TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-
198º y 149º

Exp. N° 3195
A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas:

RECURRENTE: JOSÉ GREGORIO CEDEÑO, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 8.371.100, abogado e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 62.702 y actuando en su propio nombre y representación.

RECURRIDA: CONSEJO ESTADAL DE DERECHOS DEL ÑINO Y DEL ADOLESCENTE (CEDNA).

ABOGADO: JINA GONZALEZ, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 115.721, en su carácter de representante de la Procuraduría General del Estado Monagas.

ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO.

Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del
Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:
PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente:

1.- Que en fecha 30 de mayo de 2006, mediante oficio firmado por el Secretario General de Gobierno, fue designado como Consejero del Consejo Estadal de Derechos del Niño y del Adolescente.

2.- Que el día 17 de Mayo de 2007, mediante oficio emanado de la Secretaria General de Gobierno, lo sustituyen del cargo como Consejero del Consejo Estadal de Derecho del Niño y del Adolescente, sin justa causa, ni por un procedimiento administrativo, acto este que es susceptible de nulidad absoluta, de conformidad con los artículo 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.

3.- Alega no estar de acuerdo con la sustitución, que dicho cargo no es de libre nombramiento y remoción por parte del Ejecutivo Estadal, en virtud de que los Consejeros no dependen de la Gobernación del estado Monagas, sino más bien que la sustitución de los Consejeros estadal debe ceñirse a los supuestos a que se contrae en la norma legal artículo 156 LOPNA.

4.- Alega a su favor los artículos 156 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, 177 ejusdem, 137 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 19 de la Orgánica de Procedimientos Administrativos.

5.- Solicita la nulidad y dejar sin efecto el acto administrativo de efectos particulares emitido el día 17 de mayo de 2007, en el cual se le sustituye como miembro del Consejo Estadal de Derecho del Niño y del Adolescente, emanado de la Secretaría General de Gobierno.

La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente:

1.- Alega la causal de Inadmisibilidad por plantear recursos que se excluyen mutuamente o cuyos procedimientos son incompatibles, en virtud de que el caso de autos, no es el recurso contencioso funcionarial el medio procesal idóneo para plantear la pretensión del actor, por no encontrase en el ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ha debido instaurar un recurso de nulidad autónomo conforme a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto al plantearlo conjuntamente el recurso de nulidad y la querella funcionarial se genera una incongruencia que ocasiona la Inadmisibilidad de la demanda.

2.- Alega la falta de cualidad como funcionario público de carrera, por cuanto el cargo de Consejero ante el (CEDNA), no es un cargo de carrera, por el contrario se trata de una función propia de cargos de Dirección o confianza por la clase de labores que desempeñan, igualmente el actor no ha participado y ganado concurso público de oposición que lo acredite como funcionario de carrera; aunado a ello alega haberse desempeñado desde mayo de 2006, como Consejero representante de la Gobernación de Monagas ante el (CEDNA), cargo que no goza de estabilidad propia de los funcionarios de carrera.

3.- Niega, rechaza y contradice lo alegado en el libelo, ya que el demandante no ha acreditado el carácter de representante del Poder Ejecutivo Estadal, en virtud de que no acompañó Decreto alguno que de acuerdo con el ordenamiento Jurídico aplicable, es decir la Ley para la Protección Integral del Niño, Niña y Adolescente del estado Monagas, publicado en Gaceta Estadal de fecha 20 de Noviembre de 2002 No. Extraordinario, reformada y publicada en Gaceta el 09 de abril de 2007, lo debió designar Consejero ante el (CEDNA), y al no existir tal designación mal podría ordenarse una reincorporación en el cargo de Consejero.

4.- Que los cargos de Consejeros ante los Consejos Estadales de Niños y Adolescentes, son cargos incluidos como de Dirección o de Confianza en virtud su naturaleza, carecen de estabilidad, por tanto resulta impertinente y carece de fundamentación en derecho la pretensión del demandante, quien aspira se le reincorpore como representante del Ejecutivo Regional ante el (CEDNA), pretendiendo erradamente una estabilidad en base a la Ley del Estatuto de la Función Pública, como si se tratase de un funcionario de carrera.

5.- Alega Sentencia de fecha 25 de octubre de 2006, del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, Circunscripción Judicial del estado Lara.

6.- Que es totalmente falso, que se haya violado el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no tratarse de un cargo que goce de estabilidad.

7.- Solicita que se declare Inadmisible la demanda conforme a las causales alegadas y fundamentales.

8.- Que de no acordar la Inadmisibilidad, solicita se declare Sin Lugar la querella instaurada por carecer de sustento legal.

SEGUNDO: De las pruebas:
La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:
1.- Promueve el merito favorable de las actas y de los actos procesales.
2.- Promueve de acuerdo con lo establecido en el artículo 436 del Código Procedimiento Civil la prueba de exhibición, por lo que solicita se emplace a la Direccion de Recursos Humanos de de la Gobernación del estado Monagas, a los fines de que exhiba:
a- Manual descriptivo de cargo.
b- Organigrama de la estructura de cargo administrativo.
3.- Exhibición de expedientes disciplinarios en su contra.
4.- Promueve Jurisprudencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de Agosto de 2002.
5.- Promuevo posición doctrinaria del Dr. Jorge Luis Suárez, especialista de Derecho Administrativo.

La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:
1.- Ratifica en todas sus partes el merito favorable a la administración que se desprende del escrito de contestación de la demanda.
2.- Promueve y opone prueba de informe, de acuerdo con lo establecido en el artículo 433 del Código Procedimiento Civil, y a tal efecto solicita se oficie a la Presidenta del Consejo Estadal del Niño y Adolescente del estado Monagas.

TERCERO: Estando presentes tanto la parte recurrente como la recurrida, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso: Que la Gobernación del estado ha cometido un conjunto de irregularidades, menciona el articulo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, alega que comenzó a laborar desde el 30 de Mayo de 2006, como Consejero Estadal de los Derechos del Niño y Adolescentes, que siempre actuó apegado a la Ley y en fecha 17 de Mayo de 2007, fue sustituido por otra persona, lo cual constituye una extralimitación de funciones del órgano administrativo, que la LOPNA en su articulo 156 señala cuales son los supuestos en los cuales se puede sustituir a un Consejero Estatal, señala que se le violento el debido proceso y el derecho a la defensa ya que no se le informo los motivos por los cuales era sustituido, menciona los artículos 25, 137, 139 y 259 de la Carta Magna, que en el manual descriptivo de cargos y organigrama de estructura, no configuran el cargo de Consejeros como funcionario de confianza, por lo tanto no tiene competencia ni facultad para sustituir a los consejeros, por lo que solicita que se declare con lugar la presente pretensión, alega que no hubo un procedimiento administrativo en su contra. La parte recurrida expuso: que solicita que el presente caso sea declarado sin lugar ya que el recurrente carece de la condición de funcionario de carrera, por lo que el cargo de consejero no es un cargo de carrera ya que encuadra dentro de los cargos de direccion, señala que el recurrente no ha realizado concurso publico para tener el ejercicio de dicho cargo, que de acuerdo con el ordenamiento jurídico aplicado, tanto la LOPNA como la Ley de Protección Integral de Niños y Adolescentes del estado Monagas, corresponde a la Gobernación designar a los representantes del Ejecutivo ante el CEDNA y en el caso no consta en autos decreto alguno donde se haya designado al recurrente como Consejero, señala que de conformidad con el principio de paralelismo de formas es potestativo de la administración deshacer sus actos en la misma forma en la cual fueron emitidos, menciona el articulo 676 de la Ley de Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, por todo lo antes expuesto solicita se declare sin lugar la presente pretensión. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR, el recurso intentado en contra del CONSEJO ESTADAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL ESTADO MONAGAS.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

Argumentos del Recurrente.

Señaló el recurrente que fue designado por el Secretario general de Gobierno el 30 de Mayo de 2.006, para ser representante del ejecutivo en el Consejo estadal de Derechos del Niño y del Adolescente en el estado Monagas y que en fecha 17 de mayo de 2.007, la Secretaría General de gobierno lo sustituye en el antes mencionado cargo.

Señala así mismo, que se violan con dicho proceder los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y señala que tal cargo no es de libre nombramiento y remoción y que la sustitución debe ceñirse a lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del adolescente, que establece determinadas causas para tales sustituciones y que él no incurrió en ninguna de ellas.

Insiste en que como vicios del acto se violó el debido proceso y en consecuencia existe la nulidad en base al artículo 19 ordinal 4 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Argumentos de la Administración

Pide se declare la inadmisibilidad del recurso por cuanto el recurrente no debió intentar un recurso de Corte Funcionarial sino un recurso de nulidad ordinario en base a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Así mismo señala que el recurrente no tiene cualidad por no ser un funcionario de carrera.

Señala que el recurrente no acredita la cualidad de representante del ejecutivo del estado, ya que no acompaña Decreto alguno que de acuerdo a la ley de Protección Integral del niño y del adolescente del estado Monagas, debió ser designado mediante decreto del Gobernador del estado y al no existir tal decreto la misma es inexistente y que mal podría ordenarse una reincorporación como representante del Ejecutivo Regional.

Invoca la aplicación del principio del paralelismo de las formas en competencia y que la Secretaría General de Gobierno no es un ente u organismo independiente y que correspondía al gobernador realizar el nombramiento.

Señala además la Administración que el cargo de Consejero de Derechos Estadal, debe ser tenido como un cargo de Dirección o Confianza que carecen de estabilidad y por tanto no debe ordenarse la reincorporación al cargo y en ese sentido es falso que se haya violado el proceso debido.

De La Inadmisibilidad Alegada

No tiene dudas este Juzgador, que un Consejero de Derechos, en este caso del estado Monagas, no se regirá en el aspecto sustantivo de la relación de empleo, por la Ley del estatuto de la Función Pública, como no se rigen por ella, los funcionarios al servicio del Ministerio Público, o de la Contraloría General del República o de los estados, o aquellos que tienen por disposición legal un estatuto propio, relativo a la función que desempeña.

Sin embargo, ello no impide que en el ámbito jurisdiccional, la Ley del estatuto abarque el procedimiento y competencia de los jueces funcionariales, para el conocimientos de aquellas causas en las que se involucra una situación de empleo público, estable o no, pero definen que lo que surge entre el estado ( en cualquiera de sus posibles de manifestación) y el individuo se ha creado una relación de prestación de servicios bajo un régimen de subordinación al ente al cual le sirve, desarrollando este individuo en concreto una función pública que le permite ser conocido como funcionario ( aún cuando no sea en los términos de la ley del estatuto de la Función Pública) cuyo régimen procesal se define, orienta y rige por lo dispuesto en la ley procesal general de la función pública que es la ley del estatuto de la Función Pública, a cuyo procedimiento jurisdiccional, se someten todos los funcionarios, estén regidos o no por ella en el aspecto sustantivo y cuyo régimen procesal no haya sido expresamente atribuido a Tribunales y Procedimientos diferentes al que está establecido en la mencionada Ley y es en virtud de esta consideración que este Tribunal considera improcedente la excepción de Inadmisibilidad alegada por existir una incongruencia en base al artículo 19 ordinal 5 de la ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia, alegada por la Administración. Así se decide.

Así mismo alega la inadmisibilidad del recurso por cuanto el recurrente no tiene cualidad al no ser funcionario de carrera. Es sin duda, para este Tribunal una insistencia contraria al planteamiento realizado por este Tribunal sobre su competencia, ya que si bien la Ley del Estatuto de la Función Pública, nacionalizó la función pública al equiparar el régimen nacional, estadal y municipal, existen exclusiones en dicha Ley para el régimen sustantivo como quedó anotado anteriormente, pero que sin embargo, será el Tribunal Contencioso Funcionarial, el Juzgado competente para dirimir las controversias de este tipo que surjan entre las diversas Administraciones Pública y sus funcionarios. Pero además, no puede pretenderse que una persona que ha prestado sus servicios en la Administración Pública, en cualidad de funcionario público como lo define el artículo 71 del Reglamento Interno del Consejo Estadal de Derechos del Niño y del Adolescente del estado Monagas, en el desempeño de determinadas funciones y de pronto es sorprendido por el dictado de un acto administrativo o la actuación material de la Administración y se sienta afectado en el ámbito de sus derechos, no tenga cualidad para controlar la actuación administrativa que le afecta ante el órgano jurisdiccional competente, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 259 constitucional. En consecuencia se considera igualmente el alegato de falta cualidad propuesto por la administración. Así se decide.

Del Asunto de Fondo

Se hace absolutamente indispensable examinar la condición funcionarial del recurrente para determinar la procedencia o no de su pedimento.

El recurrente señala que ostentaba el cargo de Consejero de Derechos en el Consejo estadal de Derechos del estado Monagas.

Ahora bien, al examinar su nombramiento, sólo consta en autos una comunicación dirigida a la Presidenta del consejo estadal de Derechos del Niño y del adolescente, en la que el Secretario General de Gobierno del estado Monagas, en fecha 30 de mayo de 2.006, le participa la designación del recurrente como miembro de dicho Consejo en representación del Ejecutivo Regional.

En el Reglamento Interno del Consejo Estadal de Derechos del Niño y del Adolescente del estado Monagas de fecha 25 de Abril de 2.006, publicado en la Gaceta Oficial del estado Monagas en fecha 26 de Abril de 2.006 y vigente, en consecuencia, en la fecha de la aludida comunicación, se establece en el artículo 71 que los representante del Poder Ejecutivo Estadal, son funcionarios públicos designados por el Gobernador o la máxima autoridad del organismo que se trate, y de la documentación que se encuentra en el expediente, no aparece que el Gobernador haya realizado tal designación.

Por su parte el mismo Reglamento Interno señala, en referencia al artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que “ Los consejeros o representantes del Poder Ejecutivo Estadal que pierdan su condición de consejeros por renuncia al cargo que desempeñen en el ministerio, o en el organismo al cual representan o por sustitución como representantes ante el Consejo Estadal de Derechos del Niño y del Adolescente, no serán inhabilitados para ejercer nuevamente la función de consejeros. “ (negrillas del tribunal)

De esta norma debe entenderse que la condición de representante del Ejecutivo Estadal en el Consejo Estadal de Derechos del Niño y del Adolescente, podía perderse por la sustitución que de dicho representante hiciera el Ejecutivo Estadal.

Ahora bien, la forma mediante la cual se incorpora al Consejo de Derecho el recurrente, fue la misma forma usada para su sustitución y en consecuencia, si el nombramiento adolecía del decreto del Gobernador del estado, la sustitución no requería de la formalidad que no fue observada en el nombramiento, por lo que tal circunstancia no viciará la sustitución realizada.

Tal como puede desprenderse de lo antes expuesto, hubo un vicio en la inobservancia de la formalidad del nombramiento que debió realizarse mediante un decreto emitido por el Gobernador del Estado, formalidad ésta igualmente inobservada en la sustitución del recurrente, pero que al usarse la misma metodología se equiparan dichos actos o actuaciones y si informal fue la designación, informal ha sido la sustitución, razón por la cual al aplicar la semejanza de estas formas, no encuentra este Tribunal que pueda evidenciar vicio en la sustitución, en atención a la condición del nombramiento.

Finalmente, debe señalar quien aquí juzga, que la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente publicada en fecha 10 de Diciembre de 2.007, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.828, ordena que a partir de su entrada en vigencia, cesan en sus funciones todos los Consejeros y Consejeras de los Consejos Nacional, Estadal y Municipal de Niños y Adolescentes, por lo que la actividad del recurrente cesó por mandato de la Ley, siendo imposible ordenar la reincorporación a un cargo de un funcionario cuyo ejercicio ha cesado de la manera antes señalada y de ser declarada procedente la reincorporación al cargo del recurrente, la misma se haría inejecutable por mandato de la Ley.

En consecuencia, en base a las razones antes expuesta el recurso intentado se hace improcedente en derecho y así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR la excepción de Inadmisibilidad opuesta por la Administración.

SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el Ciudadano JOSE GREGORIO CEDEÑO Identificado contra la EL ESTADO MONAGAS ( Consejo Estadal de Derechos del Niño y del Adolescente)

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del proceso.

Notifíquese de esta decisión al Procurador General del Estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de la República.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Trece (13) días del mes de Mayo del Año Dos Mil Ocho (2.008). Año: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Juez,

Abg. Luis Enrique Simonpietri R.
El Secretario

Víctor E. Brito G.

En esta misma fecha siendo las 11:10 a.m. , se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El Secretario.-