Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección Niño y el Adolescente
y Bancario Circunscripción Judicial del Edo. Monagas
Maturín, Junio (19) de dos mil Ocho.

198° y 149°


A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

DEMANDANTE: REINA MARIA ROCA PALMA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 8.379.444.

APODERADOS JUDICIALES: NORMA TINEO NAVARRO, venezolana, Abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.264

DEMANDADO: HENRY RINCON VALERIO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.010.418.

APODERADA JUDICIAL: MIREYA GUEVARA, Venezolana, Abogada en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 89.218

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO

EXP. 008699


Las actuaciones que conforman el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Norma Tineo Navarro, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Reyna M. Roca Palma, quien es la parte demandante en la presente causa que versa sobre el Divorcio Ordinario, el presente recurso es ejercido en contra de la decisión de fecha 15 de Febrero del Año 2008 emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en la cual se ordena oficiar lo conducente a la Universidad de Oriente.

En fecha Nueve de Abril del año dos mil Ocho (09-04-2008), se le dio entrada y el curso legal correspondiente. Posteriormente este Tribunal fija el termino correspondiente al décimo (10) día de despacho siguiente para que las partes presenten sus conclusiones escritas, dicho derecho fue ejercido solo por el recurrente, en fecha 08 de Mayo de 2008. Esta Alzada se reservó el lapso legal para decidir, lo cual hace en base a las siguientes consideraciones:

PRIMERA

La presente acción fue presentada por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial del Estado Monagas, quien en fecha 02 de Octubre de 2007 decretó Medida de Embargo Preventivo sobre el 50% de las prestaciones sociales, utilidades, liquidas de utilidades, bonificaciones, aguinaldos, fideicomisos, retroactivos por pagarle por distintos beneficios laborales y cualquier otro beneficio que corresponda o pueda corresponderle al demandado como trabajador de la universidad de Oriente ordenando a su vez librar oficio a dicha universidad, específicamente a la Dirección de Personal o Recursos Humanos de esa Institución, ubicada en el sector Juanico de esta ciudad de maturín del Estado Monagas a los fines de que se remita a este despacho cheques de gerencia por retenciones del 50% de los señalados conceptos o beneficios a nombre de la ciudadana Reyna María Roca Palma, o en su defecto sean enviados a nombre de ese Tribunal; fue decretada igualmente Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble constituido por una casa…

La abogada Mireya Guevara apoderada judicial de la parte demandada, en fecha 12 de Febrero del año 2008 compareció por ante el juzgado de la causa para exponer lo siguiente:

“Es el caso ciudadano juez que mi representado presta servicios en la universidad de oriente como docente y tiene 28 años de servicio, pero en los actuales momentos dicho ciudadano esta en proceso de Jubilación y en vista de que existe una medida Preventiva en cuanto a sus prestaciones, es por ello que solicito a este Tribunal solicite mediante oficio a la universidad de oriente la deducción que corresponde en cuanto al 50% del embargo como Medida Preventiva pero a partir de la fecha en que se contrajo matrimonio hasta la sentencia o en su defecto de ejecución ya que desde allí en donde nacen los derechos que reclama la parte actora”.

El Tribunal aquó, vista la solicitud que antecede pasó a pronunciarse en fecha 15 de febrero de 2008, en los siguientes términos:

“Vista la diligencia que antecede suscrita por la abogada Mireya Guevara, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 89.218, en su carácter de apoderada Judicial de la parte demandada y leído el contenido de la misma en consecuencia se ordena oficiar lo conducente a la universidad de oriente…”

En dicha acción de Divorcio se ejerció recurso de apelación por la parte accionante en contra del Auto emitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 15 de Febrero del 2008 transcrito up supra, razón por la cual se remitió el expediente a este Tribunal.

En este sentido este sentenciador evidencia que en la oportunidad correspondiente para presentar los informes en esta segunda instancia la Apoderada Judicial de la parte demandante, Abogada Norma Tineo Navarro, señaló entre otras consideraciones las siguientes:

• Omisis…Del contenido del auto impugnado de fecha 15 de Febrero del año 2008, cursante al folio 05, se observa que el tribunal se absolvió de la Instancia al no promover de conformidad lo solicitado a través de una diligencia suscrita por la abogada Mireya Guevara, apoderada de la parte demandante y no habiéndosele dado el impulso procesal correspondiente por la parte del Tribunal, en cuanto a que habiendo sido efectuada una solicitud la misma no fue acordada o admitida por parte del Tribunal, produciéndose la omisión de uno de los principios esenciales del proceso civil. Entonces mal puede el Tribunal ordenar librar lo conducente, sin que previamente la referida solicitud hubiese sido “acordada”.
• Del contenido de la diligencia de fecha 12 de febrero del año 2008 cursante al folio 04 en la solicitud formulada en la misma, la apoderada manifiesta que “su representado presta servicios en la universidad de oriente como docente y tiene 28 años de servicio que esta en proceso de jubilación y que existe una medida preventiva de embargo en cuanto a sus prestaciones y solicita que mediante oficio a la universidad de oriente la deducción correspondiente en cuanto al porcentaje del embargo como medida preventiva …”, no señala en su diligencia la solicitante la norma en la cual fundamenta su petición, ni la prueba pero es el caso que de lo pedido y del auto apelado cursante al folio 05, no existe relación alguna en primer lugar, dicha diligencia no fue acordada en conformidad, el tribunal solo se limito a decir: “…Leído el contenido de la misma. En consecuencia se ordena oficiar lo conducente a la universidad de oriente. Líbrese lo conducente”. En ningún momento el Tribunal dice en el referido auto apelado que se “acuerda de conformidad” lo solicitado en dicha diligencia suscrita por la apoderada del demandado, solo el Tribunal se limito a decir que había leído y ordeno oficiar, obviando con este hecho los requisitos legales del proceso civil.
• El Tribunal no puede ordenar nada sin que previamente haya sido acordado por éste y se desprende de dicho auto que tal hecho no ocurrió, es decir lo solicitado en la diligencia nunca fue acordado, entonces mal puede el Tribunal ordenar librar un oficio sin que previamente estuviese acordado. Y en segundo lugar se evidencia del contenido del oficio Nº 7887 de fecha 15 de Febrero del año 2008, folio 06 que tampoco existe relación alguna con lo pedido , ni con el contenido del auto impugnado es decir dicha diligencia y dicho auto apelado no especifican nada en concreto, para que posteriormente se libre un oficio con un contenido que no fue acordado debidamente de conformidad, que de hecho lo que se produce con el oficio es una derogatoria parcial del decreto de embargo preventivo, cursante al folio 01 y que el mismo ha quedado definitivamente firme en función de que en su contra no se ejerció oportunamente ninguno de los mecanismo de impugnación que a los efecto contiene el código de procedimiento Civil en contra de esta providencia entonces mal puede el ciudadano Juez revocar parcialmente con un oficio un decreto de Embargo Preventivo, previamente acordado por el Tribunal en fecha 02 de Octubre de año 2007, cursante al folio 01 y que dicho decreto se encuentra definitivamente firme, y que prácticamente de oficio el Tribunal deroga parcialmente sin darle a la parte actora el derecho a la defensa violándose así el debido proceso, derechos éstos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
• De conformidad con el articulo 148 del Código Civil el cual dice: “Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario son comunes de por mitad de por mitad las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio”. Según lo establecido en esta norma para que los bienes no sean de por mitad, tiene que existir una convención en contrario, tal es el caso de las capitulaciones matrimoniales en función de esto no es procedente en el presente caso la reducción de lo acordado en el decreto de embargo preventivo de fecha 02 de octubre del año 2007, cursante al folio 01.
• Por lo antes expuesto es por lo que solicito muy respetuosamente a este Tribunal de alzada sea declarada Con Lugar la presente apelación por tanto Revoque el auto impugnado de fecha 15 de Febrero del año 2008, cursante al folio 05 y consecuencialmente anule el oficio Nº 7887 de fecha 15 de Febrero del año 2008, folio 06.

En base a los razonamientos que anteceden se evidencia que el punto controvertido a dilucidarse por ante esta segunda instancia es la procedencia o no del pronunciamiento emitido por el Tribunal aquó en fecha 15 de febrero de 2008, en el cual ordena oficiar a la universidad de oriente, con relación a la medida de embargo preventiva dictada en la presente causa.

SEGUNDA
En virtud de lo planteado, y de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente ante esta Superioridad, este Juzgador estima prudente antes de emitir el fallo correspondiente señalar las siguientes disposiciones:

Por su parte, la Doctrina define a las Medidas Cautelares como:

“…Las medidas cautelares son medios que a pedido de la parte realiza la jurisdicción a través de actos concretos, con el fin de proteger el objeto de la pretensión patrimonial, o para determinar la seguridad de las personas. Las medidas cautelares (o procesos cautelares) se dictan con el fin de asegurar o garantizar que la sentencia definitiva dictada en un proceso principal tenga efecto o eficacia (para que la sentencia no caiga en el vacío, sino que se pueda llevar adelante para su cumplimiento en forma voluntaria o forzada).El juez puede dictar una medida menos gravosa que la solicitada, cuando lo considere conveniente para que se llegue al mismo fin. El juez también tiene la facultad de ampliar o reducir la medida, a petición de parte o de oficio, cuando lo considere más viable de acuerdo a las circunstancias del proceso…”

En este orden de ideas es de traer a colación lo establecido por nuestro Máximo Tribunal en su Sala Constitucional, en la sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2006 en la cual estipula:

“…Respecto a la denuncia referida a la falta de motivación de la sentencia impugnada ya que a criterio del accionante la referida Corte no respondió a todos los puntos por él alegados, se observa lo siguiente: la potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del articulo 257 de la constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia no obstante tal como lo ha señalado esta Sala “si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite se procure una ventaja inmerecida en perjuicio de su contraparte valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución a la justicia”…Así, para su otorgamiento se exige la determinación de ciertas exigencias tendentes a evitar que quien solicite la protección cautelar procure una ventaja inmerecida en perjuicio de su contraparte…Cuando se acuerda la tutela cautelar no puede el juez prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado esto puede comprenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Por tanto no conste injuria constitucional, el Juez que no se pronuncia sobre todos los puntos indicados por el actor al solicitar la medida cautelar, pues éste en uso de las amplias facultades cautelares otorgadas verifica su procedencia o no sin necesidad de emitir un fallo que corresponda a cada una de las denuncias ya que para ello tienen las partes el pronunciamiento del fondo de la controversia. En definitiva a criterio de la sala, el Juez que conoce de la apelación de la medida cautelar tal y como ocurrió en el caso objeto de la presente acción…puede emitir su pronunciamiento revocando la medida o acordando nuevas cautelares sin necesidad de resolver sobre todo lo alegado por el apelante, razón por la cual estima esta sala no violó los derechos constitucionales del accionante...”

Ahora bien una vez establecidos los puntos que anteceden es de resaltar lo que estipula la norma en cuanto a la comunidad de bienes matrimoniales:

El articulo 149 del Código Civil Venezolano establece: “Esta comunidad de los bienes gananciales comienza precisamente el día de la celebración del matrimonio, cualquiera estipulación en contrario será nula”

El articulo 151 del Código Civil Venezolano establece: “...Son bienes propios de los cónyuges lo que pertenecen al marido y a la mujer al tiempo de contraer matrimonio y los que durante éste adquieran por donación, herencia, legado o por cualquier otro título lucrativo…”.

En razón a lo expuesto precedentemente y basándonos en el caso especifico de marras este Juzgador observa que por cuanto la medida acordada recae sobre 50% de las prestaciones sociales del demandado y tomando en cuenta que el mismo tiene 28 años de servicio es decir mas del tiempo de casado, debiendo recaer dicha medida solo sobre el 50% de las prestaciones sociales pero solo a partir de la fecha de la celebración del matrimonio del ciudadano Henry Miguel Rincón Valerio y la ciudadana Reyna M. Roca Palma tal y como lo estipula la norma precitada, ya que de no ser así se le estaría violentando el debido proceso e infringiéndosele el derecho al la tutela efectiva de la parte accionada y otorgándole a la parte contraria una ventaja inmerecida. Y así se decide.-

En este orden de ideas, vista de las actas procesales y de acuerdo a las jurisprudencias antes descritas, se puede evidenciar que el caso concreto de marras, que si bien es cierto que el Juez de la causa, decretó Medida Preventiva de Embargo consistente en las prestaciones sociales del referido accionado, posteriormente y a solicitud de la parte demandada acordó basado en su discrecionalidad oficiar a la universidad de Oriente a manera de hacer la salvedad que las deducciones a realizarse en virtud de la referida medida debían recaer solo sobre el 50% a partir del momento en que se efectuó el matrimonio (23-05-1991). Tomándose en cuenta que el Tribunal de la causa efectivamente no expreso taxativamente la procedencia de lo invocado por el solicitante, al evidenciarse del mismo que antes de ordenar oficiar lo conducente hubiese acordado lo solicitado por la parte demandada, lo cual puede entenderse como un error material involuntario al emitir dicho auto; no es menos cierto que dicho acto alcanzó su fin mediante el oficio librado, por todo lo expuesto este Sentenciador estima que por cuanto el Tribunal Aquó actuó en aras de resguardar el debido proceso y la igualdad entre las partes y por cuanto tal actuación no menoscaba ningún derecho a las referidas partes, por el contrario preserva el equilibrio procesal y la tutela judicial efectiva de conformidad a las normas y la Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal supra señaladas que la presente apelación es improcedente , debiéndose Ratificar la decisión que acuerda oficiar a la universidad de oriente a los fines legales correspondientes . Y así se decide.-

Este Tribunal de Alzada en base a los razonamientos que anteceden, declara la improcedencia del recurso, motivo por el cual dicha apelación no ha de prosperar. Y así se decide.

TERCERA

Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y con apego a los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la Norma Tineo Navarro, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Reina M. Roca Palma quien es la parte demandante en la presente causa, en decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 15 de febrero del año 2008,en el juicio de Divorcio Ordinario, llevado en contra del ciudadano Henry Miguel Rincón Valerio. En los términos expresados se RATIFICA el Auto apelado.

Como consecuencia de la referida decisión, se condena en costa de conformidad con el artículo 281 del Código de procedimiento Civil a la parte recurrente.
Publíquese, regístrese, y cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la sala de despachos del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Juez Temporal,
Abg. David Rondón Jaramillo


La Secretaria,

Abg. Maria del Rosario González




En la misma fecha, siendo las 10:30 de la mañana se dictó y publico la anterior decisión. Conste.




La secretaria.





DRJ/ RDP.
Exp. N° 008699-