REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 198º y 149º Exp. N° 3139. A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTE: CARLOS MARIN VALERIO, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 15.044.174. ABOGADO: DAVID JOSÉ OSUNA, en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Número N° 100.665. RECURRIDA: POLICIA DEL ESTADO MONAGAS. ABOGADO: JINA GONZÁLEZ JIMENEZ, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 115.721 en su carácter de representante de la Procuraduría General del estado Monagas. ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente: 1.- En fecha 16 de Diciembre de 2000, comenzó a prestar sus servicios como Funcionario Policial en la Policía Estadal del estado Monagas, prestando sus servicios en el Hospital Darío Márquez, Caripito, Municipio Bolívar del estado Monagas, cumpliendo un horario de trabajo de dos días laborados por dos días de descanso en un horario administrativo de 8:00 Am a 12:00 M y de 2:30 Pm a 5:00 Pm. 2.- En fecha 25 de Julio de 2006, aproximadamente a las 12:30 M, se encontraba con el funcionario Dioner Guerrero, en el sector el Rincón de Caripito, en la cual se accidentaron, llegando luego el mecánico y arreglando el vehículo y fueron atacados y amenazados de muerte con armas de fuego, por dos ciudadanos obligándolos a abordar el auto sino los mataban, luego se apersono una comisión de la Policía del estado Monagas, en la cual le solicitaron que bajaran del vehículo, los revisaron así como al vehículo encontrando el arma de fuego y una bolsa que los ciudadanos traían consigo, luego fueron trasladados al Comando de la Policía del Estado. 3.- En fecha 27 de Julio de 2006, fueron presentados ante el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, y este ordeno su libertad inmediata, según expediente N° NP01-P-20060001691. 4.- En fecha 30 de Noviembre de 2006, el Director de la Policía del estado Monagas, solicita a la Dirección de Recursos Humanos, realizar la apertura de un Procedimiento Disciplinario de Destitución en su contra, por los hechos ocurridos en fecha 25 de Julio de 2006, en la cual la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, realizo la debida formulación de los cargos, posteriormente presento sus alegatos de defensa y en fecha 05 de Febrero de 2007, fue notificado del acto de destitución de fecha 26 de Enero de 2007, por lo que considera una violación del articulo 86 ordinal 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el articulo 11 y 33 ordinal 5 ejusdem. 5.- Que interpone el presente recurso por que existe violación del articulo 49 ordinal 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y del articulo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Publica por lo que solicita se le reincorpore en su puesto de trabajo y se revoque la suspensión que le fue dictada. La parte recurrida dio contestación a la demanda alegando lo siguiente: 1.- Que el recurrente ingreso a la Policía del estado Monagas, en fecha 16 de Diciembre de 2000, mediante un nombramiento sin que su ingreso estuviera precedido por algún concurso publico, como lo dispone la Ley del Estatuto de la Función Publica y la Constitución de la Republica, por lo que considera esa representación que el recurrente no es funcionario de carrera y que carece de de cualidad para pretender mediante querella funcionarial la reincorporación en el cargo que venia desempeñando, como los salarios dejados de percibir y que se le reconozca como funcionario publico de carrera. 2.- Que el recurrente ingreso a la Dirección de la Policía del estado Monagas, el 16 de Diciembre de 2000, con el cargo de Agente Policial y que nunca se verifico ni el concurso y consecuencialmente el nombramiento, por lo que la pretendida reincorporación y pago de los salarios no debe prosperar, que debería ser declarada Inadmisible de conformidad con lo establecido en el articulo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 3.- Niega, rechaza y contradice que se haya violado el derecho a la presunción de inocencia. 4.- Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la deducida pretensión del accionante. 5.- Niega, rechaza y contradice el alegato formulado por el querellante respecto al procedimiento administrativo instaurado ya que este es independiente de la causa penal. 6.- Niega todas y cada una de las pretensiones del recurrente y solicita se declare Inadmisible el recurso de nulidad interpuesto y en caso de no acordar la causal de Inadmisibilidad, solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto. SEGUNDO: De las Pruebas: La parte recurrente promovió las siguientes pruebas: 1. -Ratifica y hace valer los documentos y anexos acompañados con el libelo de la demanda. 2. Promueve y hace valer diploma que lo acredita que cumplió con todos los requisitos exigidos para optar al cargo de funcionario público de carrera (agente policial). 3. Promueve y hace valer documento donde se le otorga ascenso como funcionario policial. 4. Promueve y hace valer documento donde la Administración Pública incluye a su representado y a su núcleo familiar como beneficiario del servicio médico asistencial. 5. Solicita, se oficie al Director de la Policía del estado Monagas, que informe con copia simple del libro de novedades diarias de la Comisaría de Caripito, si el nombre de su representado aparece anotado como de servicio desde la fecha del 15 de julio del 2006 hasta el 25 del mismo mes y año. 6. Solicita se oficie al Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, a los fines de que informe si el expediente No. NP01-P-2006-001691, a los fines de que indique el estado en que se encuentra la causa o si se encuentra sentenciado. La parte recurrida promovió las siguientes pruebas: 1. Promueve copia fiel y exacta del documento de fecha 16 de diciembre de 2000 por el cual fue designado el agente policial. 2. Promueve expediente administrativo disciplinario de destitución, correspondiente al ciudadano Carlos Marín Valerio. 3. Promueve copia de sanción disciplinaria que le fue impuesta en fecha 17 de enero de 2001, al demandante por evadirse del Comando sin autorización del superior competente. TERCERO: En fecha 01 de julio de 2008, se realizó la audiencia definitiva, estando presente únicamente la Apoderada Judicial de la parte recurrida, no compareciendo la parte recurrente. La recurridas alegó lo siguiente: En el presente caso de considerar el Tribunal que no esta presente ninguna causal de inadmisibilidad concretamente en que se alegó, en virtud de que el funcionario ingresó mediante nombramiento, en el año 2000, debemos señalar insistir que la demanda sea declarada sin lugar, por las siguientes consideraciones: carece de sustento legal y es totalmente falso el argumento del recurrente, quien señala que el hecho que en sede penal fue dictado un decreto de libertad inmediata, por haber sido presentado por ante del Tribunal de control, fuera de las 48 horas a que se refiere el artículo 44 Constitucional, constituye un impedimento para que la Administración abriera un procedimiento disciplinario, que terminó con la destitución, tal alegato es incierto, por cuanto bien sabemos, la responsabilidad disciplinaria es independiente y autónoma de la responsabilidad penal que pudiera derivarse en base a un mismo hecho, conviene también señalar que el procediendo disciplinario contó previamente con una investigación preliminar que fue sustanciada con inmediatez con la ocurrencia de los hecho, con la Inspectoria General de la Secretaria de Seguridad Ciudadana, por órgano de la Comisaría de Caripito, estado Monagas, cuyo informe conclusivo detalla las circunstancias que rodearon el caso, así como las actas de entrevista por el comisario Jefe de Operaciones, quien junto a otro funcionario detuvo al hoy recurrente, cuando realizaban un patrullaje por una localidad de Caripito, es pertinente también hacer mención, con respecto a este caso, existe un precedente concretamente con el expediente No. 3098, en donde el Tribunal luego de analizado las actas del proceso determinó que el acto de destitución del funcionario que fue co partícipe con el hoy recurrente en los hechos sucedido el 25 de julio del 2006, es un acto de destitución ajustado a derecho, por las razones expuestas, y en virtud de que consta en autos el acto de destitución carece de vicios que lo afecta de nulidad, haciendo la salvedad que el recurrente pide la nulidad de dicho acto, sino que menciona que sea revocada, lo que él entiende una suspensión de cargo, cuando en realizar ha debido en todo caso atacar el acto propiamente dictado, de manera que solicitaos se declare sin lugar el recurso instaurado de no considerar el Tribunal que está presente alguna causal de inadmisibilidad. Es todo. En este estado el Tribunal pasa a dictar sentencia y habiendo hecho las consideraciones del caso, este Juzgado Superior Quinto Agrario Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, impartiendo justicia y actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA: SIN LUGAR, el recurso de nulidad e acto administrativo, intentado por el ciudadano CARLOS MARIN VALERIO. MOTIVOS DE LA DECISIÓN I De la causal de Inadmisibilidad Alegada por la Recurrida. En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la recurrida alegó la Inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto el demandante adolece de falta de legitimidad para solicitar la nulidad del acto administrativo de marras, por cuanto al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés público tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido debe señalar este Tribunal, que el recurrente ha alegado ser funcionario, por lo que debe este Tribunal además de analizar la condición funcionarial del recurrente y examinar la forma de su retiro de la Administración, para en definitiva decidir si tiene interés o no el recurrente de para intentar esta acción y por tanto si es procedente o no la causal de inadmisibilidad. II Condición Funcionarial del Recurrente Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional.” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. El Tribunal observa, que es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como funcionario de carrera. En el caso de autos, el recurrente ingresó, como señalan ambas partes el 16 de Diciembre de 2.000, por lo que en conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el ingreso a la carrera debe realizarse mediante concurso, y en vista de ello el recurrente se desempeñaba en la Administración, sin cualidad de funcionario de carrera y por tanto no goza de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. Sin embargo, al tratarse el acto mediante el cual el funcionario es retirado de la Administración de un acto de destitución que afecta de alguna manera el expediente administrativo del recurrente, considera este Tribunal que debe entrar a conocer sobre la legalidad o ilegalidad de dicho acto administrativo, ya que al habérsele impuesto una sanción al recurrente, sanción ésta que consiste en la destitución, el recurrente tendrá derecho a revisar la legalidad del acto, por cuanto en el artículo 218 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, se establece que el “ reingreso de la persona destituida estará sometida al examen previo de su expediente, tomando en cuenta su comportamiento dentro de la Administración Pública, así como la causal de destitución que produjo el egreso” y en todo caso, el reintegro sólo podrá realizarse transcurrido un año a partir de la fecha de su destitución, asunto éste que lo legitima para intentar el control del acto administrativo dictado en su contra a los fines de salvaguardar esta situación, lo que hace improcedente la excepción de Inadmisibilidad alegada por la recurrida. Así se decide III Del Acto Impugnado El recurrente solicita la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue destituido alegando que el mismo viola el artículo 49, ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en virtud del cual toda persona se presume inocente hasta que no se le demuestre lo contrario y que si tomamos en cuenta el proceso penal no existe violación de los artículos 86 ordinal 6 y del artículo 33 ordinal 3 (de la Ley del Estatuto de la Función Pública.) Encuentra quien aquí juzga, que el recurrente se refiere al hecho, de que estando acusado de la comisión de un delito se le dio la libertad de manera inmediata por el Juez de Control respectivo y que por tanto, al no haber sido encontrado culpable no podía destituírsele. Ahora bien, en un caso como el de autos, existen dos circunstancias, una la de la posible comisión de un delito y otra la de la posible comisión de una falta disciplinaria. En este orden de ideas, compete a este Tribunal examinar si en el orden disciplinario la Administración actuó ajustada a derecho, es decir, si realizó un procedimiento administrativo debido, si dio oportunidad de defensa al involucrado y si decidió en conformidad con la Ley y no de manera caprichosa o arbitraria. Al efecto encuentra el Tribunal, que el hecho de la investigación se basa en la existencia de un supuesto de hecho que debe llevar al establecimiento de una consecuencia jurídica aplicable y tales hechos se determinan en el acto de apertura de la investigación administrativa y quedan de manera categórica establecidos en la formulación de los cargos que se hicieron contra el funcionario y que constan en la formulación de los cargos que se le hiciera, al cual el funcionario realizó la debida contradicción, en el acto descargos. Además, rielan en el expediente administrativo, toda una cantidad de diligencias, actas de declaración y de entrevistas, que recogen las pruebas que instruyó la Administración para llegar a la conclusión sobre que el hecho señalado haya sido demostrado y evidentemente dando la oportunidad de probar al funcionario investigado. Por su parte, la Administración oportunamente solicitó la opinión jurídica y en base a los hechos, pruebas y esa opinión jurídica dictó el acto de destitución, el cual en su contenido se soporta en la investigación, realizada por la Administración. Ahora bien, el argumento sostenido por la parte recurrente, es que se viola el principio de inocencia porque la Juez de Control, les otorgó libertad inmediata y no los halló culpables dando a entender que habría que esperar que se concluya el proceso penal. Al efecto, se observa que la razón por la cual el Juzgado de Control, otorga la libertad inmediata es por cuanto los funcionarios ( entre ellos el recurrente) fueron presentadas pasadas las cuarenta horas que establece la Ley, lo cual, siendo un aspecto procesal del asunto, no incide ni llega a modificar la investigación y decisión administrativa y en consecuencia esos argumentos no resultan apegados a los hechos que se han sucedido, pues existiendo un debido procedimiento administrativo mediante el cual el recurrente pudo defenderse, tener conocimiento de todos los hechos, contradecirlos y hacer prueba en contrario y finalmente conocer un acto con razones de hecho y de derecho, no puede insistirse en que el acto dictado por la Autoridad Administrativo viola el principio de inocencia, porque la Juez de Control otorgó libertad plena basada en una situación procesal, propia del proceso penal, concluyendo quien aquí juzga que los planteamientos realizados por la parte recurrente y que tienden a atacar el acto administrativo impugnado son a todas luces incompatibles y por tanto hacen nugatoria la solicitud de la parte recurrente de que se anule el acto y de allí que resulta forzoso declarar sin lugar el presente recurso funcionarial. Así se decide. Quiere aclarar este Tribunal, en basa lo decidido, que si bien el acto que consta en el expediente fue uno de destitución, el recurrente ha basado sus argumentos en el hecho de haber sido suspendido, lo cual, una vez dictado el acto de destitución, se constituye en la situación jurídica del accionante, es decir no existe la suspensión del cargo sino la destitución del mismo. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la excepción de Inadmisibilidad alegada por la recurrida. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo intentado por el ciudadano CARLOS MARIN VALERIO, contra la POLICÍA DEL ESTADO MONAGAS, identificado, en contra de la decisión contenida en el Acto Administrativo de Destitución, de fecha 26 de Enero 2007, dictado por el Gobernador del estado Monagas. No hay condenatoria en costas por la especialidad del recurso de nulidad de acto administrativo, en el cual no puede contemplarse la condenatoria en costas, por tener como objeto la anulación de un acto administrativo y no gozar de la naturaleza de una demanda patrimonial. Notifíquese de esta decisión al Procurador General del Estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de la República. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Diecisiete (17) días del mes de Julio del Año Dos Mil Ocho (2.008). Año: 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Juez, Abg. Luís Enrique Simonpietri. El Secretario., Abg. Víctor Brito García. En esta misma fecha siendo las 09:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El Secretario.-