TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.
SALA DE JUICIO
Año 198º y 149º
DEMANDANTE: DANIELA RAQUEL SALAZAR ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 16.940.614, domiciliada en: el Sector El Zorro, calle La Cancha, Casa N° 03, Parroquia La Cruz Maturín, teléfono: 0416-0941248 del Estado Monagas.
ABOGADO ASISTENTE: BEATRIZ DEL VALLE GOMEZ MENDOZA, en su carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público del Estado Monagas.
REQUERIDO: JOSÉ DAVID SANCHEZ RIVERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 16.176.464, y domiciliado en: transversal D, Casa N° 03, Doña Menca Parroquia Boquerón de esta Ciudad de Maturín del Estado Monagas.
NIÑO: (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), venezolano, de 05 años de edad.
MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA.
EXPEDIENTE No: 20.563.-
I
En fecha 18-12-07, se recibió solicitud de Restitución de Custodia, de la Abogada BEATRIZ DEL VALLE GOMEZ MENDOZA, actuando en el carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público, donde establece lo siguiente: 1.- Que ante su Despacho compareció la ciudadana DANIELA RAQUEL SALAZAR ROJAS, quien le manifestó que en el mes de julio de 2007, el padre de su hijo ciudadano JOSÉ DAVID SANCHEZ RIVERO, fue a buscar a su hijo (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) y acordaron que el progenitor se quedaría con el niño hasta que esta diera a luz a su otro hijo, ya que en ese momento no podía prestarle los cuidados y atención a su pequeño hijo, porque se encontraba embarazada y en delicado estado de salud; 2.- Que actualmente se encuentra en condiciones de tener a su hijo por lo que solicita la Restitución de Restitución de Responsabilidad de la Custodia; que se libro boleta de comparecencia al progenitor, el cual compareció, pero no llegaron a ningún acuerdo; 3.- Que por tales motivo solicita la Restitución de Custodia; 4.- Solicita la medida preventiva de Restitución de Custodia inmediata del niño (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE).
Se admitió en fecha 08 de Enero de 2009, se acordó librar boleta de citación al progenitor de del niño y se acordó oír la opinión del mismo de conformidad artículo 80 de la LOPNNA.
En fecha 05 de febrero de 2009, se recibió diligencia del abogado DARWIN ABREU, actuando en este acto con su carácter de Alguacil de este Tribunal, por medio de la cual consigna boleta de citación debidamente firmada por la parte requerida.
En fecha 11 de Febrero de 2009, se dejo constancia que compareció la parte demandante y no la parte demandada. En esa misma fecha se libro Boleta de Notificación a la parte demandada, a los fines de tener entrevista con la ciudadana Juez, el día 17/02/2.009 a las nueve de la mañana.
En fecha 17-02-09, se le toma la opinión al niño arriba mencionado, de conformidad artículo 80 de la LOPNNA, el cual expuso lo siguiente: Ahorita estoy viviendo con mi abuela MIRIAN, mi papá vive en otra casa al lado de la casa de mi abuela, mi abuelita me tarta bien, es cariñosa, mi abuela es blanca, tengo dos abuelas, no me acuerdo como se llama mi otra abuela, tenia mucho tiempo que no veía a mi mamá, ahorita fue que la vi, estoy estudiando en una escuela, yo quiero mucho a mi mami DANIELA y mi papá lo quiero por igual, bueno mi mamá cuarenta la quiero yo también a la novia de mi papá cuarenta también la quiero, me gusta dibujar, yo acepto irme a vivir con mi mamá, yo quiero pasar los días de semana con mi mami y los fines de semana con mi papá.
DE LAS PRUEBAS, SU ANALISIS Y VALORACION
PRUEBAS DEL ACTOR
PRUEBAS DOCUMENTALES:
El Acta de Nacimiento del Niño: (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE).
VALORACION:
La misma constituye un documento público de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, el cual establece que se debe tener como documento público aquellos que han sido autorizados con las solemnidades legales por una Autoridad Pública destinada al efecto. Con dicha documental queda probado la relación filial entre de los ciudadanos: DANIELA RAQUEL SALAZAR ROJAS y JOSE DAVID SANCHEZ SALAZAR. En consecuencia queda demostrada la filiación del niño arriba mencionado, Y ASÍ SE DECIDE.
II
MOTIVACIONES
Para decidir la presente causa, este Juzgador lo hace con base a lo siguientes:
PRIMERO: La Convención de los Derechos del Niño, como instrumento legal de contenido de sus derechos y de la protección eficaz parte de una unidad básica como lo es la familia, y plantea a ésta como el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, en especial de los niños, niñas y adolescentes para lograr el desarrollo pleno de sus derechos y de su personalidad.
SEGUNDO: En la vida familiar es factible que ocurra una separación de los padres, bien por la figura del divorcio o por la ida de uno de ellos, es decir por una Separación de hecho, por lo que la familia queda desintegrada, pero subsisten derechos de los niños, niñas y adolescentes procreados, así como los del padre que detente o no la guarda de éstos. Esta situación puede conllevar, no solo al hecho de enfrentar al niño a situaciones como consecuencia de no convivir con uno de sus padres, sino a que los derechos a ser criada en familia, la protección de los derechos que le son propios y a tener contacto directo y personal con sus padres, se vean modificados o imposibilitados su ejercicio.
TERCERO: Los criterios de atribución de la Custodia de los hijos producto de la separación de los padres están consagradas en el artículo 360 de la LOPNNA, y que no puede ser atendida únicamente a un criterio unipersonal, ya que para nuestra legislación la guarda y custodia tiene un contenido de protección, asistencia, vigilancia y corrección de los hijos, que debe ser ejercida por la persona que mantengan el contacto directo y personal con el hijo en forma diaria, pero con la asistencia del padre que no la detente, derivado del ejercicio de la Patria Potestad.
CUARTO: En el presente caso estamos en presencia de un (01) niño de 05 años de edad, y en la cual la ciudadana DANIELA RAQUEL SALAZAR ROJAS, progenitora, manifestó: que en el mes de julio de 2007, el padre de su hijo ciudadano JOSÉ DAVID SANCHEZ RIVERO, fue a buscar al niño (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), y acordaron que el progenitor se quedaría con el niño hasta que esta diera a luz a su otro hijo, dado que en ese momento no podía prestarle los cuidados y atención a su pequeño hijo, porque se encontraba embarazada y en delicado estado de salud. Por su parte, el ciudadano JOSÉ DAVID SANCHEZ RIVERO, progenitor del niño, manifiesta, entre otras cosas, que tiene a su hijo desde los tres (03) meses de edad, porque ella se lo entregó porque no vivían juntos, nos reconciliamos, después que el niño tenía dos (02) años, en ese lapso DANIELA visitaba al niño dos veces al mes, no lo visitaba mucho, cuando el niño tenía dos años de edad, se lo llevó, pero no pudo tener al niño, entregándoselo.
QUINTO: De lo antes trascrito se observa que en el presente asunto no existe sentencia judicial que le haya concedido la Custodia a la progenitora, que haga procedente que el niño le sea entregado a su progenitora.
SEXTO: Al respecto, no hay que perder de vista lo siguiente: que la acumulación de dos procedimientos incompatibles resulta un error grave ya que la atribución de la custodia y restitución de la custodia son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la custodia del hijo a un solo progenitor y la segunda busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la custodia que hubiere sido previamente otorgada legal o judicialmente, con ocasión a la retención indebida que haga el otro padre, En este orden de ideas, observa esta juzgadora que el articulo 390 de la Ley Orgánica de Protección de niños, Niñas y Adolescentes, establece la obligación de entregar al niño, niña y adolescente que se retenga indebidamente, pero la norma preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega, señala que se conminará judicialmente a que se restituya el niño, niña y o adolescente, a aquel de los progenitores que ejerce la custodia. Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una retención indebida, por lo que el o la accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba que determine que es titular de la guarda, elemento éste que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño. En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Custodia son los siguientes:
1.- Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la custodia ; 2.- Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la custodia y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al progenitor que tiene la guarda, y ; 3.- Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la practica de un informe integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que se tiene la custodia sobre el niño, niña y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.
Los referidos supuestos han sido suficientemente analizados por la sala constitucional, en sentencia de carácter vinculante, de fecha 27 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, sentencia a la cual debe acogerse este Tribunal.
SEXTIMO: De lo anteriormente trascrito se infiere que la retención indebida del hijo por aquel de los padres que no detente la custodia, supuesto éste que no se encuentra configurado en el caso de marras, pues del dicho de la propia accionante, el cual se encuentra claramente expuesto en el escrito de la demanda, se observa que la demandante entrego voluntaria al niño al ciudadano JOSE DAVID SANCHEZ SALAZAR, quien es su progenitor. Puede lo anterior corroborarse, de lo dicho y trascrito en el Acta levantada en la sede del Despacho de la Fiscalía Octava en fecha 22 de Julio de 2008, donde se lee lo siguiente: “que en el mes de julio de 2007, el padre de su hijo ciudadano JOSÉ DAVID SANCHEZ RIVERO, fue a buscar a su hijo (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), y acordaron que el progenitor se quedaría con el niño hasta que esta diera a luz a su otro hijo, ya que en ese momento no podía prestarle los cuidados y atención a su pequeño hijo, porque se encontraba embarazada y en delicado estado de salud; y en razón de ello, hace la solicitud de la restitución de Custodia de mi hijo, no bebiendo, por tanto un retención indebida.
OCTAVO: Consecuencia de lo destacado previamente, es que considera quien suscribe, que resulta inviable la prosecución de la presente acción, siendo por ello impertinente hablar de la figura denominada “Restitución”, toda vez que para ésta Juzgadora, no se han dado en el caso bajo examen, los supuestos previstos en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a la Retención de niños o niñas y/o adolescentes.
NOVENO: En este orden de ideas, cabe destacar, que en ejercicio de la función pedagógica que ha asumido esta Jueza Unipersonal N° 1, se insta a la solicitante a hacer uso de los mecanismos que pone a su disposición el legislador patrio, a través, de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que solicite lo que en efecto corresponde, a es decir, se dictamine lo conducente en relación a cuál de los dos (02) progenitores habrá de seguir ejerciendo la Custodia de su hijo (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE).
III

Por todo lo antes expuesto, y con base a lo establecido en los artículos 75 de la Constitución, 18 de la Convención de los Derechos del Niño, 358 y 360 de la LOPNNA, es por lo que este Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, administrando Justicia EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de Restitución Custodia intentada por la ciudadana DANIELA RAQUEL SALAZAR ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 16.940.614, domiciliada en: el Sector El Zorro, calle La Cancha, Casa N° 03, Parroquia La Cruz Maturín, teléfono: 0416-0941248 del Estado Monagas en contra del ciudadano JOSÉ DAVID SANCHEZ RIVERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 16.176.464, y domiciliado en: transversal D, Casa N° 03, Doña Menca Parroquia Boquerón de esta Ciudad de Maturín del Estado Monagas. En consecuencia, el niño debe ser entregado a su progenitor.
REGISTRESE, PUBLIQUESE Y DEJESE COPIA.
Dado, firmado y sellado, en la Sala Segunda de Juicio del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en la ciudad de Maturín, a los 18 días del mes febrero del año dos mil nueve (2.009) Año 198º y 149º.
LA JUEZ PROFESIONAL PRIMERA

Dra. MARIA NATIVIDAD OLIVIER V.

LA SECRETARIA DE SALA,

Dra. MARIA F. TEPEDINO

En esta misma fecha sé público la anterior sentencia, siendo las (10:00 a.m.) de la mañana. Conste.

La Secretaria.