República Bolivariana de Venezuela En su nombre: Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4 Expediente: 13751. Causa: Fijación de Régimen de Convivencia Familiar. Demandante: Omar José García Ruiz. Apoderadas judiciales: Jessica Sánchez y Adriana Medina. Demandada: Loredy María Colina Ortega. Apoderados judiciales: Ricardo Vargas Rodríguez y Marlon Martínez. Niña: Valeria María García Colina. PARTE NARRATIVA Compareció ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el ciudadano OMAR JOSÉ GARCÍA RUIZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-16687825, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la abogada ADRIANA MEDINA, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 111569, a intentar demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, en contra de la ciudadana LOREDY MARÍA COLINA ORTEGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-16728094, domiciliada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, en beneficio de la niña VALERIA MARÍA GARCÍA COLINA, de cuatro (04) meses de edad. Este Tribunal, cumpliendo las formalidades de ley, admitió la anterior demanda, notificó a la Fiscal Especializada del Ministerio Público y citó a la parte demandada. En escrito de fecha 19 de septiembre de 2008, la ciudadana LOREDY MARÍA COLINA ORTEGA, asistida por el abogado RICARDO VARGAS, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 42182, dio contestación a la presente demanda en los siguientes términos: “…en ningún momento desde que abandonó nuestro hogar se le ha negado la entrada al mismo y menos aun que visite a su hija, que como padre le asiste este derecho y quien no lo ha ejercido ha sido él, nunca le he negado la visita a mi cónyuge a su menor hija y si este Tribunal decide otorgarle judicialmente el régimen de convivencia familiar, tome en consideración el interés superior de mi hija, por lo que le pido que sea dentro del hogar que comparto con mi hija ya que VALERIA MARÍA GARCÍA solo tiene seis meses de nacida y necesita del cuidado de su madre…” En escritos de fecha 24 y 25 de septiembre de 2008, la parte demandada, asistida por el abogado RICARDO VARGAS, y la abogada JESSICA SÁNCHEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, promovieron las pruebas que harían hacer valer en el presente juicio, las cuales fueron admitidas en fecha 29 de septiembre de 2008. Con esos antecedentes este Jugador pasa a decidir la procedencia o no de la presente demanda, valorando previamente las pruebas que constan en actas: PRUEBAS DEL ACTOR - Corre al folio tres (03) de este expediente, copia certificada del acta de nacimiento No. 209, expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Centro Médico Paraíso, C.A., Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, perteneciente a la niña VALERIA MARÍA GARCÍA COLINA, la cual posee pleno valor probatorio por ser documento público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. De dicho instrumento se evidencia el vínculo filial entre la niña antes mencionada y el demandante de autos. - Corre a los folios del cuarenta y uno (41) al cuarenta y siete (47) ambos inclusive de este expediente, copias simples y original de planillas de depósito del Banco de Venezuela, los cuales poseen valor probatorio por haber sido emanado de un ente facultado para ello, por ser formas utilizadas por esa institución bancaria para realizar las transacciones bancarias y por haber sido selladas y firmadas por dicho ente; asimismo por no haber sido impugnadas en su oportunidad por la parte a quien se opone de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dichos instrumentos se evidencian los depósitos realizados por el demandante, en la cuenta No. 0102-0145-40-01-00346686, aperturada en dicha entidad, a nombre de la ciudadana LOREDY MARÍA COLINA ORTEGA, durante los meses de abril a septiembre de 2008. - Corre a los folios del sesenta y siete (67) al ochenta y dos (82) ambos inclusive de este expediente, resultas de la comisión realizada por el Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual fueron evacuadas las testimoniales promovidas por la parte actora. Ahora bien, por cuando este Tribunal observa que las mismas fueron evacuadas extemporáneamente, evidenciándose del simple cómputo matemático que la oportunidad para escuchar al primer testigo precluyó el día 13 de octubre de 2008, tal como lo dispone el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en consecuencia, este Tribunal no le concede valor probatorio. PRUEBAS DE LA DEMANDADA - Corre a los folios del dieciséis (16) al treinta y dos (32) ambos inclusive de este expediente, diversos documentos privados, los cuales carecen de valor probatorio por cuanto no fueron ratificados por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. - Corre a los folios del treinta y tres (33) al treinta y nueve (39) ambos inclusive de este expediente, copias simples y certificadas del expediente signado bajo el No. 12052, que cursa ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 3, las cuales poseen valor probatorio por ser documentos públicos y no haber sido impugnadas por la parte a quien se opone, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De las mismas se evidencia: el juicio de Ofrecimiento de Obligación de Manutención, solicitado por el ciudadano OMAR JOSÉ GARCÍA RUIZ, en contra de la ciudadana LOREDY MARÍA COLINA ORTEGA, en beneficio de la niña VALERIA MARÍA GARCÍA COLINA, en el cual los progenitores celebraron un convenio en fecha 02 de junio de 2008, aprobado y homologado mediante sentencia interlocutoria No. 13, de fecha 03 de junio de 2008. - Corre al folio cincuenta y tres (53) de este expediente, comunicación emanada de la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Zulia, de fecha 02 de octubre de 2008, la cual posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 08-3089, de fecha 29 de septiembre de 2008. De la misma se evidencia la capacidad económica del demandante. - Corre a los folios del cincuenta y cinco (55) al sesenta y seis (66) ambos inclusive de este expediente, resultas de la comisión realizada por el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual fueron evacuadas las testimoniales promovidas por la parte demandada. Ahora bien, por cuando este Tribunal observa que las mismas fueron evacuadas extemporáneamente, evidenciándose del simple cómputo matemático que la oportunidad para escuchar al primer testigo precluyó el día 09 de octubre de 2008, tal como lo dispone el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en consecuencia, este Tribunal no le concede valor probatorio. Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Tribunal pasa a decidir sobre la procedencia de la acción propuesta, en base a las siguientes consideraciones: PARTE MOTIVA El derecho del niño, niña y/o adolescente a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres en forma regular y permanente, aun cuando se encuentren separados, determinó la consagración del régimen de convivencia familiar, el cual no solo involucra el derecho de los padres de ver y compartir con sus hijos, sino también el derecho del hijo a convivir con ambos padres, tal como lo dispone el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la siguiente manera: “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.” Este derecho igualmente se encuentra consagrado en la Ley Aprobatoria de la Convención sobre Derechos del Niño, al señalar en su tercer aparte del artículo 9 que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo cuando sea contrario el interés superior del niño. Asimismo, el artículo 386 de la Ley Especial establece que comprende no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto de su residencia, así como la posibilidad de mantener contacto a través de comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. La Dra. Georgina Morales, en la obra “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” Publicaciones UCAB, Caracas, 2001, pág. 289, expone lo siguiente: “El derecho de visitas constituye la garantía para el niño de conservar a sus dos padres luego de ocurrida una separación, lo cual implica que la frecuentación con ambos sea, en la medida de lo posible, casi igual. Su contenido es por lo tanto ilimitado ya que padre e hijo se necesitan aunque residan separados.” En ese sentido, la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al expresar las razones que motivaron el cambio de denominación de esta institución familiar de “visitas” a “régimen de convivencia familiar”, consagra que el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo de forma regular y permanente con los padres, no solo involucra a éstos sino que se extiende a terceros como familiares o personas significativas en la crianza del niño, niña y/o adolescente, lo cual persigue “…subrayar la importancia de las relaciones de cercanía y proximidad de los niños, niñas y adolescentes con sus personas queridas, las cuales no deben considerarse como simples ‘visitas’…” En el caso de autos, este Juzgador creó la oportunidad e instó a las partes a llegar a un acuerdo, pero los intentos resultaron infructuosos, tal como se desprende de acta levantada en fecha 19 de septiembre de 2008, que corre al folio once (11) de este expediente. A tal efecto, el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone lo siguiente: “El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.” En el escrito de contestación al fondo, la parte demandada alegó que nunca le ha negado el derecho de régimen de convivencia familiar a su cónyuge, a pesar del incumplimiento por parte de éste de la obligación de manutención a favor de la niña VALERIA MARÍA GARCÍA COLINA; no obstante, solicita se limite el mencionado derecho en el sentido de que el progenitor pueda mantener contacto con su hija dentro del hogar, ya que “…VALERIA MARÍA GARCÍA solo tiene seis meses de nacida y necesita del cuidado de su madre…” Al respecto el artículo 389 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: “Al padre o la madre a quien le haya sido impuesto por vía judicial el cumplimiento de la Obligación de Manutención, por haberse negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos, a consideración del juez o jueza y con base en el interés superior del beneficiario o beneficiaria, podrá limitársele el Régimen de Convivencia Familiar, por un lapso determinado. En todo caso, la suspensión de este derecho al padre o la madre que no ejerza la Custodia, deberá declararse judicialmente, determinándose claramente en la sentencia, el tiempo y las causas por las cuales se limita el Régimen de Convivencia Familiar.” De los elementos de prueba promovidos por las partes, se demostró que en fecha 02 de junio de 2008, los ciudadanos LOREDY MARÍA COLINA ORTEGA y OMAR JOSÉ GARCÍA RUIZ, celebraron un convenio de obligación de manutención a favor de la niña de autos, el cual fue aprobado y homologado el día 03 de junio de 2008, mediante sentencia No. 13, por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 3, donde los mencionados ciudadanos acordaron lo siguiente: “1. El progenitor ciudadano OMAR JOSÉ GARCÍA RUIZ se compromete a suministrar la cantidad mensual equivalente al treinta y tres coma tres por ciento (33,3%) del sueldo mensual que devenga como pensión de obligación de manutención para su hija, la niña VALERIA MARÍA GARCÍA COLINA. 2. Para cubrir los gastos del inicio del año escolar, aun cuando la niña no se ha iniciado en el sistema educativo por su corta edad, el progenitor, ciudadano OMAR JOSÉ GARCÍA RUIZ, se compromete a suministrar la cantidad equivalente al cuarenta y un (41) % del bono vacacional que devengue, el cual percibe en el mes de julio. 3. Para cubrir los gastos típicos de la época de navidad y año nuevo, el progenitor, ciudadano OMAR JOSÉ GARCÍA RUIZ, se compromete a suministrar la cantidad equivalente al treinta y tres coma tres por ciento (33,3%) del aguinaldo o utilidades de fin de año. 4. Asimismo se compromete a suministrar el cien por ciento (100%) de lo que perciba por concepto de primas por hijos, por juguetes o útiles escolares que producto de su relación laboral o beneficios del sindicato, perciba en beneficio de la niña de autos. 5. En cuanto a los gastos de salud, ambos progenitores se comprometen a mantener inscrita a la niña de autos en el seguro de hospitalización, cirugía y maternidad (H. C. M.), asimismo, en el caso de que sea necesario sufragar gastos extras no cubiertos por la póliza, ambos progenitores se comprometen a cubrirlos en un cincuenta por ciento (50%) cada uno, previa presentación de informes médicos, récipes y factura de compra o gastos… 7. Todas las cantidades anteriormente identificadas serán depositadas por el progenitor en la cuenta de ahorros No. 01020145400100346686 del Banco Venezuela, a nombre de la progenitora por quincena o mensualidad por adelantada. 8. En caso de despido, retiro voluntario o cualquier otra causa que de por terminada la relación laboral del ciudadano OMAR JOSÉ GARCÍA, antes identificado, con la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a objeto de garantizar las pensiones alimentarias futuras convienen ambas partes en que se retenga el veinte por ciento (20%) de las prestaciones sociales.” De acuerdo a lo antes trascrito, y luego de haber realizado los cálculos matemáticos a partir de la capacidad económica del progenitor, que corre inserta al folio cincuenta y tres (53) de este expediente, se evidencia que la cantidad a cancelar por concepto de obligación de manutención mensual, por parte del ciudadano OMAR JOSÉ GARCÍA RUIZ asciende a seiscientos veintinueve bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 629,37). Ahora bien, de las planillas de depósito del Banco de Venezuela, que corren a los folios del cuarenta y dos (42) al cuarenta y siete (47) de este expediente, se demostró el pago de las siguientes cantidades: Junio de 2008 …………………………………….. Bs. 300,00 Julio de 2008 …………………………………….. Bs. 1400,00 Agosto de 2008 …………………………………….. Bs. 600,00 Septiembre de 2008 …………………………………….. Bs. 300,00 Octubre de 2008 …………………………………….. Bs. 0 Noviembre de 2008 …………………………………….. Bs. 0 En ese sentido, la cantidad adeudada por concepto de manutención mensual por parte del ciudadano OMAR JOSÉ GARCÍA RUIZ, a partir del día 03 de junio de 2008 a la presente fecha, asciende a mil novecientos cuarenta y seis bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 1946,85), no siendo posible el cálculo del monto cancelado por concepto de bono vacacional en el mes de julio del año en curso, en virtud de que dicho beneficio no fue detallado por parte de la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Zulia, mediante oficio No. 860-2008, de fecha 02 de octubre de 2008. En consecuencia, fue demostrado el cumplimiento parcial del convenio de obligación de manutención celebrado entre los progenitores, en fecha 02 de junio de 2008, por lo que dicha circunstancia encuadra perfectamente dentro de los extremos exigidos en el artículo 389 para que sea limitado el régimen de convivencia familiar, el cual será expresado en la parte dispositiva de este fallo. Asimismo, se le advierte a las partes que dicha limitación cesará una vez que conste en actas la cancelación del monto adeudado por concepto de obligación de manutención, así como el cumplimiento regular y continuo del aludido convenio a partir de la fecha de publicación del presente fallo, en cuyo caso, el progenitor deberá solicitar por vía principal la revisión del régimen de convivencia familiar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Luego de las consideraciones antes realizadas, este Juzgador con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y siendo el deber de este Órgano Jurisdiccional el estimular acuerdos entre los progenitores, con el propósito de que asuman la convicción de que a pesar de las diferencias individuales y personales que ocasionaron su separación como pareja, ambos deben participar en el cuidado y atención de todas las obligaciones que comprende la patria potestad, es decir, tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a su hija, tal como lo dispone el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siempre teniendo como norte la justicia y el interés relativo al beneficio de la niña, el cual subsiste y tiene prioridad absoluta sobre cualquier conflicto entre estos; son fundamentos por los cuales este sentenciador considera que la presente demanda de Régimen de Convivencia Familiar ha prosperado en derecho. Así se declara. PARTE DISPOSITIVA DECISIÓN Este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: a) Con lugar el presente juicio de Régimen de Convivencia Familiar, incoado por el ciudadano OMAR JOSÉ GARCÍA RUIZ, en contra de la ciudadana LOREDY MARÍA COLINA ORTEGA, en beneficio de la niña VALERIA MARÍA GARCÍA COLINA. b) Actuando de conformidad a lo consagrado en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se establece el siguiente Régimen de Convivencia Familiar: El padre podrá visitar a su hija los días lunes, miércoles y viernes en el hogar donde reside con su progenitora, en un horario comprendido entre las cuatro de la tarde (04:00 p.m.) y las siete de la noche (07:00 p.m.). Con respecto a los fines de semana, serán alternados, es decir, el progenitor podrá compartir con la niña el día sábado una semana y el día domingo de la semana siguiente, en forma alterna, en un horario comprendido de tres de la tarde (03:00 p.m.) a seis de la tarde (06:00 p.m.). La fecha de cumpleaños de la niña, será compartida por ambos progenitores. En la época navideña, la niña compartirá los días veinticinco (25) y treinta y uno (31) de Diciembre de cada año con la progenitora, y los días veinticuatro (24) de Diciembre y primero (01) de Enero con el progenitor, en un horario comprendido de cuatro de la tarde (04:00 p.m.) a ocho de la noche (08:00 p.m.). En todo caso, el progenitor no podrá trasladar a la niña a un lugar distinto al de su residencia. Asimismo, se le advierte a las partes que dicha limitación cesará una vez que conste en actas la cancelación del monto adeudado por concepto de obligación de manutención, así como el cumplimiento regular y continuo del convenio celebrado por las partes, aprobado y homologado el día 03 de junio de 2008, por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 3, a partir de la fecha de publicación del presente fallo, en cuyo caso, el progenitor deberá solicitar por vía principal la revisión del régimen de convivencia familiar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Observa este sentenciador, para concluir, que esta sentencia tiene efecto de cosa juzgada formal más no material, por lo que puede ser modificada cuando nuevos hechos o circunstancias así lo determinen. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los 14 días del mes de noviembre de 2008. Años 198º de la independencia y 149º de la Federación. El Juez Unipersonal No. 4 Abog. Marlon Barreto Ríos La Secretaria Abog. Lorena Rincón Pineda En la misma fecha, se publicó y registró el anterior fallo en la carpeta de sentencias definitivas llevada por este Tribunal, durante el presente mes y año 2008, bajo el No. 33. La Secretaria. MBR/kpmp.