso, y se ejecute como consecuencia de dicha actividad, además de que constituya la mayor fuente de lucro para el contratista”.
El Tribunal conforme a lo anterior y tomando en consideración que la codemandada PROSEGUROS S.A., que se rige por el Decreto Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, por lo que su actividad no es conexa no inherente a la actividad realizada por la codemandada VIGILANCIA LOS GAVILANES C.A., declara que la empresa PROSEGUROS C.A., no tiene ninguna obligación derivada de la Ley Orgánica del Trabajo con el demandante y consecuencia de ello declara con lugar la defensa de falta de cualidad de dicha empresa para sostener el juicio. Así expresamente se declara.
De seguidas este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto y a tal efecto observa:
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:
“Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.
El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.
La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.
En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado”.

En lo relativo a la admisión de los hechos tanto en la fase de la instalación de la audiencia preliminar, como en una de las prolongaciones, la Sala de Casación Social se ha pronunciado de la manera siguiente:

“Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A. )

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece. (Sentencia de fecha 15 de Octubre de 2004,. Ricardo Pinto vs. Panamco de Venezuela S.A., con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena)”

En el caso de autos, la demandada VIGILANCIA LOS GAVILANES C.A., no compareció a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, y en la etapa del proceso en el Tribunal de Juicio no probó, nada que le favorezca, y conforme a aservo probatorio que cursa en las actas procesales, el cual fue analizado por este Juzgador, la petición del demandante no es contraria a derecho, siguiendo esta Alzada los parámetros de la sentencia de la Sala de Casación Social indicada ut supra, la cual es acogida conforme a la artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración además de lo ya anteriormente citado, que los derechos de los trabajadores son irrenunciables conforme al artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluye que la demanda de autos debe ser declara con lugar, en cuanto se refiere a VIGILANCIA LOS GAVILANES C.A. y en consecuencia de ello esta debe pagar al actor los conceptos reclamados en el libelo de la demanda con los montos siguientes:
Prestación de Antigüedad, 15 días que suman Bs. 484,60, lo que equivale a Bs. 484.583,10, antiguos
Indemnización del artículo 125 de la Ley Organica Procesal del Trabajo, el patrono-demandado le canceló al trabajador la suma de Bs.1.600.000,00, equivalente a Bs. 1.600 fuertes, pero ha debido cancelarle la suma de Bs. 2.066.666,40, es decir, 2.06,70 bolívares fuertes, y en consecuencia le adeuda una diferencia de Bs. 466,70, lo que equivale a Bs. 466.666,40 antiguos.
Indemnización sustitutiva del preaviso, 15 días, Bs. 400,00, equivalente a Bs. 400.000,00 antiguos.
Vacaciones fraccionadas, el patrono le canceló la suma de Bs. 366.666,67, equivalente a Bs. F. 366,70, siendo conforme a la ley la suma de Bs. 444.201,23, equivalentes a Bs. F. 444,20, lo cual arroja una diferencia de Bs. 77,53, equivalente a Bs. 77.534,56 antiguos
En cuanto al Bono Transporte, en el mes de junio de 2006, Bs. 5,00 equivalente 5.000 bolívares antiguos por 2 = 10,00 antiguos Bs. 10.000 X 11días laborados durante el mes 110,00 antiguos 110.000,00
mes de julio 9 días laborados igual Bs. 45,00 antiguos 45.000
en el mes de agosto de 2006 por 11 días es igual Bs. 110, 00 equivalentes a Bs. 110.000 antiguos
mes septiembre 2006 por 16 días es igual a Bs. 160,00; antiguos 160.000
mes de octubre de 2006 por 12 días laborados 120,00 antiguos 120.000
mes de noviembre de 2006 por 13 días laborados 130.00 antiguos 130.000
mes de diciembre de 2006 por 15 días laborados 150,00 antiguos 150.000
mes de enero de 2007 por 09 días laborados 90,00 antiguos 90.000
mes de febrero de 2007 por 8 días laborados 80.00 antiguos 80.000
mes de marzo de 2007 por 09 días laborados 90.00 antiguos 90.000
Para un total de 1.085,00 antiguos 1.085.000
Bono de Nocturno, mes de junio 26,66 x 30% = 7,99 x 11 días = 87,99 antiguos 87.999,97.
mes de julio 9 días laborados igual Bs. 71,99, equivalentes a Bs. 71.999,91 antiguos;
en el mes de agosto de 2006 por 11 días es igual Bs. 87,99 equivalentes a Bs. 87.999,97antiguos
mes septiembre 2006 por 16 días es igual a Bs. 127,99; antiguos 127.999.96
mes de octubre de 2006 por 12 días laborados 95,99 antiguos 95.999,88
mes de noviembre de 2006 por 13 días laborados 103.99 antiguos 103.999,97
mes de diciembre de 2006 por 15 días laborados 119.99 antiguos 119.999,85
mes de enero de 2007 por 09 días laborados 71.99 antiguos 71.999,99
mes de febrero de 2007 por 8 días laborados 63,99 antiguos 63.999,98
mes de marzo de 2007 por 09 días laborados 71.99 antiguos 71.999,91
Para un total de 903,99 antiguos 903.999,31
En cuanto al Tiempo de Viaje tenemos que en el mes de junio de 2006, Bs. 26,66 antiguos 26.666,66 entre 8 horas = 3,33 antiguos 33.333,33 entre 2 = Bs. 6,66 antiguos 6.666,66 por 11 días 73,33 antiguos 73.333,26
En el mes de julio mes de julio 9 días laborados igual 6,66 antiguos 6.666,66 equivalentes a Bs. 59.99 antiguos 59.999,99;
mes de agosto 11 días laborados igual Bs. igual 6,66 antiguos 6.666,66 equivalentes a Bs. 73.33 antiguos 73.333,26
mes septiembre 2006 por 16 días es igual a Bs. 106,66; antiguos 106.666,66
mes de octubre de 2006 por 12 días laborados 79,99 antiguos 79.999.92
mes de noviembre de 2006 por 13 días laborados 86,66 antiguos 86.666,58
mes de diciembre de 2006 por 15 días laborados 99,99 antiguos 99.999,99
mes de enero de 2007 por 15 días laborados 99,99 antiguos 99.999,99
mes de febrero de 2007 por 8 días laborados 53,33 antiguos 53.333,28
mes de marzo de 2007 por 09 días laborados 59.99 antiguos 59.999,94
Para un total de 693,43 antiguos 693.432,72.
Las cantidades anteriores suman TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. 3.691,21), que equivalen a TRES MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS QUINCE CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 3.691.215,99).
DECISION
En fuerza de las consideraciones anteriores, éste Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación propuesto, por la parte demandante recurrente.
SEGUNDO: SE MODIFICA la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de octubre de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
TERCERO: SIN LUGAR la demanda intentada contra la codemandada PROSEGUROS C.A.
CUARTO: CON LUGAR la demanda propuesta contra la empresa VIGILANCIA LOS GAVILANES C. A., que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES interpuso el ciudadano CESAR EUGENIO FIGUERA SULBARAN.
Como consecuencia de lo anterior, se condena a la codemandada VIGILANCIA LOS GAVILANES, S.A., a pagar al demandante CESAR EUGENIO FIGUERA SULBARAN, la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. 3.691,21), que equivalen a TRES MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS QUINCE CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 3.691.215,99), por concepto de diferencia de prestaciones sociales.
Se ordena la corrección monetaria y el pago de los intereses de mora conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Se condena en costas a la codemandada VIGILANCIA LOS GAVILANES C.A., conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Tribunal de origen.
Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la publicación de la presente decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los doce (12) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
El Juez Segundo Superior
Abg. Nohel Alzolay
La Secretaria,
Abog. Patricia Arostegui
En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.
La Secretaria,

Abog. Patricia Arostegui