TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 20 de Julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-001702
ASUNTO: NP01-R-2009-000106
PONENTE: ABG. MILANGELA MILLAN GOMEZ

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva que, mediante auto dictado en fecha 14 de Mayo de 2009, el Tribunal Tercero (Guardia) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Miguel Ángel Escalona, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-001702, emitió los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda proseguir la causa por la Vía del Procedimiento Ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar para determinar el grado de responsabilidad del hoy imputado, de conformidad con el artículo 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítanse las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público presentante en la oportunidad legal correspondiente. SEGUNDO: Se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR, antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, al estar llenos en contra de los presuntos imputados, los extremos legales de los artículo 250, numerales 1°, 2° y 3°, 251, numeral 3° y 252 numerales 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijando como sitio de reclusión por su condición de Funcionarios Policiales, la Comandancia de la Policía del Estado Monagas. TERCERO: En cuanto a las solicitudes realizadas en la audiencia de presentación de imputados, por parte de la ciudadana Abg. Leiza Idrogo, Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros, y Mercado de Capitales del Estado Monagas, éste Tribunal pasa a decidirlas de la siguiente manera: 1.- Con lugar la solicitud de que se le acuerde a los imputados JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR Y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por llenar los extremos de la norma adjetiva penal. 2.- Con lugar la solicitud de que la presente causa se ventile por el procedimiento ordinario, por lo incipiente de la investigación. 3.- Con lugar las copias certificadas de la presente acta de audiencia de presentación de imputados, así como del auto fundado. 4.- Sin Lugar el Recurso de Revocación ejercido en la presente audiencia, visto que éste Juzgador no emitió una decisión judicial que la haga procedente.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal Tercero de Control de Guardia, precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 21-05-2009, los Abogados César Acevedo y Eduardo Oviedo con el carácter de Defensores Privados designados por los ciudadanos José Antonio García Salazar, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16-06-2009, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, y, siendo admitido el presente recurso en fecha 22-06-09, se solicitó el asunto principal, el cual fue recibido en este Tribunal en fecha 09-07-2009, por lo que, estando dentro del lapso legal para decidir, esta Alzada lo hace en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO INTERPUESTO:
En primer lugar, se encuentra el escrito recursivo, que riela inserto a los folios uno (01) al dieciocho (18) de la presente incidencia, los Abogados Cesar Augusto Acevedo y Eduardo José Oviedo, actuando en su condición de Defensores Privados de los imputados: JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, manifestaron lo siguiente:

“…Nosotros, CESAR AUGUSTO ACEVEDO y EDUARDO JOSÉ OVIEDO, Abogados en ejercicio, portadores de las cédulas de identidad Nº 8.371.209 y 10.302.878 respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 31.620 y 92.851, con domicilio procesal en el Centro Comercial Ayacucho, piso 02, oficina 27 de esta ciudad de Maturín, Estado Monagas; actuando.. con el caracte5r de Defensores Privados de los ciudadanos: JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, titulares de la cédula de identidad Nº V-16.517.694 y V-14.552.044, actualmente recluidos en la Comandancia de la policía del Estado Monagas, en la causa NP01-P-2008-001702, por la presunta comisión del delito de Concusión, Agavillamiento y Uso Indebido de Arma de Guerra, amparados por la tutela Judicial Efectiva que brinda la correspondencia de los artículos: A) 8, 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José Costa Rica”, aplicable dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico con Rango Constitucional, por así disponerlo el artículo 23 de nuestra Carta Fundamental; B) 2,3,19,21,51,253 y 257 ejusdem, ejerciendo el Derecho Constitucional estatuido en la concatenación de los artículos 26, 49 ibidem; ante ése órgano integrante del Sistema de Justicia con el debido respeto y acatamiento ocurro ante usted a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 14 de Mayo de 2009, emanada del Tribunal Tercero de Control, ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, APELO de la decisión de fecha 14 de Octubre de 2005; verificada en la presente causa, donde se violan, en perjuicio de mis defendidos sus garantías constitucionales y legales, al evidenciarse en autos una franca inobservancia de normas de estricta aplicación, y que en consecuencia dan al traste con el debido proceso y por ende con el CONTROL CONSTITUCIONAL, en detrimento de la INCOLUMIDAD DE LA CARTA MAGNA, que causan sin duda alguna gravamen irreparable a nuestros defendidos y ante ustedes respetuosamente ocurro y expongo: CAPITULO 1. LOS HECHOS: La Fiscal del Ministerio Público narra los siguientes hechos en la Audiencia de presentación de los imputados: Imputa y precalifica los hechos como CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, para ambos imputados y adicionalmente a JOSE ANTONIO GARCÍA, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, el USO ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, y contra el imputado JOSE ANTONIO GARCÍA NÚÑEZ SIFONTE, la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, de lo que supuestamente se desprende la DENUNCIA, interpuesta en fecha 11-05-2009, por la ciudadana MAGALI DEL CARMEN REGARDIZ DE CARRASQUEÑO, venezolana, de 48 años de edad, por haber nacido el 26-02-1961, natural de Caripito, Estado Monagas, de profesión u oficio Comerciante, titular de la cédula de identidad Nº V-5.469.996, por ante el destacamento 77 de la Guardia Nacional ubicada en este estado. 1.- Las diligencias practicadas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Destacamento 77, MATURÍN, Estado Monagas, mediante la caula dejaron constancia de la aprehensión de los funcionarios JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº V-16.517.694 y V-14.552.044, en la ejecución de una Orden de Aprehensión Urgente, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debidamente emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, a cargo del Dr. MIGUEL ÁNGEL ESCALONA en fecha 12-05-2009, bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se especifican en las presentes actuaciones, las cuales se señalaran en la correspondiente audiencia de presentación, por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción. Así mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 (último aparte) del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que se RATIFIQUE LA ORDEN DE APREHENSIÓN en virtud de los siguientes elementos de convicción que rielan a la presente causa: 2.- ACTA POLICIAL, de fecha 12-05-09, suscrita por los funcionarios: SARGENTO TÉCNICO DE 2DA. EDINSON PÉREZ BRUZUAL, SARGENTO MAYOR DE 2DA. HÉCTOR DÍAZ FLORES, SARGENTO MAYOR DE 2DA. ZAMBRANO MÁRQUEZ JOSE GREGORIO, y LA SARGENTO DE 2DO. DAMARIS LARA GONZÁLEZ, todos adscritos al Destacamento Nº 77 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejan constancia entre otras cosas lo siguiente: “… observamos un ciudadano que vestía bluyen con camisa blanca, se bajo de un vehiculo, tipo camioneta de color azul dos tono, placas 98B-lAH, el mismo espero que la señora Magali cruzara la calle hasta donde del se encontraba en la acera de el frente, donde este ciudadano le entregó una carpeta de color amarillo a la señora Magali y esta le entregó un sobre de color amarillo, al revisar la carpeta pudimos observar que contenía una cédula de identidad que pertenece al ciudadano REQUENA YTANARE MIJAIL JESÚS, cédula de identidad Nº 20.341.915, otra que pertenece a ENDERSON CELESTINO PEREIRA MEZONES C.I.24.610.253, otra que pertenece a EULISES JOSE PEREZ REGALIZ C.I. 16.172.801, un cheque del Banco Venezuela nro. 29959518 a nombre de RAÚL NÚÑEZ por la cantidad de 7.500 Bsf con fecha 09 de mayo del 2009, el mismo cheque pertenece a la señora MAGALI REGARDIZ CARRASQUEÑO, un titulo de propiedad de vehiculo FORD fiesta, color azul, año 2001, placas MDD-27U, propiedad de KARTALY CHEREM GANADI C.I. 11.667.535, con un número de identificación 3729120, dos documentos notariados de compra y venta del vehiculo y una constancia de experticia del vehiculo nro. 077497 expedida por el departamento de revisión de vehículos de la unidad 21 de Anaco estado Anzoátegui de fecha 18 de marzo del 2009. procediendo el ciudadano a retirarse caminando por la acera en ese instante y siendo las 02:00 horas de la tarde el funcionario sargento mayor de segunda HÉCTOR DÍAZ FLORES procedió a darle voz de alto identificándose como funcionario de la guardia nacional, realizándole la advertencia que si tenia algo de interés criminalistico que ocultar que lo mostrara, fue en ese momento cuando el ciudadano dejó caer a la acera un sobre amarillo, tipo Manila engrapado y luego de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del código orgánico procesal penal procedió el SM/2 HECTOR DIAZ FLORES a efectuarle inspección corporal, extrayendo del bolsillo delantero izquierdo una (1) cartera de color negro, degradado de cuyo interior se extrajo una cédula de identidad laminada quedando identificado como RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES C.I. 14.552.044, venezolano, de 28 años de edad por haber nacido el 09 de septiembre de 1980, de estado civil soltero, profesión u oficio agente policial de la Policía del estado Monagas, natural de maturín estado Monagas y residenciado en la trasversal a casa sin número, sector la legalidad del barrio alto paramaconi del municipio maturín del estado Monagas y humero telefónico 0426-6237044; así mismo se extrajo del interior de su cartera un credencial de la policía del estado SIGNADO CON EL NÚMERO 2747, QUE LO ACREDITA COMO Agente de dicho organismo policial el mismo tiene fefcha de vencimiento al dorso de 31 de Diciembre del 2009, además una insignia metálica alusiva a la Policía del Estado Monags donde se lee POLICIA DEL ESTADO LEALTAD Y HONOR, de igual forma se extrajo de su cartera cuatro tarjetas de debito… procedió al darle la voz de alto al conductor del vehiculo cheyenne, color azul dos tonos… procediendo de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL se le practico inspeccion corporal, localizando a la altura de la cintira, una pistola marca PIETRO BERETTA calibre 9 milimetros serial NRO. PO4583Z con su respectivo cargador contentivo de catorce (14) cartuchos sin percutirlos (02) Tarjetas de débito de MI CASA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO Y LA OTRA DE BANESCO Y UNA TARJETA VISA…”3.- ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 12-05-2009, de la ciudadana MAGALI DEL CARMEN REGARDIZ DE CARRASQUEÑO, venezolana , de 48 años de edad, por haber nacido el 26-02-1961, Natural de Caripito Estado Monagas, de profesión u oficio Comerciante, Titular de la Cédula de Identidad N° V-5.469.996, manifiesta entre otras cosas circunstancias de tiempo, modo yt lugar, i la cual ocurrieron los hechos en la presente investigación penal. 4.- ACTAS DE ENTREVISTAS D4E TESTIGOS A QUIENES SE LE SOLICITÓ MEDIDA DE PROTECCION DE PRESERVACIÓN DE IDENTIDAD, POR ANTE EL TRIBUNAL DE CONTROL, A TRAVES DE LA UNIDAD DE ATENCIÓN A LA VICTIMA; quienes dejan constancias entre otras cosas de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los funcionarios JOSE ANTONIO GARCÍA SALAZAR y RAÚL ANTONIO NUÑEZ SIFONTES, y de lo incautado en su poder. CAPITULO II. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN: El presente Recurso de apelación tiene su apoyo en el numeral 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. OBSERVACIONES: 1.- Consideramos que la Fiscalía del Ministerio Público no presentó los elementos de convicción que devienen de una investigación procesalmente ajustada a derecho, por cuanto no consta en autos los documentos de que supuestamente le retenían los funcionario públicos imputados a la supuesta víctima, solo la copia de cédulas y carnet (folio 41) y no consta en especial el cheque al que hace alusión en su denuncia la ciudadana victima MAGALYS DEL CARMEN REGARDIZ DE CARRASQUERO, que además contradice el número de cheque que esta manifiesta con el número de cheque que supuestamente incautó la Guardia Nacional el cual no consta en ninguna acta del expediente, existiendo también la disparidad en las fechas de emisión, es decir el denunciante manifiesta que entregó un cheque Nº 38004127 de fecha 08-05-2009 a mi defendido y en el acta policial supuestamente se incauta un cheque Nº 29959518 de fecha 09-05-2009 y en la experticia realizada por los expertos del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se evidencia en el folio 96 punto 02 lo siguiente: Un (01) segmento de papel denominado comúnmente cheque, donde se lee en su parte anterior: Banco de Venezuela, número de cuenta 0102-0433-02-0000039903, cheque número 38004127. Por la cantidad de siete mil quinientos bolívares exactos. PAGUESE A LA ORDEN DE Raúl Núñez, Fecha 09-05-2009”, no son los mismos cheque, no tienen los mismo seriales ni las mismas fechas; tal como lo podemos corroborar en los folios 4, de la denuncia de la víctima, cheque Nº 38004127, folio 23 cheque Nº 29959518 de lo supuesto incautado por la Guardia Nacional, del folio 96 cheque Nº 38004127 de la experticia realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Lo que igualmente contradice la actuación policial con los objetos retenidos, es decir que no hubo una cadena de custodia la cual es la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas o indicios materiales, con el fin de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, su trayectoria por las distintas dependencias criminalísticas y/o forenses hasta la consignación de resultados a la autoridad competente. Contradiciendo lo establecido en la Ley de Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en su artículo 9, reza lo siguiente: Son deberes comunes del órgano principal, de los órganos de competencia especial, y de los de apoyo a los de investigación penal, el cuidado riguroso de los rastros materiales dejados en la comisión de un delito, su conservación y la no alteración o modificación del estado de las cosas, mientras se lleve a cabo las actividades que les correspondas y los demás deberes previstos en la ley. Asimismo el artículo 26, reza: El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas demás órganos competentes de la investigación penal, estén obligados a fijar, el procedimiento científico, necesario que permita garantizar la cadena de custodia de las evidencias físicas, como modelo necesario dentro del desarrollo de la actividad criminalística. Ahora bien, el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio: “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizando como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código, la Constitución de la república, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la república, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” En este mismo orden de ideas, apunta el autor Eric Pérez Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, Editorial Hermanos Vadell: … el legislador procesal venezolano quiso dejar constancia de que ninguna prueba o evidencia es válida, si su obtención ha sido el producto de un acto, (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales…omissis…Por lo tanto, los jueces penales venezolanos vienen obligados a conocer y aplicar la Declaración Universal de Derechos Humanos… entre otros…Por su parte el artículo 192 de la norma adjetiva penal, dispone: Renovación, rectificación o cumplimiento: Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados renovando el acto, rectificando el error o cumplimiento el auto emitido, de oficio o a petición del interesado. Del mismo modo el artículo 195 establece: Declaración de nulidad: Cuando no sea posible sanear un acto… el juez deberá declarar su nulidad por acto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva de oficio o a petición de parte el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el auto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado cuales derechos y garantías del interesado afecta, como los afecta y siendo posible ordenará que se rectifique , rectifiquen o renueven. De todos los artículo antes esbozados, se evidencian que las causales de nulidad absoluta tiene como legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados al imputados, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio allí que lo relacionado con la violación de la cadena de custodia, constituyen un vicio del proceso que transgrede o menoscabe el derecho a la defensa del imputado. 2.- Del acta policial riela en el folio 22 se observa que los efectivos manifiestan que se trasladaban al Municipio Aguasay en un vehículo “SUR FIRE” COLOR “BEIZ” SIN PLACAS Y EN UN VEHICULO GRAN VITARA COLOR PLATEADO, es decir en dos (02) vehículos, pero en la declaración del supuesto testigo con el pseudónimo de PEDRO, manifiesta en el folio 33 lo siguiente:”… cuando llegó una comisión de la Guardia Nacional en un Toyota Beige, entonces me dijeron que los acompañara que iba a ser testigo de un procedimiento que ellos iban a realizar y yo les dije que bueno que estaba bien, entonces me monte en el Toyota y nos fuimos hacia el Guamo y en la carretera nacional un poco después del caserío el guamo nos paramos y nos pidieron que pasáramos para un carro pequeño de color beige… delante de ellos iba otro carro de igual modelo pero de color dorado…” es decir el supuesto testigo manifiesta la existencia de tres (03) vehículos y no dos por lo que existe contradicción de los dichos del testigo con los del acta policial, o la única posibilidad de la existencia de este Tercer vehículo era el que conducía la supuesta víctima ciudadana MAGALYS DEL CARMEN REGARDIZ DE CARRASQUERO, lo que evidencia aun más el complot policial para montar un procedimiento írrito de nulidad absoluta, ¡LO QUE PODEMOS PENSAR QUE TANTO LA VICTIMA COMO LA FISCALIA DEL MINISTEWRIO PÚBLICO, ESTABAN INDUCIENDO AL DELITO!, Podríamos estar en presencia de un evidente montaje o simulación de hecho punible, donde la ciudadana MAGALY DEL CARMEN REGARDIZ DE CARRASQUERO, utilizó el aparato judicial para manchar el nombre de dos funcionarios de intachable conducta, por venganza o quien sabe por qué lo hace, lo que si es evidente es que ningún funcionario público que tenga intenciones de aprovecharse de su situación de tal, va a citar a una persona a una plaza bolívar para recibir un beneficio económico ilegal cuando es público y notario que todas la plazas bolívar de todos los rincones del país es el sitio más asistido o pernotado por los habitantes de esa población, en todo caso lo haría escondido, alejado de la muchedumbre y no en multitudes y más cuando se estaba cerca de un velorio lo que incrementa la presencia de la población de esos pueblos, por cuanto se pudo constatar que efectivamente en el caso que nos ocupa, se pretendió realizar el procedimiento de entrega controlada o vigilada, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, pero dicho procedimiento fue llevado a cabo sin cumplir con los extremos del artículo 32 Ejusdem, y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en ningún momento se notificó al Juez de Control de la realización del mismo dentro del lapso establecido. Al respecto se transcribe el artículo 32 de la norma antes señalada: “En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el Juez de Control la autorización de la entrega vigilada o controlada de remesas ilícita de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del estado venezolano. En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa el Fiscal del Ministerio Público podrá realizar, sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata notificará al juez de control por cualquier medio de dicha actuación, debiendo en un lapso no mayor de ocho horas, en cada motivada, formalizar la solicitud. El incumplimiento de este Trámite será sancionado con prisión de cuatro a seis años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra.” La Fiscalía del Ministerio Público trata de probar sus alegatos violando la disposición establecido en el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la AUTORIZACIÓN. Del folio 6 de las actuaciones del presente expediente, del funcionario actuante HECTOR DIAZ, SM/2DA de la Guardia Nacional, que dice: “Acto seguido le solicitamos el dinero a la ciudadana y una vez consignado procedimos a contarlo quedando discriminado de la siguiente forma: Cien (100) piezas de Cincuenta (50) Bolívares, para un total de Cinco Mil Bolívares (BsF. 5000,00), Cien (100) piezas de veinte (20) Bolívares, para un total de Dos Mil Bolívares (BsF. 2.000) y Cien piezas de la denominación de Cinco (5) bolívares, para un total de Quinientos Bolívares, y sumando todo dio la cantidad de Siete Mil Quinientos Bolívares (BsF. 7.500,00) De los cuales fotocopiados hay 96 piezas de Cincuenta (50) Bolívares, 96 piezas de Veinte (20) Bolívares y 96 piezas de Cinco (5) bolívares y las cantidades de billetes mencionados en las actas policiales. NO CUMPLIENDO CON LO ESTABL4ECIDO EN LA LEY. 3.- La ciudadana victima manifestó en su acta de entrevista que su hijo fue lesionado y que se encontraba sangrando pero en las actas procesales no consta ningún examen medico forense, ni cursa entrevista a la esposa de su hijo. 4.- De la Declaración de los funcionarios de la Guardia Nacional actuante en este procedimiento los mismos son insuficientes como medios de prueba según reiterada jurisprudencia de la sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para tener mérito de convicción a los fines de establecer la culpabilidad de los imputados (Sentencia Nº 0003 de fecha 19-01-2000 y la Nº 483 de fecha 24-10-2002, ambas con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros). 5.- Existe una contradicción de la Fiscalía del Ministerio Público para justificar su acto irrito, al tratar de incorporar dos supuestos testigos anónimos anterior a que sucedieran los hechos, tal como se desprende de la solicitud de protección a los mismos que es de fecha 13 de Mayo de 2009, violentando de esta manera la norma constitucional que establece: Artículo 57. Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa. Negrillas Nuestras. Aunado al hecho que el Ministerio Público no cumplió con los trámites y requisitos establecidos en la LEY DE PROTEDCCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES tal como se evidencia de las solicitudes ejecutadas al Juzgado de Control como a la Fiscalía Superior, articulado que establece lo siguiente: FUNDAMENTO PARA LA SOLICITUD DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN. Artículo 17 “Las medidas a las que se refiere la presente ley serán solicitadas por el Ministerio Público, ante el órgano Jurisdiccional correspondiente, previo análisis de los siguientes aspectos: 1.- La presunción fundamentada de un peligro cierto para la integridad de una persona, a consecuencia de su colaboración o declaración relevante en una causa penal. 2.- La viabilidad de la aplicación de las medidas especiales de protección. 3.- La adaptabilidad de la persona a las medidas especiales de protección. 4.- El interés público en la investigación y en el juzgamiento del hecho en razón de su grado de afectación social; o la validez, verosimilitud e importancia del aporte de la persona cuya protección se requiere para la investigación y juicio penal correspondiente. DOCUMENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE PROTECCIÓN. Articulo 29.- El Ministerio Público, una vez recibido el requerimiento de protección, procederá a elaborar un legajo de trámite reservado, carácter que también revestirán las actuaciones a realizarse en el órgano jurisdiccional y en los Ministerios con competencia en materia de interior y Justicia, trabajo, vivienda y hábitat, salud y de educación y deportes o, en su caso, en cualquier otro Organismo del Estado Nacional que sea convocado a los efectos de esta Ley. Artículo 32.- Cuando respecto de alguno de los sujetos u otro interviniente en el proceso penal exista amenaza, riesgo o peligro inminente de daño en su integridad, libertad, bienes materiales o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, el Fiscal del Ministerio Público que intervenga en el proceso previa solicitud oral, escrita del interesado o de oficio, tramitará en forma inmediata la solicitud de protección al Fiscal Superior del Ministerio Público correspondiente. El Fiscal Superior podrá solo si resulta indispensable, realizar una investigación sumaria, previa a la solicitud de protección al órgano jurisdiccional, la cual no podrá exceder los cinco (5) días continuos. Concluida ésta, de considerar procedente la concesión de la medida de protección, la solicitará de inmediato y con indicación de su fundamento, al órgano jurisdiccional correspondiente. De lo antes expuesto se concluye que, las actuaciones presentadas como pruebas por el Ministerio Público, deben declararse NULAS conforme a lo previsto en el artículo 191 de la Norma Adjetiva Penal, y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 190 ejusdem, la misma no podrá ser apreciada como prueba, por cuanto dicho acto9 no puede ser subsanado o convalidado toda vez< que atañen a derechos y garantías constitucionales como son el debido proceso, por cuanto efectivamente, existe un proceso establecido en una norma que debe cumplirse y acatarse por todos los que interviene en este y este proceso está establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, amen de que no consta en actas que verdaderamente el ciudadano RAUL ANTONIO NUÑEZ SIFONTES, haya recibido el supuesto sobre contentivo del dinero señalado por el Ministerio Público, ya que no se hizo prueba de experticia a dicho sobre o dinero, que corroboren dicho recibimiento. En el mismo orden por no existir otras actuaciones que no dependen de este procedimiento de entrega controlada o vigilada, que permiten establecer la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, es por lo que consideramos que no existe el delito de CONCUSION, ni mucho menos el de Agavillamiento ni el de Uso Indebido de Arma de Fuego, por cuanto el arma incautada pertenece al parque de Armamento de la Policía del Estado Monagas, tal como se evidencia de documento que anexamos en un folio útil marcado “A”. En relación a la PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVVA, se desprende que el hecho de que el tipo penal que se le imputa a nuestros defendidos no reúne los requisitos establecidos en la norma para otorgar una Medida Privativa Preventiva de la Libertad, por cuanto la pena a imponer en su límite máximo es de seis (6) años, y que la magnitud del daño causado no afecta importantes intereses personales o colectivos, y que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, resultan débiles y refutables por estar afectados de nulidad absoluta y por cuanto según no existió cadena de custodia de la prueba fundamental y debe declararse tal y como lo solicitamos desechada por carecer de los requisitos legales. Que en la decisión debió el Juez decretar libertad plena a los detenidos o en su defecto concederles una medida cautelar para que prosiguiera la investigación, ya que la imposición de una medida de privación de libertad resulta desproporcionada, por cuanto esta sólo debe ser considerada según la gravedad del delito u otras circunstancias que se aleguen, en el presente asunto no se evidenciaron motivos, razones ni convicciones, por los cuales solicito sea revocada la decisión impugnada, y que se otorgue la libertad plena a nuestro defendidos, o en su defecto se le conceda a los ciudadanos JOSE ANTONIO GARCIA SALAZAR y RAUL ANTONIO NUÑEZ SIFONTES, una medida cautelar sustitutiva de privación de la libertad de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. EN CUANTO AL GRAVAMEN IRREPARABLE. Por haber sido dictada con antelación la orden de inicio de la Aprehensión de nuestros defendidos, es nula la detención de nuestros defendidos, por haberse practicado en franca violación a lo dispuesto en los artículos 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el ordinal 1º del artículo 44 constitucional, y es , nulo, de mala fé y altamente comprometedor la solicitud de autorización presentada por el Ministerio Público ante el Juzgado de Control Tercero, y por ende nula la autorización misma, ya que los supuestos hechos que dieron inicio a esta investigación supuestamente comenzaron el día 8 y 9 de mayo de 2009 , los cuales fueron continuados por la victima tal como se desprende de su declaración cuando manifiesta que llamó en varias oportunidades a nuestros defendidos para entregarle una cierta cantidad de dinero, es decir en incumplimiento de lo pautado en lo pautado en los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello es nulo de conformidad con lo pautado en los artículos 25 y 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirva de excusa órdenes superiores. Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la INVESTIGACIÓN Y DEL PROCESO. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la Ley. En concordancia con los artículos 1, 1901,191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal. En caso de que la Corte de Apelaciones considere que están llenos los numeral 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que se sustituya la privación preventiva de libertad por una medida cautelar de las previstas en el artículo 2156 ejusdem, puesto que no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como lo aseveró el juez de control en su decisión. El juez se refiere a que el peligro de fuga no se extrae de la gravedad del delito y de la magnitud del daño que causan estos delitos que atenta contra el patrimonio; en primer lugar la gravedad del delito no está contemplada como característica del peligro de fuga, y en segundo lugar el juez se refiere a la magnitud del daño que causan estos delitos los cuales atentan contra el patrimonio público, pero olvida que en ese caso en particular no se llegó a causar daño ninguno, puesto que no está demostrado que RAUL ANTONIO NUÑEZ SIFONTES, hubiera recibido alguna cantidad de dinero de parte de la victima. Si bien en el acta policial se señala el decomiso de la suma de SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (BsF.7.500,00) no es menos cierto, que los funcionarios actuantes practicaron la aprehensión de nuestros defendidos, no dejaron constancia que hubiesen observado cuando la victima entregaba dinero a éstos. Por otra parte el juez no motiva el porqué? (sic) toma en cuenta el dinero decomisado, como fundamento para estimar el peligro de fuga, pero no puede concatenar esta circunstancia del hallazgo del dinero con otro elemento, que le permitiera deducir que ese dinero le fuera entregado por la presunta victima, tanto es así, no consta la procedencia del dinero. Entonces si no consta su procedencia, ¿Por qué (sic) lo toma como elemento para demostrar el peligro de fuga? En cuanto al otro ordinal señalado; a saber el 2, no señala la juez no en la decisión tomada en la Audiencia, ni en la dictada por auto separado el porqué (sic) toma en consideración esta Circunstancia. Amén de que esta no podría tomarse en consideración para estimar el peligro de fuga, ya que la pena que se podría imponer en caso de resultar condenados mis defendidos no es de tanta gravedad, como para que sirva de fundamento para demostrar el peligro de fuga, ya que al no tener éste antecedentes penales, y ser la primera vez que se ven involucrados en un hecho de este tipo, la pena normalmente aplicable sería de cuatro (4) años, a tenor de lo establecido en el artículo 37 del Código Penal. De esta forma se desprende que al decretar la privación de libertad el juez debe tomar en consideración la pena que podría imponerse, siendo el caos que la pena que podría imponerse, siendo el caso que la podría imponerse a mis defendidos de resultar culpable en el juicio oral y Público, sería aproximadamente de dos (2) años, o hasta menos si tomamos en consideración que en caso de no existir el delito, éste sería imperfecto (tentado), por lo que no debió tomarse en cuenta esta circunstancia para estimar el peligro de fuga, por lo expuesto considero entonces que no está demostrado el PELIGRO DE FUGA , que señala la juez como fundamento para decretar la privación judicial preventiva de libertad de nuestros defendidos JOSE ANTONIO GARCIA SLAZAR y RAUL ANTONIO NUÑES SIFONTE. En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez lo demuestra. No se puede presumir el peligro de obstaculización, por el simple hecho de que los presuntos imputados JOSE ANTONIO GARCIA SLAZAR y RAUL ANTONIO NUÑES SIFONTE. Sean funcionarios policiales es motivo suficiente para demostrar este peligro. En consecuencia al no estar demostrado ni el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y en caso de considerar satisfechos los otros extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito de la Corte de Apelaciones que ha de conocer la presente situación, sustituya la medida privativa de libertad, `por una menos gravosa de las dispuestas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO III. DE LAS PRUEBAS. A los fines de sustentar el presente Recurso consigno como elementos probatorios COPIAS CERTIFICADAS de la decisión recurrida y de las actas que conforman la presente causa. CAPITULO IV. PETITORIO. Por último, les solicitamos que el presente recurso sea admitido, sustanciado y declarado con lugar, en aras de una justicia imparcial, idónea y transparente, sin perjuicios de ninguna especie, Cambie la Calificación a mi defendido JOSE ANTONIO GARCIA SALAZAR de los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA y de AGAVILLAMIENTO para nuestros defendidos, le sea otorgada la libertad inmediata o en su defecto una medida cautelar sustitutiva por todo lo antes expuesto. De igual forma pido que se notifique al Ministerio Público de la interposición del mismo, a los fines legales pertinentes, y estime ese Altísimo Juzgado, que ante lo delicado del asunto planteado, resuelva de conformidad con lo pautado en el segundo aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal…(SIC)”

II
DE LA CONTESTACIÓN

Una vez revisadas las actas que conforman el presente recurso, se constató que en fecha 04-06-09 se libró boleta de emplazamiento al Fiscal Décimo segundo del Ministerio Público del Estado Monagas, siendo recibida la contestación del mismo en fecha 09-06-09, contestación hecha en los siguientes términos:

“…Nosotras, Abogada RUTH ROSEMARY ROMERO BERMUDEZ, fiscal Décimo segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en Materia Contra la corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales y Abogada LEIZA IDROGO fiscal Décimo segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en Materia Contra la corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales…, contesto el recurso de Apelación interpuesto por los Abogados CESAR AUGUSTO ACEVEDO Y EDUARDO JOSÉ UVIEDO, contra la decisión emitida mediante auto por el Abogado MIGUEL ANGEL ESCALONA ACOSTA, en su carácter de Juez Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Monagas (quien se encontraba de guardia), en fecha 14 de mayo de 2009, con ocasión a la celebración del acto de presentación de detenido, mediante la cual decretó a solicitud hecha por el Ministerio Público “Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1,2,y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra los imputados JOSE ANTONIO GARCIA SALAZAR, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION previsto y sancionado en el artículo la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en los artículos 286 y 274 del Código Penal; contra el imputado RAUL ANTONIO NUÑEZ SIFONTES, la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 286; quedando de esta manera desestimada la solicitud hecha por la defensa en el acto de la celebración de la referida la Audiencia de Presentación. Razones estas fue por lo que los Abogados CESAR AUGUSTO ACEVEDO y EDUARDO JOSE OVIEDO en su condición de defensores presentaron el señalado recurso de Apelación, …omissis..,bajo los siguientes términos: CAPITULO I….1.- “..La Fiscalía del Ministerio Público no presento los elementos de convicción que devienen de una investigación procesalmente ajustada a derecho, por cuanto no consta en autos los documentos de que supuestamente le retenían los funcionarios públicos a la supuesta victima...” 2.- “...lo que evidenció aún más o el complot policial para montar un procedimiento irrito de nulidad absoluta, ¡LO QUE PODEMOS PENSAR QUE TANTO LA VICTIMA COMO LA FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO ESTABAN INDUCIENDO AL DELITO!...En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta ley, el Ministerio Público podrá mediante acta razonada, solicitar ante el Juez de Control la autorización para la entrega vigilada o controlada…La Fiscalía del Ministerio Público trata de probar sus alegatos, violando la disposición establecido en el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la AUTORIZACIÓN…” 3.- “…y por ende nula la autorización mismo, ya que los supuestos hechos que dieron número a esta investigación supuestamente comenzaron el día 8 y 9 de mayo de 2009, los cuales fueron continuados por la victima tal como se desprende de su declaración cuando manifestó que llamó en varias oportunidades o nuestros defendidos para entregarle una cierta cantidad de dinero, es decir en incumplimiento de lo pautado en los artículos 219 y 220 del Código orgánico Procesal Penal, todo ello es NULO de conformidad con lo pautado en los artículos 25 y 49 ordinal 10 de lo Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” PETITORIO…solicitamos que el presente recurso sea admitido, sustanciado y declarado con lugar… cambie la calificación a mi defendido JOSE ANTONIO GARCIA SALAZAR de los delitos de Uso Indebido de Arma de Guerra y de Agavillamiento… le sea otorgada la libertad inmediata o en su defecto una medida cautelar sustitutiva…” (Letras negrillas, subrayado y cursivas de quien suscribe). CAPITULO II. DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO: La “Defensa Técnica” de los imputados antes identificados, según su escrito de apelación,…, grosso modo dejan entrever que la Fiscalía del Ministerio Público no presentó elementos de convicción; que hubo un complot policial para montar un proc3edimiento írrito de nulidad absoluta; que son insuficientes los elementos que presentó como medios de prueba, según reiterada jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que establece la culpabilidad de los imputados; esta representación Fiscal, considera que el recurso de apelación, presentado por la defensa, es contradictorio, por cuanto alega en principio que no existen elementos de convicción para decretar la medida de privación judicial, y más adelante alega que los elementos de convicción que existen son insuficientes; y llama más aún la atención a quien suscribe, que en este estado y grado del proceso, los mencionados defensores, se fundamentan en una jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, que habla sobre la “culpabilidad” de los acusados en etapa de juicio, para solicitar el cambio de medida de coerción; de igual forma le aportan directamente a la Corte de Apelación, pruebas documentales que no fueron presentadas por ante el Juez de Control, en la audiencia de presentación y menos por ante el Ministerio público; y según lo dicho por la defensa técnica, que es procedente la medida cautelar sustitutiva, por cuanto el Tipo penal que se le imputa a sus defendidos no reúne los requisitos establecidos en la norma para otorgar una Medida Privativa de la Libertad; pues, es incongruente lo alegado por la defensa, por esta razón quien suscribe ilustrar a la defensa en cuanto al proceder del Juez de Control a decretar una “Medida Cautelar” en cualquiera de sus modalidades “sustitutiva de la privación o de privación de libertad”, como en efecto se hizo en el presente caso, “ES NECESARIO CUBRIRI LOS EXTREMOS EXIGIDOS EN EL ARTICULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAAL PENAL”, no entendiendo esta representación Fiscal, a que se refiere la respetable defensa técnica, cuando manifiesta que la misma no es procedente por cuanto “el tipo penal no r4eune los requisitos establecidos en la norma”. Igualmente esta representación fiscal, considera que por la motivación tan absurda de la defensa en cuanto al planteamiento en dicho recurso, que la misma no examinó las actas procesales del Asunto NP01-P-2009-001702, pues, deja constancia que se ocasionó con la decisión recurrida un GRAVAMEN IRREPARABLE, por haberse practicado en franca violación a lo dispuesto en los artículos 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que ambos artículos rigen la “aprehensión flagrante”, y en el caso que nos ocupa, realizando hasta una breve revisión de las actas se desprende, que la misma se originó luego de “ORDEN DE APREHENSIÓN URGENTE”, tramitada por esta Fiscalía por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal de guardia, y decretada por el mismo, la cual cursa en actas, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; peor aún, la defensa, luego de haber alegado violación de las normas y garantías, por cuanto según lo aportado fue un acto contrario a la Ley; sin embargo en su petitorio ante la Corte de Apelaciones, “NO PIDE NULIDAD, SOLO PIDE QUE SE CAMBIE LA CALIFICACIÓN JURIDICA A SU DEFENDIDO JOSE ANTONIO GARCIA SALAZAR, y le sea otorgada la libertad inmediata o en su defecto una medida cautelar sustitutiva; nuevamente esta representación Fiscal, ilustra a la Defensa que para la procedencia de una “Medida Cautelar”, en cualquiera de sus modalidades “sustitutiva de la privación o de privación de libertad”, es necesario que “LOS EXTREMOS EXIGIDOS EN EL ARTICULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL SE ENCUENTREN LLENOS” y el abogado MIGUEL ANGEL ESCALONA ACOSTA, en su carácter de Juez Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas (quien se encontraba de guardia), y quien en fecha 14 de mayo de 2009, decretó “Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1,2 y 3, 251 numeral 3 y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra los identificados imputados con ocasión a la presentación de estos ante dicho Tribunal, analizando y concatenando cada elemento de prueba presentado por el Ministerio Público, lo cual se desprende del análisis del “AUTO MOTIVADO” donde consta la decisión recurrida, constante de VEINTIOCHO (28) FOLIOS ÚTILES…omissis…CAPITULO III. PETITORIO: En tal sentido, esta representación Fiscal, solicita respetuosamente a la Honorable Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, resuelva conforme a Derecho, sobre la improcedencia e inadmisibilidad del Recurso de Apelación planteado por los Abogados CESAR AUGUSTO ACEVEDO y EDUARDO JOSE OVIEWDO, en su condición de Defensores de Confianza de los imputados JOSE ANTONIO GARCIA SALAZAR, titular de la cédula de 9identidad Nº V-16.517.694 y RAÚL ANTONIO NUÑEZ SIFONTES, titular de la cédula de identidad Nº V-14.552.044, en contra de la decisión dictada mediante auto por el Abogado MIGUEL ANGEL ESCALONA ACOSTA, en su carácter de Juez Tercero de Primera Instancia en lo penal, en Funciones de Control del Circuito Judicial Del Estado Monagas, emitida mediante auto en fecha 14 de mayo de 2009 y CONFIRME la decisión recurrida ratificando la “Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”…SIC”

III
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Se observa de las actuaciones que, en fecha 14 de Mayo de 2009, el Tribunal Tercero en Funciones de Control (GUARDIA) de este Circuito Judicial Penal a cargo del Abg. Miguel Ángel Escalona, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-001709, emitió por auto los siguientes pronunciamientos:

“Corresponde a éste Tribunal fundamentar la decisión emitida en fecha 13 de mayo de 2009, mediante la cual se le decretó medida privativa judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR Y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, éste Tribunal procede a motivar su auto, de conformidad con lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:
I DATOS PERSONALES DEL IMPUTADO: JOSÉ ANTONIO GARCIA SALAZAR, Venezolano, de 25 años de edad, Estado Civil: Casado, hijo de: Antonio Desiderio García (V) y de Elsa Milagros Salazar (v), de profesión u oficio Sub Inspector de la Policía del Estado, natural de Temblador Estado Monagas, nacido en fecha 21/02/1984, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.517.694, Teléfono: No Posee, domiciliado en: La Puente, Calle Libertador Casa N° 87, Maturín Estado Monagas; y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES Venezolano, de 28 años de edad, Estado Civil: Soltero, hijo de: María Sifontes (V) y de Antonio Núñez (v), de profesión u oficio Agente de la Policía del Estado, natural de Punta de Mata Estado Monagas, nacido en fecha 09/09/1980, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.552.044, Teléfono: 0426-6237044, domiciliado en: Alto Paramaconi, Sector La Legalidad, Transversal A Casa N° 74, Maturín Estado Monagas. II ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN. El representante de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, expuso lo siguiente:
“… Esta Representación Fiscal luego de analizar las actas que conforman la presente investigación penal solicita respetuosamente a este Tribunal que se decrete PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 250, numerales 1° 2° y 3°, 251 numeral 3° 252 numerales 1° y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 286 y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA previsto en el Artículo 274 ambos del Código Penal Vigente, ello contra el imputado JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR y contra el imputado JOSE ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal Vigente, en virtud que nos encontramos en un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal es imprescriptible en el caso del delito de Concusión y en el caso de los otros dos delitos precalificados la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Existen fundados elementos de convicción rara estimar que los imputados JOSÉ ANTONIO GARCIA SALAZAR y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES son autores en la comisión del hecho punible aquí imputado, ello se desprende de la denuncia interpuesta por la ciudadana MAGALY DEL CARMEN REGARDIZ DE CARRASQUERO en fecha 11/05/2009 interpuesta por ante el Destacamento 77 de la Guardia Nacional ubicada en este Estado, a través de la cual la ciudadana identificada deja constancia entre otras cosas de la forma de cómo los funcionarios públicos en su condición de funcionarios adscritos a la Policía del Estado Monagas, hoy imputados, identificados con los nombres de JOSÉ ANTONIO GARCIA SALAZAR y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES quienes abusando presuntamente de sus funciones constriñeron a la ciudadana MAGALY DEL CARMEN REGARDIZ DE CARRASQUERO para que diera y prometiera las cantidades de dinero descritas en las actas que conforman la presente causa originando dicha denuncia la solicitud de Orden de Aprehensión Urgente y Necesaria realizada por la Fiscalía Duodécima Contra La Corrupción del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en fecha 12/05/2009, orden ésta que fue acordada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control por encontrarse de guardia en esa misma fecha 12/05/2009, ejecutándose la misma según se desprende de acta policial de fecha 12/05/2009 suscrita por los Funcionarios Sargento Técnico de Segunda Edison Pérez Bruzual, Sargento Mayor de Segunda Héctor Díaz, Sargento Mayor de Segunda José Gregorio Márquez y la Sargento Damaris González, todos adscritos al Destacamento 77 de la Guardia Nacional Bolivariana ubicada en esta ciudad, mediante la cual los identificados funcionarios dejan constancia entre otras cosas, que la aprehensión de los imputados JOSÉ ANTONIO GARCIA SALAZAR y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES se produjo el día 12/05/2009 siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde, en las inmediaciones de la Plaza Bolívar de la Población Aguasay del Estado Monagas, realizándose la aprehensión en virtud de la ejecución de la Orden de Aprehensión Urgente y Necesaria emitida vía telefónica por el Tribunal de Guardia de este Circuito Judicial Penal y que para el momento de detener al imputado RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES el mismo dejo caer un sobre Manila color amarillo que momentos antes le había entregado la víctima en el presente caso, ciudadana MAGALY DEL CARMEN REGARDIZ DE CARRASQUERO y que el mismo al ser abierto ante los testigos presenciales de los hechos imputados se logró constatar que el mismo contenía la cantidad de siete mil quinientos bolívares fuertes en diferentes denominaciones y para el momento inmediato que realizaron la aprehensión del imputado JOSÉ ANTONIO GARCIA SALAZAR quien conducía el vehículo tipo Camioneta color azul donde se encontraba el imputado RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES antes que la ciudadana víctima en el presente caso le entregara la cantidad de dinero antes descrita y que para el momento que el funcionario policial realizando la revisión corporal luego de hacerle la advertencia prevista en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal logró incautarle al imputado JOSÉ ANTONIO GARCIA SALAZAR el arma de fuego tipo Pistola Marca Prietto Beretta, Calibre 9 mm, calibre éste que según la Ley Sobre Armas y Explosivos es de las consideradas armas de guerra, asimismo por ser los funcionarios policiales, hoy imputados en el presente caso, los que presuntamente se asociaron con el fin de cometer el delito de Concusión el cual queda evidenciado en las actas luego de la ejecución de la ya descrita orden de aprehensión por el Acta de Entrevista realizada con posterioridad es decir en fecha 12/05/2009 a la víctima en el presente caso quien deja constancia en la misma en virtud que fue amenazada, constreñida por los identificados funcionarios y por cuanto los mismos poseían en su poder para la fecha 12/05/2009 los documentos pertenecientes al vehículo el cual le habían retenido presuntamente los funcionarios en fecha 08/05/2009 corroborando igualmente a través de las actas de entrevista aportadas por los testigos en el presente caso quienes al observar que las personas detenidas se trataban de funcionarios policiales que laboran en la población de Aguasay, población ésta donde los mismos mantienen su domicilio, sintieron temor y solicitaron que se les ocultara su verdadera identidad realizando el Ministerio Fiscal ante tal solicitud el trámite ante la Unidad de Atención a la Víctima conjuntamente con la Fiscalía Superior de este Estado y tribunal de guardia, quedando resguardadas las identificaciones de los mismos y encontrándose a la disposición de este respetable Tribunal, aportando los mismos mediante Actas de Entrevista que rielan a la presente causa las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los funcionarios hoy imputados JOSÉ ANTONIO GARCIA SALAZAR y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES así como del dinero incautado en poder del imputado RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES y el arma incautada al ciudadano JOSÉ ANTONIO GARCIA SALAZAR asimismo el Ministerio Fiscal presenta como prueba en esta etapa incipiente del proceso, la Experticia realizada al arma de fuego incautada en dicho procedimiento signada bajo la nomenclatura 9700128B144-09 de fecha 13/05/2009 suscrita por las Expertos Carmen Villarroel y Leidis Agostini, ambas adscritas a la Brigada de Balística del CICPC Delegación Estadal Monagas, mediante la cual dejan constancia entre otras cosas del arma de fuego incautada en el presente caso siendo la misma Tipo Pistola Marca Prietto Beretta, así como el cargador que portaba dicha pistola con capacidad para 15 balas, 9 mm y 14 balas para arma de fuego calibre 9 mm, igualmente existe en actas Experticia en el Serial de Carrocería y Motor realizada a fin de Reconocimiento Legal del vehículo en el cual se trasladaban los imputados en el presente caso, concluyendo los expertos en dicha Experticia 9700-103 de fecha 13/05/2009 que los seriales de identificación tanto el de carrocería como el de motor son originales, asimismo el Ministerio Fiscal informa a este Tribunal y a la defensa y a los imputados mismos, así como a la víctima y sus representantes que en un lapso prudencial consignará por ante el Tribunal la Experticia de Reconocimiento Legal solicitada mediante Oficio D77-SIP-2071 en la fecha de hoy 13/05/2009 practicada a los billetes incautados en dicho procedimiento ello en virtud que se trata de la cantidad de 7.500 Bolívares Fuertes discriminados en diferentes denominaciones, tomando en consideración que cada denominación se encuentra signada con un serial diferente los cuales se pudieran cotejados tanto con las copias insertas en la presente causa de los billetes consignados en la denuncia por la víctima, los cuales el funcionario receptor procedió a fotocopiar y devolver los mismos, encontrándose las copias insertas en la presente causa, que al ser cotejados con el dinero incautado en poder del imputado RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES ello a los fines de probar que el Ministerio Fiscal a través de dicha Experticia de Reconocimiento Legal que la cantidad de dinero descrita en actas es auténtico y de curso legal en el país. Asimismo considera esta Representación Fiscal que existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias de este caso en particular del peligro de fuga previsto en el artículo 251 tal como lo anunció la Representación Fiscal, específicamente en su numeral 3° de nuestra norma adjetiva penal por cuanto considera esta Representación del Ministerio Público que el delito de Concusión imputado contra los ciudadanos JOSÉ ANTONIO GARCIA SALAZAR y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES afecta el normal, ordenado, y legal desenvolvimiento de la función pública, y el patrimonio particular de la víctima por la indebida exigencia conforme a ello el bien jurídico protegido en la observancia de los deberes de probidad, moralidad y honestidad de los funcionarios públicos en el legítimo uso de sus funciones, de tal modo que se impidan abusos para infundir temor a los particulares y lograr utilidades ilegítimas por ser éstos funcionarios públicos y por ende detentan poder, poder éste que le da el estado a los fines de ir en beneficio y no en contra de la colectividad en general, es por ello la magnitud del daño causado por su actuación asimismo por ser los imputados funcionarios adscritos a la Policía del estado, específicamente a la Comisaría de la Población de Aguasay del Estado Monagas se pudiera considerar razonablemente que los mismos pudieran destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción así como pudieran influir para que testigos, las víctimas pudieran informar falsamente o pudieran comportarse de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por detentar éstos poder, por ser funcionarios de la policía del Estado Monagas, adscritos a la referida Comisaría, población donde tienen su asiento familiar, su domicilio los testigos y familiares de la víctima en el presente caso. Por último solicito que se sigan las reglas del procedimiento ordinario ello a los fines de continuar con la presente investigación y en un lapso prudencial presentar el correspondiente acto conclusivo. Solicito se me expidan copias certificadas tanto de la presente audiencia como de la decisión que dicte este Tribunal. Es todo…”.
III. INDICACIÓN DE LAS RAZONES POR LAS CUALES EL TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN EN EL PRESENTE CASO LOS PRESUPUESTOS DE LOS ARTÍCULOS 250, 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Del análisis de las actas que conforman el presente asunto, así como de la exposición efectuada por el Representante del Ministerio Público, considera éste Juzgador de Control, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es, hasta la presente etapa de la investigación, los tipos penales de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, los cuales se encuentran materializados con los siguientes elementos: 1.- DENUNCIA, interpuesta en fecha 11-05-2009, por la ciudadana MAGALY DEL CARMEN REGARDIZ DE CARRASQUERO, venezolana, de 48 años de edad, por haber nacido el 26-02-1961, natural de Caripito Estado Monagas, de profesión u oficio comerciante, Titular de la Cédula de Identidad Nro. V-5.469.996, quien entre otras cosas manifestó: “… El día viernes 08 de Mayo del presente año mi hijo EULISES PÉREZ, salió como a las o4:30 de la tarde para Aguasay desde la Finca “El Principio” ubicada en Paradero vía Caripito cerca de la población del Caro del Municipio Aguasay del Estado Monagas y como a las 11:00 horas de la noche, recibimos una llamada telefónica al teléfono de mi esposo del teléfono de mi hijo para que lo llamaran urgente, yo le regreso la llamada y me responde una voz desconocida y yo le pregunto que quien es, y me dice que es la Policía de Aguasay, que lo tenían preso por robo de moto y con una pistola que según él lo encontraron dentro del vehículo…yo le dije que mi hijo no era ningún delincuente, que por favor no me le hicieran nada malo y también le pregunte que, que había hecho con la esposa y la niña que solo un año y medio (1.5), y el me respondió que también estaba detenida porque era una delincuente igual que el marido, y que la niña la iban a pasar para la LOPNNA, yo le dije que me esperara que no hiciera eso que yo iba para allá, que yo estaba en Cantaura que me diera tiempo que viera la hora en que la niña aun no estaba en su casa que tuviera piedad de ella, y me preguntó que si era seguro que yo iba a ir para allá y yo le dije que sí y entonces me pregunto que en cuanto tiempo porque no iba a esperar mucho y si no los iba a llevar para Punta de Mata…veo cuando un carro me hace cambio de luces y veo que es el carro de mi hijo entonces se detiene y se bajaron dos Policías del carro de mi hijo Uniformados de color Azul Oscuro, allí habló uno de ellos y me dijo que era el segundo Jefe del Comando de la Policía de Aguasay Y tenia en el Uniforme en el pecho que decía GARCÍA, este es una persona de color moreno, de contextura gruesa…que la situación era delicada que mas bien estaba saliendo barato porque yo tenia que gastar de 80.000 a 100.000 bsf, para sacarlo de la cárcel…me preguntaron que cuanto les podía conseguir y les dije que dijeran ellos porque no tenia efectivo que lo único que tenia era en cheque…el mas gordo que tiene el apellido de García me dice que está bien que haga el cheque a nombre de RAUL NUNEZ…ellos me dicen que lo haga por Diez Mil (10.00) bsf, y yo le digo que se los voy a hacer por Siete Mil Quinientos (7.500) bsf que era lo único que tenia y me dijeron que estaba bien…les hago el cheque por la cantidad de Siete Mil Quinientos (7.500) bsf, siendo este identificado con el numero 38004127 de fecha 08 de Mayo del 2009, cuenta corriente del Banco de Venezuela… es de hacer notar que a mi hijo le dieron un golpe en la cabeza con la cacha de una pistola y yo tuve que curarlo porque estaba botando sangre, y hoy me han estado llamando para que les cancele el dinero incluso me han enviado mensaje preguntándome que ha pasado y he acordado con ellos en que cuando salga a entregarles el dinero los llamaría porque no me han dado sitio especifico para la entrega solo se que es en Aguasay mas nada…me llamaron desde un teléfono numero, 04166461024, y me enviaron un mensaje de texto que textualmente dice “Que paso amor…”. 2.-Acta Policial, de fecha 12-05-2009, suscrita por los funcionarios: SARGENTO TECNICO DE 2DA. EDINSON PEREZ BRUZUAL, SARGENTO MAYOR DE 2DA. HECTOR DÍAZ FLORES, SARGENTO MAYOR DE 2DA. ZAMBRANO MARQUEZ JOSE GREGORIO, Y LA SARGENTO DE 2DO. DAMARYZ LARA GONZALEZ, todos adscritos al Destacamento Nº 77, de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…observamos un ciudadano que vestía bluyen con camisa blanca, se bajo de un vehiculo, tipo camioneta de color azul dos tono, placas 98b-lah, el mismo espero que la señora magaly cruzara la calle hasta donde del se encontraba en la acera de el frente, donde este ciudadano le entrego una carpeta de color amarillo a la señora magaly y esta le entrego un sobre de collor amarillo, al revisar la carpeta pudimos observar que contenía una (01) cedula de identidad que pertenece al ciudadano requena ytanare mijail Jesús cedula de identidad nro. 20.341.915, otra que pertenece a enderson celestino pereira mezones c.i. 24.610.253, otra que pertenece a eulises jose perez regaldiz c.i. 16.172.801, un carnet del inh que pertenece al ciudadano eulises José Pérez regaldiz c.i. 16.172.801, un cheque del banco de venezuela nro. 29959518 a nombre de Raúl Núñez por la cantidad de 7.500 bs. f. con fecha 09 de mayo del 2009, el mismo cheque pertenece a la señora magaly del carmen regardiz de carrasquero, un titulo de propiedad de un vehiculo ford fiesta, color azul, año 2001, placas mdd- 27u, propiedad de kartaly cherem ganadi c.i. 11.667.535, con un numero de identificación 3729120, dos documentos notariados de compra y venta del vehiculo y una constancia de experticia de vehiculo nro. 077497 expedida por el departamento de revisión de vehículos de la unidad 21 de anaco estado Anzoátegui de fecha 18 de marzo del 2009. procediendo el ciudadano a retirarse caminando por la acera en ese instante y siendo las 02:00 horas de la tarde el funcionario sargento mayor de segunda Héctor Díaz flores procedió a darle la voz de alto identificándose como funcionario de la guardia nacional, realizándole la advertencia que si tenia algo de interés criminalistico que ocultar que lo mostrara, fue en ese momento cuando el ciudadano dejo caer a la acera un sobre amarillo, tipo manila engrapado y luego de conformidad con lo previsto en el articulo 205 del código orgánico procesal penal procedió el sm/2 Héctor Díaz flores a efectuarle inspección corporal, extrayendo del bosillo delantero izquierdo una (01) cartera de color negro, degradado de cuyo interior se extrajo una cedula de identidad laminada quedando identificado como Raúl Antonio Núñez sifonte c.i. 14.552.044, venezolano de 28 años de edad por haber nacido el 09 de septiembre de 1980, de estado civil soltero profesión u oficio agente policial de la policía del estado Monagas, natural de maturín estado Monagas y residenciado en transversal a casa sin numero, sector la legalidad del barrio alto paramaconi del municipio maturín del estado Monagas y numero telefónico 0426-6237044; así mismo se extrajo del interior de su cartera un credencial de la policía del estado Monagas signado con el numero 2747, que lo acredita como agente de dicho organismo policial el mismo tiene fecha de vencimiento al dorso de 31 de diciembre del 2009, además de una insignia metálica alusiva a la policía del estado Monagas donde se “lee” policía de Monagas lealtad y honor, de igual forma se extrajo de su cartera cuatro tarjetas de debito… procedió a darle la voz de alto al conductor del vehiculo cheyenne, color azul dos tonos…procediendo de conformidad con lo previsto en el articulo 205 del código orgánico procesal penal se le practico inspección corporal, localizando a la altura de la cintura y presionada con la pretina del pantalón, una pistola marca pietro beretta calibre 9 milímetros serial nro. p04583z con su respectivo cargador contentivo de catorce (14) cartuchos sin percutir…dos (02) tarjetas de debito una de mi casa y la otra de banesco y una tarjeta visa…”.3.- Se desprende de acta de entrevista de fecha 12 de mayo del año 2009, siendo las 09:20 horas de la noche, comparece ante el despacho del comando regional Nº 7 del destacamento Nº 77, sección de investigaciones penales; una persona que debidamente juramentada, libre de apremio y coacción dijo ser y llamarse como queda escrito: MAGALY DEL CARMEN REGARDIZ DE CARRASQUERO quien una vez de ser impuesta del motivo de la entrevista y de las generalidades de ley manifestó no tener impedimento para rendir declaración y en consecuencia expone: “… el día de hoy aproximadamente a las 12:30recibi llamada de García donde me decía que me estaba esperando en la plaza bolívar, al llegar a la plaza el me vuelve a llamar y me pregunta que si yo andaba con la guardia le dije que no, en ese momento llego García en una camioneta azul dos tono, chevrolet, donde dejó a un ciudadano que era el que me iba a recibir el dinero estaba vestido con un blue jean y camisa biege, en ese momento yo cruce la calle hacia donde se encontraba el ciudadano que se había bajado de la camioneta, al verlo no era el mismo que Raúl Nunes a quien yo le había entregado el cheque, al llegar a donde el estaba me entrego una carpeta amarilla la revise y estaban todos los documentos que ellos le habían retenido a mi hijo más de dos cédulas de identidad de personas desconocidas que al yo darme cuenta le dije al funcionario Nunes que fue quien recibió el dinero y él me dijo no hombre sino son suyas bótelas porque eso fue lo que me entrego García y se encontraba en esa carpeta el cheque que yo les entregue el cual anule posteriormente a los fines de colocar la denuncia, ahí fue cuando le entregue el sobre amarillo con 7.500 bolívares fuertes que era el dinero que me pidieron para entregarme los documentos, el se fue caminando por la acera y fue cuando vi a los funcionarios de la Guardia Nacional que venían corriendo a efectuar el procedimiento yo me monte en mi carro y me fui porque estaba asustada; es todo…”. 4.- Igualmente se desprende de acta de entrevista de fecha 12 de mayo del año 2009, en la que siendo las tres horas de la tarde comparece prestando colaboración como testigo en el despacho del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA- GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA - COMANDO REGIONAL NRO.7 - DESTACAMENTO SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES, COMANDO.- MATURÍN, quien dijo llamarse (IDENTIFICACION OMITIDA POR CUANTO SE ENCUENTRA EN TRAMITE POR ANTE EL TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DE GUARDIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS MEDIDA DE PROTECCION DE PRESERVACION DE IDENTIDAD) y expuso: “… El día de hoy yo estaba en la calle Nueva cerca del supermercado Chino que queda en la carretera nacional cuando llego una comisión de la Guardia Nacional en un Toyota beige y entonces me dijeron que los acompañara que iba a ser testigo de un procedimiento que ellos iban a realizar y yo les dije que bueno que estaba bien, entonces me monte en el Toyota y nos fuimos hacia el Guamo y en la carretera nacional un poco después del caserío El Guamo nos paramos y nos pidieron que pasáramos para un carro pequeño de color beige y en este carro estaban tres personas que estaban vestidas de civil y se identificaron como Guardias Nacionales también delante de ellos iba otro carro de igual modelo pero de color dorado y los guardias me dijeron que en ese carro iba una señora y que ellos la iban siguiendo, entonces cuando íbamos entrando a Aguasay uno de los Guardias recibió una llamada telefónica donde le dijeron que la cuestión iba a ser en la Plaza de Aguasay, y se porque este le dice a los demás compañeros y entonces el que va manejando paso el carro que iban siguiendo luego llegamos a la Plaza por la parte de atrás dimas una vuelta y nos estacionamos en una esquina, frente a una casa donde habían unos toldos de festejos por que había un velorio, entonces el mismo Guardia recibió otra llamada y le comunicó a sus compañeros que las personas con quien la señora se iba a entrevistar andaban en una camioneta Cheyenne azul es allí cuando llegó a la Plaza una camioneta Azul y de ella se bajo una persona delgada alta como de 1.71 metros y vestía con un pantalón bluejens y una franela beige, con cabello corte bajo, con una carpeta amarilla doblada en las manos, en eso la camioneta sale y este se queda solo y la persona que iba manejando la camioneta era un hombre gordo con una franela blanca con franjas negras, con corte de cabello bajo también, el hombre que se quedó se fue a la esquina frente de donde estábamos nosotros y después se devolvió y espero a que la señora que se encontraba en la otra acera fuera de su carro, cruzara la calle y la señora la cruzo con una muchacha que estaba con ella y llevaba un paquete de color amarillo y cuando están hablando con el hombre que se bajo de la camioneta intercambiaron el paquete por la carpeta que tenía, el hombre, entonces cuando la señora se aleja del hombre el Guardia que había recibido las llamadas salió corriendo y sacó una pistola apunto al hombre y lo pegó a la pared, entonces el hombre soltó el paquete de color amarillo que le había entregado la señora y cayo a la acera, después el otro compañero del Guardia que salió corriendo también lo revisó, en ese momento una señora con una chaqueta negra y otra con un chaleco verde se acercaron donde estaba el Guardia con el hombre pegado a la pared, la camioneta que había dado la vuelta por la Plaza se paró cerca de donde estaba el velorio y hacia esta corrió otro Guardia Nacional y lo apuntó con un Arma Larga y lo bajo de la camioneta y yo vi cuando lo reviso, le saco una pistola negra, le puso unas esposas y lo llevo hasta donde estaba el hombre que había recibido el paquete, entonces el primer Guardia que salió corriendo tomo el paquete amarillo y en presencia de nosotros y en presencia de la señora que tenia el chaleco verde a quien el Guardia Nacional llamó Doctora, y nos dijo que iba a abrir el sobre de color amarillo que había soltado el hombre y cuando lo abrió vi cuando sacó un fajo de billetes de cinco (5. 00) BsF y los contó y eran Cien (100) billetes, después saco otro fajo de billetes de Veinte (20.00) BsF y también contó cien (100) billetes, luego sacó otro fajo de billetes de cincuenta (50.00) Bsf. Y también contó cien (100) billetes y después que contó todos los billetes nos fuimos hasta el comando de la Guardia Nacional en Punta de Mata, donde nos dijeron que debíamos ver la revisión de la camioneta, y en ella cuando la abrieron estaba un estuche rojo y cuando lo abrieron era un botiquín de primeros auxilios, una caja de metal roja y cuando la abrieron era un juego de daos con un rache, un gato tipo caimán, una llave de cruz, un alternador y una llave ajustable…”. 5.- Asimismo, se desprende de acta de entrevista de fecha 12 de mayo del año 2009, en la que siendo las tres y cuarenta horas de la tarde comparece prestando colaboración como testigo en el despacho del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA- GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA - COMANDO REGIONAL NRO.7 - DESTACAMENTO SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES, COMANDO.- MATURÍN, quien dijo llamarse (IDENTIFICACION OMITIDA POR CUANTO SE ENCUENTRA EN TRAMITE POR ANTE EL TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DE GUARDIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS MEDIDA DE PROTECCION DE PRESERVACION DE IDENTIDAD) y expuso: “… En esta misma fecha yo iba para mi casa como a la 1:50 horas del día, cerca de una cantina llamada la esquina del sol y en eso venia la guardia y se paró y me preguntaron de donde venia y yo le dije que venia de hacer un trabajo, porque yo soy estudiante y me preguntaron si cargada cedula y yo le dije que si, y se la mostré, y me dijeron que les prestara la colaboración para ser testigo de un procedimiento y que me montara en el carro y yo me monte ya iba otra persona de civil dentro y unos guardias y en eso nos trasladamos hasta la plaza de Aguasay y se bajo de la camioneta azul Cheyenne un muchacho blanco vestido de blue jeans y una franela blanca y como si tenía las mangas azules y cargaba unas botas de trabajar de color marrón, el se bajo con una carpeta en la mano de color amarilla y la camioneta siguió como dando la vuelta por la plaza, y en eso una señora que estaba allí en la plaza, quien tenía un sobre amarillo en las manos y acompañada de una muchacha flaca, cruzo la calle y luego de hablar hicieron intercambio y luego la señora y la muchacha se alejaron y esta persona se fue caminando y de allí salió un funcionario de la guardia nacional corriendo y también salieron otros funcionarios y el que corrió primero le pego contra la pared y le manifestó si tenia algo que mostrar que lo hiciera, y este lanzo el sobre amarillo sobre la acera, e inmediatamente otro de los funcionarios alcanzo la camioneta azul Cheyenne donde se trasladaba otra persona que era el chofer y también lo agarraron, quien era gordo, y vestía con una franela blanca de rayas, unos zapatos deportivos, y de blue jeans, a quien le consiguieron un arma de fuego, allí un funcionario de la guardia nacional, abrió el sobre amarillo delante de los que estábamos allí y logré ver cien (100) billetes de cinco bolívares, cien (100) de veinte bolívares y cien (100) de cincuenta bolívares, para un total de siete mil quinientos bolívares fuertes; y de allí nos trasladaron hasta aquí, donde nos dijeron que viéramos la revisión de la camioneta Cheyenne azul, y cuando la abrieron estaba varias cosas como una llave de cruz, un teléfono y una cajita que tenía alcohol y agua oxigenada…”. Ahora bien, materializada la comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, por el imputado JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR y el de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal al imputado RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, pasa de seguidas éste Juzgador de Control, a señalar los elementos que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR Y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, antes identificados, y que lo hacen que se le presuma, que los mismos son los autores o al menos partícipes en la comisión de los citados delitos, dichos elementos son los siguientes: 1.-Acta Policial, de fecha 12-05-2009, suscrita por los funcionarios: SARGENTO TECNICO DE 2DA. EDINSON PEREZ BRUZUAL, SARGENTO MAYOR DE 2DA. HECTOR DÍAZ FLORES, SARGENTO MAYOR DE 2DA. ZAMBRANO MARQUEZ JOSE GREGORIO, Y LA SARGENTO DE 2DO. DAMARYZ LARA GONZALEZ, todos adscritos al Destacamento Nº 77, de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…observamos un ciudadano que vestía bluyen con camisa blanca, se bajo de un vehiculo, tipo camioneta de color azul dos tono, placas 98b-lah, el mismo espero que la señora magaly cruzara la calle hasta donde del se encontraba en la acera de el frente, donde este ciudadano le entrego una carpeta de color amarillo a la señora magaly y esta le entrego un sobre de collor amarillo, al revisar la carpeta pudimos observar que contenía una (01) cedula de identidad que pertenece al ciudadano requena ytanare mijail Jesús cedula de identidad nro. 20.341.915, otra que pertenece a enderson celestino pereira mezones c.i. 24.610.253, otra que pertenece a eulises jose perez regaldiz c.i. 16.172.801, un carnet del inh que pertenece al ciudadano eulises José Pérez regaldiz c.i. 16.172.801, un cheque del banco de venezuela nro. 29959518 a nombre de Raúl Núñez por la cantidad de 7.500 bs. f. con fecha 09 de mayo del 2009, el mismo cheque pertenece a la señora magaly del carmen regardiz de carrasquero, un titulo de propiedad de un vehiculo ford fiesta, color azul, año 2001, placas mdd- 27u, propiedad de kartaly cherem ganadi c.i. 11.667.535, con un numero de identificación 3729120, dos documentos notariados de compra y venta del vehiculo y una constancia de experticia de vehiculo nro. 077497 expedida por el departamento de revisión de vehículos de la unidad 21 de anaco estado Anzoátegui de fecha 18 de marzo del 2009. procediendo el ciudadano a retirarse caminando por la acera en ese instante y siendo las 02:00 horas de la tarde el funcionario sargento mayor de segunda Héctor Díaz flores procedió a darle la voz de alto identificándose como funcionario de la guardia nacional, realizándole la advertencia que si tenia algo de interés criminalistico que ocultar que lo mostrara, fue en ese momento cuando el ciudadano dejo caer a la acera un sobre amarillo, tipo manila engrapado y luego de conformidad con lo previsto en el articulo 205 del código orgánico procesal penal procedió el sm/2 Héctor Díaz flores a efectuarle inspección corporal, extrayendo del bosillo delantero izquierdo una (01) cartera de color negro, degradado de cuyo interior se extrajo una cedula de identidad laminada quedando identificado como Raúl Antonio Núñez sifonte c.i. 14.552.044, venezolano de 28 años de edad por haber nacido el 09 de septiembre de 1980, de estado civil soltero profesión u oficio agente policial de la policía del estado Monagas, natural de maturín estado Monagas y residenciado en transversal a casa sin numero, sector la legalidad del barrio alto paramaconi del municipio maturín del estado Monagas y numero telefónico 0426-6237044; así mismo se extrajo del interior de su cartera un credencial de la policía del estado Monagas signado con el numero 2747, que lo acredita como agente de dicho organismo policial el mismo tiene fecha de vencimiento al dorso de 31 de diciembre del 2009, además de una insignia metálica alusiva a la policía del estado Monagas donde se “lee” policía de Monagas lealtad y honor, de igual forma se extrajo de su cartera cuatro tarjetas de debito… procedió a darle la voz de alto al conductor del vehiculo cheyenne, color azul dos tonos…procediendo de conformidad con lo previsto en el articulo 205 del código orgánico procesal penal se le practico inspección corporal, localizando a la altura de la cintura y presionada con la pretina del pantalón, una pistola marca pietro beretta calibre 9 milímetros serial nro. p04583z con su respectivo cargador contentivo de catorce (14) cartuchos sin percutir…dos (02) tarjetas de debito una de mi casa y la otra de banesco y una tarjeta visa…”. 2.- Se desprende de acta de entrevista de fecha 12 de mayo de año 2009, siendo las 09:20 horas de la noche, comparece ante el despacho del comando regional Nº 7 del destacamento Nº 77, sección de investigaciones penales; una persona que debidamente juramentada, libre de apremio y coacción dijo ser y llamarse como queda escrito: MAGALY DEL CARMEN REGARDIZ DE CARRASQUERO quien una vez de ser impuesta del motivo de la entrevista y de las generalidades de ley manifestó no tener impedimento para rendir declaración y en consecuencia expone: “… el día de hoy aproximadamente a las 12:30recibi llamada de García donde me decía que me estaba esperando en la plaza bolívar, al llegar a la plaza el me vuelve a llamar y me pregunta que si yo andaba con la guardia le dije que no, en ese momento llego García en una camioneta azul dos tono, chevrolet, donde dejó a un ciudadano que era el que me iba a recibir el dinero estaba vestido con un blue jean y camisa biege, en ese momento yo cruce la calle hacia donde se encontraba el ciudadano que se había bajado de la camioneta, al verlo no era el mismo que Raúl Nunes a quien yo le había entregado el cheque, al llegar a donde el estaba me entrego una carpeta amarilla la revise y estaban todos los documentos que ellos le habían retenido a mi hijo más de dos cédulas de identidad de personas desconocidas que al yo darme cuenta le dije al funcionario Nunes que fue quien recibió el dinero y él me dijo no hombre sino son suyas bótelas porque eso fue lo que me entrego García y se encontraba en esa carpeta el cheque que yo les entregue el cual anule posteriormente a los fines de colocar la denuncia, ahí fue cuando le entregue el sobre amarillo con 7.500 bolívares fuertes que era el dinero que me pidieron para entregarme los documentos, el se fue caminando por la acera y fue cuando vi a los funcionarios de la Guardia Nacional que venían corriendo a efectuar el procedimiento yo me monte en mi carro y me fui porque estaba asustada; es todo…”. 3.- Igualmente se desprende de acta de entrevista de fecha 12 de mayo del año 2009, en la que siendo las tres horas de la tarde comparece prestando colaboración como testigo en el despacho del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA- GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA - COMANDO REGIONAL NRO.7 - DESTACAMENTO SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES, COMANDO.- MATURÍN, quien dijo llamarse (IDENTIFICACION OMITIDA POR CUANTO SE ENCUENTRA EN TRAMITE POR ANTE EL TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DE GUARDIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS MEDIDA DE PROTECCION DE PRESERVACION DE IDENTIDAD) y expuso: “… El día de hoy yo estaba en la calle Nueva cerca del supermercado Chino que queda en la carretera nacional cuando llego una comisión de la Guardia Nacional en un Toyota beige y entonces me dijeron que los acompañara que iba a ser testigo de un procedimiento que ellos iban a realizar y yo les dije que bueno que estaba bien, entonces me monte en el Toyota y nos fuimos hacia el Guamo y en la carretera nacional un poco después del caserío El Guamo nos paramos y nos pidieron que pasáramos para un carro pequeño de color beige y en este carro estaban tres personas que estaban vestidas de civil y se identificaron como Guardias Nacionales también delante de ellos iba otro carro de igual modelo pero de color dorado y los guardias me dijeron que en ese carro iba una señora y que ellos la iban siguiendo, entonces cuando íbamos entrando a Aguasay uno de los Guardias recibió una llamada telefónica donde le dijeron que la cuestión iba a ser en la Plaza de Aguasay, y se porque este le dice a los demás compañeros y entonces el que va manejando paso el carro que iban siguiendo luego llegamos a la Plaza por la parte de atrás dimas una vuelta y nos estacionamos en una esquina, frente a una casa donde habían unos toldos de festejos por que había un velorio, entonces el mismo Guardia recibió otra llamada y le comunicó a sus compañeros que las personas con quien la señora se iba a entrevistar andaban en una camioneta Cheyenne azul es allí cuando llegó a la Plaza una camioneta Azul y de ella se bajo una persona delgada alta como de 1.71 metros y vestía con un pantalón bluejens y una franela beige, con cabello corte bajo, con una carpeta amarilla doblada en las manos, en eso la camioneta sale y este se queda solo y la persona que iba manejando la camioneta era un hombre gordo con una franela blanca con franjas negras, con corte de cabello bajo también, el hombre que se quedó se fue a la esquina frente de donde estábamos nosotros y después se devolvió y espero a que la señora que se encontraba en la otra acera fuera de su carro, cruzara la calle y la señora la cruzo con una muchacha que estaba con ella y llevaba un paquete de color amarillo y cuando están hablando con el hombre que se bajo de la camioneta intercambiaron el paquete por la carpeta que tenía, el hombre, entonces cuando la señora se aleja del hombre el Guardia que había recibido las llamadas salió corriendo y sacó una pistola apunto al hombre y lo pegó a la pared, entonces el hombre soltó el paquete de color amarillo que le había entregado la señora y cayo a la acera, después el otro compañero del Guardia que salió corriendo también lo revisó, en ese momento una señora con una chaqueta negra y otra con un chaleco verde se acercaron donde estaba el Guardia con el hombre pegado a la pared, la camioneta que había dado la vuelta por la Plaza se paró cerca de donde estaba el velorio y hacia esta corrió otro Guatrdia Nacional y lo apuntó con un Arma Larga y lo bajo de la camioneta y yo vi cuando lo reviso, le saco una pistola negra, le puso unas esposas y lo llevo hasta donde estaba el hombre que había recibido el paquete, entonces el primer Guardia que salió corriendo tomo el paquete amarillo y en presencia de nosotros y en presencia de la señora que tenia el chaleco verde a quien el Guardia Nacional llamó Doctora, y nos dijo que iba a abrir el sobre de color amarillo que había soltado el hombre y cuando lo abrió vi cuando sacó un fajo de billetes de cinco (5. 00) BsF y los contó y eran Cien (100) billetes, después saco otro fajo de billetes de Veinte (20.00) BsF y también contó cien (100) billetes, luego sacó otro fajo de billetes de cincuenta (50.00) Bsf. Y también contó cien (100) billetes y después que contó todos los billetes nos fuimos hasta el comando de la Guardia Nacional en Punta de Mata, donde nos dijeron que debíamos ver la revisión de la camioneta, y en ella cuando la abrieron estaba un estuche rojo y cuando lo abrieron era un botiquín de primeros auxilios, una caja de metal roja y cuando la abrieron era un juego de daos con un rache, un gato tipo caimán, una llave de cruz, un alternador y una llave ajustable…”. 4.- Asimismo, se desprende de acta de entrevista de fecha 12 de mayo del año 2009, en la que siendo las tres y cuarenta horas de la tarde comparece prestando colaboración como testigo en el despacho del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA- GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA - COMANDO REGIONAL NRO.7 - DESTACAMENTO SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES, COMANDO.- MATURÍN, quien dijo llamarse (IDENTIFICACION OMITIDA POR CUANTO SE ENCUENTRA EN TRAMITE POR ANTE EL TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DE GUARDIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS MEDIDA DE PROTECCION DE PRESERVACION DE IDENTIDAD) y expuso: “… En esta misma fecha yo iba para mi casa como a la 1:50 horas del día, cerca de una cantina llamada la esquina del sol y en eso venia la guardia y se paró y me preguntaron de donde venia y yo le dije que venia de hacer un trabajo, porque yo soy estudiante y me preguntaron si cargada cedula y yo le dije que si, y se la mostré, y me dijeron que les prestara la colaboración para ser testigo de un procedimiento y que me montara en el carro y yo me monte ya iba otra persona de civil dentro y unos guardias y en eso nos trasladamos hasta la plaza de Aguasay y se bajo de la camioneta azul Cheyenne un muchacho blanco vestido de blue jeans y una franela blanca y como si tenía las mangas azules y cargaba unas botas de trabajar de color marrón, el se bajo con una carpeta en la mano de color amarilla y la camioneta siguió como dando la vuelta por la plaza, y en eso una señora que estaba allí en la plaza, quien tenía un sobre amarillo en las manos y acompañada de una muchacha flaca, cruzo la calle y luego de hablar hicieron intercambio y luego la señora y la muchacha se alejaron y esta persona se fue caminando y de allí salió un funcionario de la guardia nacional corriendo y también salieron otros funcionarios y el que corrió primero le pego contra la pared y le manifestó si tenia algo que mostrar que lo hiciera, y este lanzo el sobre amarillo sobre la acera, e inmediatamente otro de los funcionarios alcanzo la camioneta azul Cheyenne donde se trasladaba otra persona que era el chofer y también lo agarraron, quien era gordo, y vestía con una franela blanca de rayas, unos zapatos deportivos, y de blue jeans, a quien le consiguieron un arma de fuego, allí un funcionario de la guardia nacional, abrió el sobre amarillo delante de los que estábamos allí y logré ver cien (100) billetes de cinco bolívares, cien (100) de veinte bolívares y cien (100) de cincuenta bolívares, para un total de siete mil quinientos bolívares fuertes; y de allí nos trasladaron hasta aquí, donde nos dijeron que viéramos la revisión de la camioneta Cheyenne azul, y cuando la abrieron estaba varias cosas como una llave de cruz, un teléfono y una cajita que tenía alcohol y agua oxigenada…”. En este mismo orden de ideas, una vez demostrado el cuerpo del delito y señalados como han sido los elementos que comprometen la responsabilidad penal de los imputados ciudadanos JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR Y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, antes identificados, pasa éste Juzgador, a satisfacer en este auto, la tercera y última exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, a indicar las razones que configuran el peligro de fuga y obstaculización de la investigación y que en definitiva pueden en conjunto justificar la aplicación de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público; en éste sentido se tiene que: 1.- La pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso supera en su límite máximo los tres años. 2.- La magnitud del daño causado, en el sentido de que la comisión de éste delito, lo incurre un funcionario público, que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien que dé o prometa, para si mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, que afecta el normal, ordenado, y legal desenvolvimiento de la función pública, y el patrimonio particular de la víctima por la indebida exigencia conforme a ello el bien jurídico protegido en la observancia de los deberes de probidad, moralidad y honestidad de los funcionarios públicos en el legítimo uso de sus funciones, de tal modo que se impidan abusos para infundir temor a los particulares y lograr utilidades ilegítimas por ser éstos funcionarios públicos y por ende detentan poder, poder éste que le da el estado a los fines de ir en beneficio y no en contra de la colectividad y el cual según el Constituyente es sancionada la persona que incurra en la comisión de éste hecho punible, siendo deber del Estado ejercer el ius puniendi, que permita controlar de manera eficaz la comisión de éstos delitos que afectan la tranquilidad de la sociedad venezolana, de conformidad con lo establecido en el artículo 251, numeral 03 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- Finalmente observa éste Juzgador, que de acuerdo con la precalificación Fiscal, del delito de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y el de Uso de Arma Indebida de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, ya de manera indiscutible hacen presumir el peligro de obstaculización puesto que por ser los imputados funcionarios adscritos a la Policía del estado, específicamente a la Comisaría de la Población de Aguasay del Estado Monagas se pudiera considerar razonablemente que los mismos pudieran destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción así como pudieran influir para que testigos, las víctimas pudieran informar falsamente o pudieran comportarse de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por detentar éstos poder, por ser funcionarios de la policía del Estado Monagas, adscritos a la referida Comisaría, población donde tienen su asiento familiar, su domicilio los testigos y familiares de la víctima en el presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 252, numerales 01 y 02 del Código Orgánico Procesal Penal. Por éstas consideraciones, quien aquí decide, estima que lo procedente y más ajustado a derecho, es decretar MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR, antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, al estar llenos en contra de los presuntos imputados, los extremos legales de los artículo 250, numerales 1°, 2° y 3°, 251, numeral 3° y 252 numerales 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijando como sitio de reclusión por su condición de Funcionarios Policiales, en la Comandancia de la Policía del Estado Monagas. ASÍ SE DECIDE. Sin embargo, por cuanto ha manifestado el ciudadano Fiscal del Ministerio Público que requiere que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ordinario por cuanto le faltan otras diligencias necesarias que practicar en la misma a los fines de determinar la responsabilidad penal o no del imputado, derecho éste que le es permitido al representante de la Vindicta Pública, en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya norma establece, “…. Y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y la imposición de una medida de coerción personal…”, así las cosas, ha solicitado el Ministerio Público, el procedimiento ordinario, que es facultativo del Ministerio Público, solicitarlo; quedando igualmente, vigentes las garantías procesales del mismo. Por tanto, apreciada la necesidad de investigación del hecho en aras de obtener un cúmulo de elementos que esclarezcan de manera incontrovertible la verdad y consecuente concreción de la justicia, y dados los señalamientos realizados en su intervención en audiencia por parte del representante fiscal en cuanto a la labor de investigación que debe continuar a los fines de recabar, tanto los elementos exculpatorios como inculpatorios al investigado, los cuales de igual manera son de obligatoriedad dar cumplimiento, dado el carácter de obrar de buena fe, que tiene la Fiscalía del Ministerio Público; éste Tribunal, de conformidad con el artículo 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 13, 280, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena se CONTINÚE LA INVESTIGACIÓN POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO. ASÍ SE DECIDE. En cuanto a las solicitudes realizadas en la audiencia de presentación de imputados, por parte de la ciudadana Abg. Leiza Idrogo, Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros, y Mercado de Capitales del Estado Monagas, éste Tribunal pasa a decidirlas de la siguiente manera:
1.- Con lugar la solicitud de que se le acuerde a los imputados JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR Y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por llenar los extremos de la norma adjetiva penal. 2.- Con lugar la solicitud de que la presente causa se ventile por el procedimiento ordinario, por lo incipiente de la investigación.
3.- Con lugar las copias certificadas de la presente acta de audiencia de presentación de imputados, así como del auto fundado.
4.- Sin Lugar el Recurso de Revocación ejercido en la presente audiencia, visto que éste Juzgador no emitió una decisión judicial que la haga procedente. Al respecto éste Juzgador realiza las siguientes consideraciones:
A) Lo que originó la interposición del Recurso de Revocación por parte de la Fiscalía: “… Seguidamente el Juez le cede la palabra a las partes para que sí lo desean realicen preguntas a la víctima, manifestando el Ministerio Público que no desea hacer preguntas, por lo que el Defensor Privado ABG. CÉSAR ACEVEDO pasa a interrogar de la siguiente manera: 1.- ¿Usted ha manifestado a este Tribunal que usted vivió una situación incómoda desde el día viernes hasta el día sábado que le entregaron sus hijos, es decir los días 8 y 9 del mes de mayo, por qué accedió posteriormente tal como dice su denuncia a hacer entrega de unas cantidades de dinero? Seguidamente el Ministerio Público se opone a la pregunta realizada por el defensor por ser ésta la oportunidad para realizar la audiencia de presentación de los imputados, y aún cuando la víctima se encuentra presente no es el momento procesal para realizar este tipo de interrogatorio. Seguidamente el Juez manifiesta que se realizan las preguntas con el fin del esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad…”.
B) El fundamento de la interposición del Recurso de Revocación por parte de la Fiscalía: “… En este momento la Fiscal del Ministerio Público interpone Recurso de Revocación de conformidad a lo establecido en el CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL en los siguientes términos: Primero: La presente audiencia celebrada se encuentra prevista en el artículo 130 primer aparte del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL que establece entre otras cosas “Si el imputado ha sido aprehendido se notificará inmediatamente al Juez de Control para que declare ante él a más tardar en el plazo de 12 horas a contar desde su aprehensión éste plazo se prorrogara por otro tanto cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor”, el objeto de la presente audiencia tal como lo establece el Artículo 132 de la referida norma adjetiva penal es para hacerle del conocimiento al imputado que podrá declarar lo que estime conveniente sobre el hecho que se le atribuye encontrándose en este acto la víctima representada por el Ministerio Público como por sus Abogados Asistentes, por ser un derecho que le asiste en su condición tal como dije de víctima, no siendo ésta la etapa procesal en la cual le nace el derecho a la defensa o a las partes a realizarle las preguntas de los hechos denunciados por la misma, pudieran traer como consecuencia la desnaturalización del acto pues respetuosamente esta Representación Fiscal considera que en la misma es para escuchar los imputados si ellos desearan declarar sobre los hechos, verificar el Tribunal como Juez controlador del proceso si están dados los supuestos previstos en el Artículo 250 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL o sobre la solicitud realizada por la defensa de los imputados de autos, por cuanto la aprehensión de los imputados nace de una Orden de Aprehensión Urgente y Necesaria ratificada por este Tribunal por considerar los elementos presentados por la Representación del Ministerio Público; en consecuencia solicito respetuosamente que se declare No Ha Lugar la solicitud en lo concerniente a obligar a la víctima a declarar en esta etapa del proceso, por cuanto somos garantes de la legalidad como operadores de justicia y no solamente debemos garantizar los derechos y garantías que favorecen a los imputados sino también los derechos y garantías que favorecen a la víctima en el presente caso, todo ello a los fines de que no se viole el debido proceso y se garantice la tutela judicial efectiva por una sana y equitativa administración de justicia, Es todo…”.
C) La fundamentación del Juez respecto al Recurso de Revocación interpuesto en la sala de audiencias por la Fiscalía del Ministerio Público: “… Seguidamente el Juez de Control pasa a resolver el Recurso de Revocación … lo concerniente al Recurso de Revocación indicando que el Tribunal no ha emitido ninguna decisión por lo que mal podría ejercerse Recurso alguno, la víctima es libre de decidir no responder la pregunta si así lo desea. Seguidamente la víctima manifiesta no querer responder las preguntas…”.
El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 444, establece la procedencia del Recurso de la Revocación, la cual se lee textualmente: “… El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda…”. Asimismo, el artículo 445 del código eiusdem, establece el Recurso durante las audiencias, la cual se lee textualmente: “… Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de revocación, el que será resuelto de inmediato sin suspenderlas…”. (subrayado y negrilla del tribunal). Aunado a ello, el artículo 446 del Código eiusdem, establece el procedimiento de éste procedimiento, la cual se lee textualmente: “… Salvo en las audiencias orales, este recurso se interpondrá en escrito fundado, dentro de los tres días siguientes a la notificación… El tribunal resolverá dentro del plazo de tres días y la decisión que recaiga se ejecutará en el acto…”. En los comentarios expresados por el Dr. Eric Pérez Sarmiento, a la norma adjetiva penal, ha establecido que el recurso de revocación es un recurso de alcance y contenido parecido al de reconsideración establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pero no obligatorio en la cadena recursoria como aquél. El recurso de revocación, llamado de súplica en otras legislaciones, sólo tiene en el Código Orgánico Procesal Penal, la finalidad de llamar la atención de la autoridad que dictó un auto para que recapacite sobre su decisión y lo revoque si encuentra de justicia hacerlo, al tiempo que se deja constancia de la inconformidad de la parte afectada a los efectos preparatorios del recurso de apelación o casación. El recurso de revocación sólo procede contra decisiones tribunalicias y nunca las del fiscal, contra las cuales lo que procede es dirigirse al Juez de Control. El recurso de revocación se interpone por escrito contra los autos escritos, y de forma oral, contra las disposiciones dictadas de viva voz en las audiencias por los jueces en ejercicio de sus facultades de dirección y, como lo señala expresamente este artículo, el único recurso que puede interponerse contra una decisión tomada en la audiencia es el de revocación, formulado de manera oral aun cuando se solicite que quede constancia de su ejercicio en el acta de la audiencia. Esto quiere decir que usted no puede esperar a que termine la audiencia para luego irse a su casa y volver al día siguiente o dentro de tres días con un escrito recurriendo de la negativa del juez a oírle un testigo o de decretarle una suspensión. En una vista oral usted tiene que ejercer el recurso de revocación oral inmediatamente se produzca la decisión del juez que le afecta y usted tiene derecho a que el juez resuelva su recurso inmediatamente. Si el juez declara sin lugar su recurso, usted, deberá hacer constar su protesta en el acta correspondiente, y lo mismo deberá hacer si el juez no decide su recurso por cualquier causa (absteniéndose de decidir, eludiendo el punto o suspendiendo la audiencia so pretexto de estudiar el asunto). Pero es necesario aclarar que el recurso de revocación verbal se interpone contra las decisiones del juez que se producen en durante (en el curso de) la audiencia, pero nunca contra la decisión escrita que pone fin al acto o que constituya su colofón u objetivo, pues tales decisiones no pueden ser objeto de revocación oral. Recuerde que el uso no oportuno del recurso de revocación oral impedirá que usted pueda hacer valer el agravio no combatido en el recurso contra la definitiva, salvo que se trate de la violación de un derecho constitucional.
El recurso de revocación también procede contra decisiones interlocutorias escritas contra las cuales no quepa la apelación de autos por aplicación en contrario del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Una de éstas podría ser la decisión del juez de control que deniega la admisión de una diligencia de investigación solicitada por la víctima o el imputado y que había sido negada previamente por el fiscal siempre y cuando la parte afectada no demostrare que tal negativa podría acarrearle gravamen irreparable, caso en el cual cabría el recurso de apelación de autos. En el caso in comento, el juez sólo en aras de garantizar la igualdad de las partes y en la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos, le cedió la palabra a las partes para formular preguntas pertinentes a la víctima, de manera voluntaria, más no obligó, ni coaccionó a la misma para que fuera objeto de un largo interrogatorio. En éste sentido, el tribunal no emitió decisión alguna al respecto, mal podría ejercerse recurso alguno por parte de la Fiscalía del Ministerio Público y en consecuencia, declara sin lugar el Recurso de Revocación interpuesto en ésta Sala de Audiencias, por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.- En cuanto a las solicitudes realizadas en la audiencia de presentación de imputados, por parte de ciudadano César Acevedo, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR Y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, antes identificados, éste Tribunal pasa a decidirlas de la siguiente manera: 1.- Sin lugar la solicitud de que se les otorgue libertad inmediata o en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad a sus defendidos JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR Y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, antes identificados, por las razones explanadas en la presente decisión. 2.- Con lugar la solicitud de que se le expidan copias certificadas de todo el asunto. ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVA:Por las consideraciones expuestas, éste Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, con sede en la ciudad de Maturín, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se acuerda proseguir la Causa por la Vía del Procedimiento Ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar para determinar el grado de responsabilidad del hoy imputado, de conformidad con el artículo 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítanse las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público presentante en la oportunidad legal correspondiente. SEGUNDO: Se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR, antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, al estar llenos en contra de los presuntos imputados, los extremos legales de los artículo 250, numerales 1°, 2° y 3°, 251, numeral 3° y 252 numerales 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijando como sitio de reclusión por su condición de Funcionarios Policiales, en la Comandancia de la Policía del Estado Monagas. TERCERO: En cuanto a las solicitudes realizadas en la audiencia de presentación de imputados, por parte de la ciudadana Abg. Leiza Idrogo, Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros, y Mercado de Capitales del Estado Monagas, éste Tribunal pasa a decidirlas de la siguiente manera: 1.- Con lugar la solicitud de que se le acuerde a los imputados JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR Y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por llenar los extremos de la norma adjetiva penal. 2.- Con lugar la solicitud de que la presente causa se ventile por el procedimiento ordinario, por lo incipiente de la investigación. 3.- Con lugar las copias certificadas de la presente acta de audiencia de presentación de imputados, así como del auto fundado. 4.- Sin Lugar el Recurso de Revocación ejercido en la presente audiencia, visto que éste Juzgador no emitió una decisión judicial que la haga procedente. CUARTO: En cuanto a las solicitudes realizadas en la audiencia de presentación de imputados, por parte de ciudadano César Acevedo, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR Y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, antes identificados, éste Tribunal pasa a decidirlas de la siguiente manera: 1.- Sin lugar la solicitud de que se les otorgue libertad inmediata o en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad a sus defendidos JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR Y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, antes identificados, por las razones explanadas en la presente decisión. 2.- Con lugar la solicitud de que se le expidan copias certificadas de todo el asunto…(SIC)”

IV
MOTIVA DE LA ALZADA

Planteamiento del recurso

Este órgano jurisdiccional superior, a los fines de establecer la competencia atribuida por el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP); pasa a resumir los argumentos contenidos en el recurso interpuesto, de la forma siguiente:

1.- Que la Fiscalía del Ministerio Público no presentó los elementos de convicción que devienen de una investigación procesalmente ajustada a derecho, por cuanto no constan en autos los documentos que supuestamente le retuvieron a los funcionarios públicos imputados y a la supuesta víctima, solo cursan la copia de cédulas y carnet (folio 41) y no consta en especial el cheque al que hace alusión en su denuncia la ciudadana victima MAGALYS DEL CARMEN REGARDIZ DE CARRASQUERO, que además contradice el número de cheque que esta manifiesta con el número de cheque que supuestamente incautó la Guardia Nacional, existiendo también la disparidad en las fechas de emisión, es decir el denunciante manifiesta que entregó un cheque Nº 38004127 de fecha 08-05-2009 a mi defendido y en el acta policial supuestamente se incauta un cheque Nº 29959518 de fecha 09-05-2009 y en la experticia realizada por los expertos del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se evidencia en el folio 96 punto 02 lo siguiente: “Un (01) segmento de papel denominado comúnmente cheque, donde se lee en su parte anterior: Banco de Venezuela, número de cuenta 0102-0433-02-0000039903, cheque número 38004127.Por la cantidad de siete mil quinientos bolívares exactos. PAGUESE A LA ORDEN DE Raúl Núñez, Fecha 09-05-2009”, no son los mismos cheques, no tienen los mismos seriales ni las mismas fechas; tal como lo podemos corroborar en los folios 4, de la denuncia de la víctima, cheque Nº 38004127, folio 23 cheque Nº 29959518 de lo supuestamente incautado por la Guardia Nacional, del folio 96 cheque Nº 38004127 de la experticia realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; todo lo cual, contradice la actuación policial con los objetos retenidos, es decir, no hubo una cadena de custodia, la cual es la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas o indicios materiales, con el fin de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, su trayectoria por las distintas dependencias criminalísticas y/o forenses hasta la consignación de resultados a la autoridad competente, contradiciendo así, lo establecido en la Ley de Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en su artículo 9. Alegan los recurrentes que, las causales de nulidad absoluta tienen al imputado, como legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio, de allí que lo relacionado con la violación de la cadena de custodia, constituyen un vicio del proceso que transgrede o menoscaba el derecho a la defensa del imputado.

2.- Asimismo, arguyen los apelantes que, del acta policial que riela en el folio 22 del asunto principal, se observa que los efectivos manifiestan que se trasladaban al Municipio Aguasay en un vehículo “SUR FIRE” COLOR “BEIGE” SIN PLACAS Y EN UN VEHICULO GRAN VITARA COLOR PLATEADO, es decir en dos (02) vehículos, pero, en la declaración del supuesto testigo con el pseudónimo de PEDRO, éste manifiesta en el folio 33 lo siguiente:”… cuando llegó una comisión de la Guardia Nacional en un Toyota Beige, entonces me dijeron que los acompañara que iba a ser testigo de un procedimiento que ellos iban a realizar y yo les dije que bueno que estaba bien, entonces me monte en el Toyota y nos fuimos hacia el Guamo y en la carretera nacional un poco después del caserío el guamo nos paramos y nos pidieron que pasáramos para un carro pequeño de color beige… delante de ellos iba otro carro de igual modelo pero de color dorado…” es decir, el supuesto testigo manifiesta la existencia de tres (03) vehículos y no dos, por lo que existe contradicción de los dichos del testigo con los del acta policial, ó la única posibilidad de la existencia de este Tercer vehículo era el que conducía la supuesta víctima ciudadana MAGALYS DEL CARMEN REGARDIZ DE CARRASQUERO, lo que evidencia aun más el complot policial para montar un procedimiento írrito de nulidad absoluta. Todo lo cual hizo pensar al recurrente que, la victima y el Ministerio Público, estaban induciendo al delito, además de que se pudiera estar en presencia de un evidente montaje o simulación de hecho punible, donde la ciudadana MAGALY DEL CARMEN REGARDIZ DE CARRASQUERO, utilizó el aparato judicial para manchar el nombre de dos funcionarios de intachable conducta, por venganza o quien sabe por qué lo hace, lo que si es evidente es que ningún funcionario público que tenga intenciones de aprovecharse de su situación de tal, va a citar a una persona a una plaza bolívar para recibir un beneficio económico ilegal cuando es público y notorio que todas la plazas bolívar de todos los rincones del país es el sitio más asistido o pernotado por los habitantes de esa población, en todo caso lo haría escondido, alejado de la muchedumbre y no en multitudes y más cuando se estaba cerca de un velorio lo que incrementa la presencia de la población de esos pueblos, por cuanto se pudo constatar que efectivamente en el caso que nos ocupa, se pretendió realizar el procedimiento de entrega controlada o vigilada, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, pero dicho procedimiento fue llevado a cabo sin cumplir con los extremos del artículo 32 Ejusdem, y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en ningún momento se notificó al Juez de Control de la realización del mismo dentro del lapso establecido.

3.- Arguyen los apelantes, que del folio 6 de las actuaciones, se aprecia que el funcionario actuante HECTOR DIAZ, SM/2DA de la Guardia Nacional, dice: “Acto seguido le solicitamos el dinero a la ciudadana y una vez consignado procedimos a contarlo quedando discriminado de la siguiente forma: Cien (100) piezas de Cincuenta (50) Bolívares, para un total de Cinco Mil Bolívares (BsF. 5000,00), Cien (100) piezas de veinte (20) Bolívares, para un total de Dos Mil Bolívares (BsF. 2.000) y Cien piezas de la denominación de Cinco (5) bolívares, para un total de Quinientos Bolívares, y sumando todo dio la cantidad de Siete Mil Quinientos Bolívares (BsF. 7.500,00)”; de los cuales fotocopiados hay 96 piezas de Cincuenta (50) Bolívares, 96 piezas de Veinte (20) Bolívares y 96 piezas de Cinco (5) bolívares y las cantidades de billetes mencionados en las actas policiales. NO CUMPLIENDO CON LO ESTABLECIDO EN LA LEY.

4.- Agregan los recurrentes que, la ciudadana víctima manifestó en su acta de entrevista que su hijo fue lesionado y que se encontraba sangrando, pero en las actas procesales no consta ningún examen medico forense, ni cursa entrevista a la esposa de su hijo.

5.- Que es insuficiente la declaración de los funcionarios de la Guardia Nacional actuante en este procedimiento, como medios de prueba según reiterada jurisprudencia de la sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para tener mérito de convicción a los fines de establecer la culpabilidad de los imputados (Sentencia Nº 0003 de fecha 19-01-2000 y la Nº 483 de fecha 24-10-2002, ambas con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros).

6.- Existe una contradicción de la Fiscalía del Ministerio Público para justificar su acto irrito, al tratar de incorporar dos supuestos testigos anónimos anterior a que sucedieran los hechos, tal como se desprende de la solicitud de protección a los mismos que es de fecha 13 de Mayo de 2009, violentando de esta manera la norma constitucional que establece: Artículo 57. Aunado al hecho que el Ministerio Público no cumplió con los trámites y requisitos establecidos en la LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES tal como se evidencia de las solicitudes ejecutadas al Juzgado de Control como a la Fiscalía Superior. De lo antes expuesto se concluye que, las actuaciones presentadas como pruebas por el Ministerio Público, deben declararse NULAS conforme a lo previsto en el artículo 191 de la Norma Adjetiva Penal, y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 190 ejusdem, las mismas no podrán ser apreciada como prueba, por cuanto dicho acto no puede ser subsanado o convalidado, toda vez que, atañen a derechos y garantías constitucionales como son el debido proceso, por cuanto efectivamente, existe un proceso establecido en una norma que debe cumplirse y acatarse por todos los que intervienen en este proceso

7.- Alegan los apelantes que, no consta en actas que verdaderamente el ciudadano RAUL ANTONIO NUÑEZ SIFONTES, haya recibido el supuesto sobre contentivo del dinero señalado por el Ministerio Público, ya que no se hizo prueba de experticia a dicho sobre o dinero, que corroboren dicho recibimiento. En el mismo orden, por no existir otras actuaciones que no dependen de este procedimiento de entrega controlada o vigilada, que permiten establecer la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, es por lo que consideran los recurrentes, que no existe el delito de CONCUSION, ni mucho menos el de Agavillamiento, ni el de Uso Indebido de Arma de Fuego, por cuanto el arma incautada pertenece al parque de Armamento de la Policía del Estado Monagas, tal como se evidencia de documento que anexan en un folio útil marcado “A”.

8.- En relación a la procedencia de la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial, se desprende que el hecho de que el tipo penal que se le imputa a sus defendidos, no reúne los requisitos establecidos en la norma para otorgar una Medida Privativa Preventiva de la Libertad, por cuanto la pena a imponer en su límite máximo es de seis (6) años, y que la magnitud del daño causado no afecta importantes intereses personales o colectivos, además de que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, resultan débiles y refutables por estar afectados de nulidad absoluta, al no existir cadena de custodia de la prueba fundamental. Que en la decisión debió el Juez decretar libertad plena a los detenidos o en su defecto concederles una medida cautelar para que prosiguiera la investigación, ya que la imposición de una medida de privación de libertad resulta desproporcionada, por cuanto esta sólo debe ser considerada según la gravedad del delito u otras circunstancias que se aleguen, en el presente asunto no se evidenciaron motivos, razones ni convicciones; por lo cual solicitan los recurrentes, sea revocada la decisión impugnada, y que se otorgue la libertad plena a sus defendidos, o en su defecto se le conceda a los ciudadanos JOSE ANTONIO GARCIA SALAZAR y RAUL ANTONIO NUÑEZ SIFONTES, una medida cautelar sustitutiva de privación de la libertad de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

9.- Alegan los apelantes que, como quiera que fue dictada con antelación la orden de inicio de la Aprehensión de sus defendidos, es nula la detención de éstos, por haberse practicado en franca violación a lo dispuesto en los artículos 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el ordinal 1º del artículo 44 constitucional, y es , nulo, de mala fe y altamente comprometedor la solicitud de autorización presentada por el Ministerio Público ante el Juzgado de Control Tercero, y por ende nula la autorización misma, ya que los supuestos hechos que dieron inicio a esta investigación supuestamente comenzaron el día 8 y 9 de mayo de 2009 , los cuales fueron continuados por la víctima tal como se desprende de su declaración, cuando manifiesta que llamó en varias oportunidades a sus defendidos para entregarle una cierta cantidad de dinero, es decir, en incumplimiento de lo pautado en los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello, es nulo de conformidad con lo pautado en los artículos 25 y 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

10.- En caso de que la Corte de Apelaciones considere que están llenos los numeral 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitan que se sustituya la privación preventiva de libertad por una medida cautelar de las previstas en el artículo 256 ejusdem, puesto que no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como lo aseveró el juez de control en su decisión. La gravedad del delito no está contemplada como característica del peligro de fuga, y, el juez refiere la magnitud del daño que causan estos delitos los cuales atentan contra el patrimonio público, pero olvida que en ese caso en particular no se llegó a causar daño ninguno, puesto que no está demostrado que RAUL ANTONIO NUÑEZ SIFONTES, hubiera recibido alguna cantidad de dinero de parte de la victima. Si bien en el acta policial se señala el decomiso de la suma de SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (BsF.7.500,00) no es menos cierto, que los funcionarios actuantes practicaron la aprehensión de sus defendidos, no dejaron constancia que hubiesen observado cuando la víctima entregaba dinero a éstos. Por otra parte, el juez no motiva el por qué toma en cuenta el dinero decomisado, como fundamento para estimar el peligro de fuga, pero no puede concatenar esta circunstancia del hallazgo del dinero con otro elemento, que le permitiera deducir que ese dinero le fuera entregado por la presunta victima, tanto es así que, no consta la procedencia del dinero. Entonces si no consta su procedencia, ¿Por qué lo toma como elemento para demostrar el peligro de fuga? En cuanto al otro ordinal señalado; a saber el 2, no señala el juez en la decisión tomada en la Audiencia, ni en la dictada por auto separado el por qué toma en consideración esta Circunstancia, amén de que esta, no podría tomarse en consideración para estimar el peligro de fuga, ya que la pena que se podría imponer en caso de resultar condenados sus defendidos no es de tanta gravedad, como para que sirva de fundamento para demostrar el peligro de fuga, ya que al no tener estos antecedentes penales, y ser la primera vez que se ven involucrados en un hecho de este tipo, la pena normalmente aplicable sería de cuatro (4) años, a tenor de lo establecido en el artículo 37 del Código Penal. De esta forma se desprende que al decretar la privación de libertad el juez debe tomar en consideración la pena que podría imponerse, siendo el caso que la pena que podría imponerse, a sus defendidos de resultar culpable en el juicio oral y Público, sería aproximadamente de dos (2) años, o hasta menos si toman en consideración que en caso de no existir el delito, éste sería imperfecto (tentado), por lo que, no debió tomarse en cuenta esta circunstancia para

estimar el peligro de fuga, por lo expuesto considera el recurrente que no está demostrado el PELIGRO DE FUGA , que señala la juez como fundamento para decretar la privación judicial preventiva de libertad de sus defendidos JOSE ANTONIO GARCIA SALAZAR y RAUL ANTONIO NUÑEZ SIFONTES. En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el juez lo demuestra. No se puede presumir el peligro de obstaculización, por el simple hecho de que los presuntos imputados JOSE ANTONIO GARCIA SALAZAR y RAUL ANTONIO NUÑEZ SIFONTES, sean funcionarios policiales. En consecuencia, a criterio del recurrente, al no estar demostrado ni el peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y en caso de considerar satisfechos los otros extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitan de la Corte de Apelaciones que ha de conocer la presente situación, sustituya la medida privativa de libertad, por una menos gravosa de las dispuestas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: Solicitan que el presente recurso sea declarado con lugar, sea anulada la decisión recurrida, así como las actas procesales, y le sea otorgada la libertad inmediata o en su defecto una medida cautelar sustitutiva por todo lo antes expuesto.

Consideraciones para decidir:

En cuanto a la denuncia hecha por los recurrentes en el primer punto de la presente incidencia, que versa sobre la falta de elementos de convicción aportados por el representante fiscal, habida cuenta que, los cursantes en autos, se encuentran viciados de nulidad absoluta, al haberse obtenido en contravención de las disposiciones legales, violentándose la cadena de custodia de las evidencias, específicamente el cheque que menciona la victima en su denuncia le entregó con anterioridad a uno de los imputados, el cual no se corresponde, con el cheque que se encontraba en el sobre entregado a la victima por uno de los imputados al momento de su detención, así como con la experticia realizada al mismo; esta Alzada Colegiada, una vez analizado el argumento en cuestión y revisadas las actas que conforman en asunto principal, observa que, ciertamente tal y como lo aseveran los recurrentes, el número de cheque y la fecha del mismo, señalado por la victima en su denuncia, no coincide con el número de cheque que aparece reflejado en el acta policial de detención de los imputados, como los entregados por los imputados a la victima en una carpeta de color amarillo; no obstante tal apreciación, se observa en la experticia realizada a las evidencias colectadas al momento de la detención de los imputados, que el cheque colectado, coincide en cuanto a su número, con el señalado por la victima en su declaración como el que había entregado con anterioridad a uno de los imputados, con lo cual podemos presumir que, se trata de un error material cometido por los funcionarios que levantaron el acta de detención de los imputados, que en nada afecta la validez de la cadena de custodia de dicha evidencia, a la cual, le fue realizada la experticia de rigor, arrojando los datos precisos señalados por la victima en su denuncia, en cuanto al monto del cheque (BF. 7.500,00), a nombre de quien estaba el mismo (Raúl Núñez), siendo el cheque de la cuenta del banco de Venezuela cuyo titular es la víctima Magali del Carmen Regardíz; y, si bien es cierto, existe diferencia en la fecha de emisión del referido cheque, entre la que señala la víctima en su denuncia (08-05-2009), con la fecha que tenía el cheque (09-05-2009) incautado al imputado, según la experticia de avalúo real realizada al mismo, a criterio de esta Alzada, tal discrepancia, en nada afecta la validez del procedimiento efectuado, toda vez que, pudo tratarse de un error en que incurrió la victima al momento de formular la denuncia; aunado a que, este no es el único elemento que obra en autos en contra de los imputados de marras, que hacen presumir la participación de estos en los delitos atribuidos por el representante fiscal, habida cuenta que, se observa además, declaraciones de testigos presenciales del procedimiento de detención (Folios 42 al 48), que visualizaron la actividad desplegada por los imputados de entrega de la carpeta de color amarillo a la victima, así como el recibo del sobre de color amarillo, que al ser revisado con posterioridad, resultó que contenía una cantidad de dinero en efectivo, así como la posterior declaración de la victima (Folio 40), y, las actas de entrevista realizadas a los ciudadanos Eulises Pérez (Folio 56) y Yelisbeth Castellanos (Folio 59), además de la experticia realizada a los objetos incautados a los imputados y a la carpeta entregada por estos a la víctima (folios 94 al 96), entre otros, en consecuencia, ha de establecerse que, no existe violación alguna al debido proceso, ni a las normas procesales que establecen los parámetros del cuidado de las evidencias, debiendo en consecuencia desecharse tal argumento recursivo como elemento capaz de generar vicio en la recurrida; así como asentarse que existen plurales y concordantes elementos de convicción que obran en contra de los imputados de autos que hacen presumir su participación de éstos, en los hechos investigados. Y así se establece.

En cuanto a lo expresado por los recurrentes respecto a que resulta ilógico que los imputados hayan citado a la víctima a la Plaza Bolívar de la localidad, la cual es muy concurrida, aunado a que se estaba celebrando un velorio, observa esta Alzada Colegiada que, dicho argumento, no guarda relación alguna con las reglas de la lógica (Identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente) y por lo cual, debemos establecer que el mismo carece de basamento; además de que, no se está analizando en el caso que nos ocupa y carece de importancia, los motivos que llevaron a los imputados, a citar a la víctima en el sitio donde posteriormente fueron aprehendidos (Plaza Bolívar), sino que efectivamente los mismos se encontraban en ese sitio, entregaron a la victima una carpeta de color amarillo, que contenía documentos personales de ésta, recibieron un sobre de color amarillo que contenía en su interior dinero en efectivo, con lo cual queda corroborada la versión de la víctima, respecto a la conducta asumida por los imputados que encuadra en el tipo penal de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, debiendo desecharse tal argumento recursivo. Y así se establece.

En cuanto a lo expresado por los recurrentes en el segundo argumento, relacionado con que, existe contradicción entre lo señalado en el acta policial que riela en el folio 22 del asunto principal, donde los efectivos manifiestan que se trasladaban al Municipio Aguasay en un vehículo “SUR FIRE” color “BEIGE” sin placas y en un vehículo gran vitara de color plateado, y, la declaración del supuesto testigo con el pseudónimo de PEDRO porque el mismo expresó lo siguiente:”… cuando llegó una comisión de la Guardia Nacional en un Toyota Beige, entonces me dijeron que los acompañara que iba a ser testigo de un procedimiento que ellos iban a realizar y yo les dije que bueno que estaba bien, entonces me monte en el Toyota y nos fuimos hacia el Guamo y en la carretera nacional un poco después del caserío el guamo nos paramos y nos pidieron que pasáramos para un carro pequeño de color beige… delante de ellos iba otro carro de igual modelo pero de color dorado…” es decir, el supuesto testigo manifiesta la existencia de tres (03) vehículos y no dos, ó la única posibilidad de la existencia de este Tercer vehículo era el que conducía la supuesta víctima ciudadana MAGALYS DEL CARMEN REGARDIZ DE CARRASQUERO, lo que evidencia aun más el complot policial para montar un procedimiento irrito de nulidad absoluta, inducir al delito, además de que se pudiera estar en presencia de un evidente montaje o simulación de hecho punible. Esta Alzada Colegiada, una vez analizado el argumento en cuestión y revisadas las actas procesales, observa que, no transcribe el recurrente, la continuación de la declaración del testigo con el pseudónimo Pedro, toda vez que, puede apreciarse claramente del acta de entrevista que riela al folio 42, que el mismo continúo diciendo “…y los guardias me dijeron que en ese carro iba una señora y ellos la iban siguiendo, entonces cuando íbamos entrando a Aguasay….”, apreciándose en consecuencia que, los ciudadanos funcionarios iban siguiendo a la victima, pero ello no significa que la misma formaba parte de un procedimiento policial encubierto, simplemente, los funcionarios actuantes, procedían a realizar una orden de aprehensión acordada por un juez de Control vía telefónica, y la ciudadana víctima denunciante, los conducía al sitio donde supuestamente ella había indicado iba a encontrarse con los sujetos denunciados, sitio éste que había sido acordado con anterioridad, y el cual los funcionarios verificarían para proceder a practicar la detención; no entendiendo este Tribunal Colegiado, la comparación de los recurrentes, entre el acto ejecutado por los funcionarios aprehensores en el presente proceso, con el procedimiento de entrega vigilada a que hace referencia la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, donde en primer lugar, se trata de un procedimiento aplicable en la investigación de los delitos previstos en la mencionada ley especial; y, en segundo lugar, se refiere a la entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas de bienes, hecha a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado Venezolano; en consecuencia, ha de asentarse que, al no verificarse en actas procesales, que el procedimiento ejecutado en la investigación penal seguida en contra de los imputados de marras, se refiera a la entrega vigilada prevista en el artículo 32 de la ley especial, no era necesario para la practica del mismo, autorización alguna por parte del juez de Control, siendo perfectamente ajustado a derecho el proceder de los funcionarios actuantes del procedimiento, y por lo cual, debe desecharse tal argumento recursivo. Y así se establece.

Arguye el apelante en el tercer punto recursivo, que del folio 6 de las actuaciones, se aprecia que el funcionario actuante HECTOR DIAZ, SM/2DA de la Guardia Nacional, dice: “Acto seguido le solicitamos el dinero a la ciudadana y una vez consignado procedimos a contarlo quedando discriminado de la siguiente forma: Cien (100) piezas de Cincuenta (50) Bolívares, para un total de Cinco Mil Bolívares (BsF. 5000,00), Cien (100) piezas de veinte (20) Bolívares, para un total de Dos Mil Bolívares (BsF. 2.000) y Cien piezas de la denominación de Cinco (5) bolívares, para un total de Quinientos Bolívares, y sumando todo dio la cantidad de Siete Mil Quinientos Bolívares (BsF. 7.500,00)”; sin embargo, en actas procesales, fotocopiados sólo hay 96 piezas de Cincuenta (50) Bolívares, 96 piezas de Veinte (20) Bolívares y 96 piezas de Cinco (5) bolívares, lo cual difiere con las cantidades de billetes mencionados en el acta policial, no cumpliendo con lo establecido en la Ley; al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez analizado el argumento en cuestión y revisadas las actas procesales, observamos que, la copia realizada a los billetes entregados por la victima al momento de interponer la denuncia, fue hecha billete sobre billete, pudiendo ocurrir -al hacerlo de esta forma- que algunos billetes hayan quedado ocultos con otros y por ello no aparecen plasmados en la fotocopia tomada a los mismos, asunto éste que, en nada afecta el procedimiento realizado por los funcionarios policiales, mucho más cuando apenas se iniciaba la investigación y la existencia de los mismos, solo sirve para constatar el dicho de la victima y que los billetes incautados a los imputados al momento de su detención (que quedaron reflejados en la experticia levantada al efecto) son los mimos que la victima presuntamente señaló les haría entrega a los imputados, debiendo en consecuencia establecerse que, no existe violación de disposición legal alguna, por el hecho de que no aparezcan fotocopiados la totalidad de los billetes, y por ello, se desecha tal argumento recursivo. Y así se establece.

En cuanto a lo argüido por los recurrentes en el cuarto punto, respecto a que la ciudadana víctima manifestó en su acta de entrevista que su hijo fue lesionado y que se encontraba sangrando, pero en las actas procesales no consta examen medico forense alguno, ni cursa entrevista a la esposa de su hijo, observa este Tribunal Colegiado, una vez revisadas las actas procesales, que no es del todo cierta la afirmación hecha por los apelantes, en el sentido de que, si se desprende de los folios 59 al 61, acta de entrevista realizada por la ciudadana Yelisbeth Castellano, quien dice ser esposa del ciudadano Eulises Pérez (Hijo de la víctima), sin embargo, ciertamente al momento de la presentación del detenido, no cursaba en actas informe médico que reflejara las heridas sufridas por el ciudadano Eulises Pérez; no obstante, tal apreciación, considera esta Alzada que, la falta de reconocimiento médico legal del referido ciudadano, al momento del acto de presentación del imputado, no es circunstancia que reste valor al dicho de la victima, ello en virtud de que para ese momento, el proceso se encontraba en una etapa inicial de investigación, faltando todavía el transcurso de los 30 días de investigación establecidos en la Ley Penal (más la prórroga, en caso de ser solicitada y acordada) para que el Representante Fiscal recabe todos los elementos de convicción que pudieran conducirlo a dictar un acto conclusivo de acusación; debiendo en consecuencia desecharse tal argumento recursivo. Y así se establece.

En relación al quinto argumento del recurso, donde mencionan los apelantes, que es insuficiente la declaración de los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes en este procedimiento, como medios de prueba (según reiterada jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia) para tener mérito de convicción a los fines de establecer la culpabilidad de los imputados (Sentencia Nº 0003 de fecha 19-01-2000 y la Nº 483 de fecha 24-10-2002, ambas con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros); este Tribunal Colegiado, ya ha asentado en anteriores decisiones que, en primer lugar, la decisión invocada no es de carácter vinculante, por emanar la misma de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y, en segundo lugar, en la referida sentencia, se establece que no es suficiente el sólo dicho de los funcionarios actuantes para establecer la culpabilidad del acusado, en fase de juicio, y siempre atendiendo a las circunstancias del caso en particular; motivos por los cuales, mal pueden pretender los recurrentes, que sea aplicada en el caso en concreto, la aludida decisión del máximo Tribunal de la República, habida cuenta que la decisión cuestionada, fue dictada en fase preparatoria, donde no le es exigible al juez, un gran cúmulo de elementos, aunado a que, en el presente caso, no sólo se cuenta con el dicho de los funcionarios, sino que cursan en autos, entre otros, la declaración de la víctima, declaraciones de testigos presenciales del momento de la detención de los imputados, quienes visualizaron la entrega que estos hicieron a la víctima de una carpeta de color amarillo que contenía documentos personales y un cheque, además de la entrega que hizo la víctima a los imputados de un sobre de color amarillo, que contenía dinero en efectivo, al cual también realizaron experticia de reconocimiento; en consecuencia, debe desecharse tal argumento recursivo, y así se decide.

Arguyen los recurrente en el sexto punto, que existe una contradicción de la Fiscalía del Ministerio Público para justificar su acto irrito, al tratar de incorporar dos supuestos testigos anónimos anterior a que sucedieran los hechos, tal como se desprende de la solicitud de protección a los mismos que es de fecha 13 de Mayo de 2009, violentando de esta manera la norma constitucional que establece el Artículo 57; aunado al hecho que el Ministerio Público no cumplió con los trámites y requisitos establecidos en la LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES, tal como se evidencia de las solicitudes ejecutadas al Juzgado de Control como a la Fiscalía Superior; motivos por los cuales, a criterio de los recurrentes, deben declararse NULAS las referidas pruebas, conforme a lo previsto en el artículo 191 de la Norma Adjetiva Penal, y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 190 ejusdem, al no poder las mismas ser apreciadas como prueba, por cuanto dicho acto no puede ser subsanado o convalidado, toda vez que, atañen a derechos y garantías constitucionales como son el debido proceso. Al respecto, esta Corte de Apelaciones, una vez analizado el argumento en cuestión, difiere de los recurrentes, en el sentido de que, si bien es cierto, existe en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, un procedimiento para solicitar la reserva de la identidad de los testigos; no es menos cierto que, por las circunstancias del caso en particular, donde los testigos fueron ubicados en forma inmediata para presenciar la detención de los imputados, no era posible, seguir rigurosamente con el procedimiento señalado en la ley; porque, colocar en las actas su identidad, hubiese puesto en riesgo su integridad física, al tratarse el caso que nos ocupa, de una investigación seguida en contra de funcionarios policiales, en consecuencia, debemos establecer que, el proceder del Ministerio Público al preservar en forma inicial la identidad de sus testigos y casi en forma inmediata solicitar al juez de control la autorización para preservar procesalmente la identidad de estos, estuvo ajustada a derecho, ello así, en virtud de que, al encontrarse en frente de intereses en conflicto, como son, la integridad y seguridad física de ciudadanos que están colaborando con la justicia, en contra de normas de procedimiento establecidas en la ley; debe prevalecer, el primer interés nombrado (Seguridad e integridad física de personas), aunado a que, en definitiva fueron cumplidas por el Fiscal del Ministerio Público, quien subsanó, con la solicitud posterior, la omisión en que, inicialmente en forma justificada –como ya se expresó- había incurrido, debiendo en consecuencia, desecharse tal argumento recursivo como elemento capaz de generar vicio alguno en el proceso penal seguido en contra de los imputados de marras y en la recurrida. Y así se establece.

Alegan los apelantes en el séptimo argumento del recurso que, no consta en actas que verdaderamente el ciudadano RAUL ANTONIO NUÑEZ SIFONTES, haya recibido el supuesto sobre contentivo del dinero señalado por el Ministerio Público, ya que no se hizo prueba de experticia a dicho sobre o dinero, que corroboren dicho recibimiento. En el mismo orden, por no existir otras actuaciones que no dependen de este procedimiento de entrega controlada o vigilada, que permiten establecer la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, es por lo que consideran los recurrentes, que no existe el delito de CONCUSION, ni mucho menos el de Agavillamiento, ni el de Uso Indebido de Arma de Fuego, por cuanto el arma incautada pertenece al parque de Armamento de la Policía del Estado Monagas, tal como se evidencia de documento que anexan en un folio útil marcado “A”. Al respecto, debe este Tribunal Colegiado señalar a los recurrentes, en primer lugar, que si consta en actas la experticia realizada al sobre contentivo del dinero que le fue incautado al imputado Raúl Núñez al momento de su detención (al haberlo lanzado al suelo), el cual al ser revisado, contenía en su interior una cantidad de dinero en efectivo, que quedó reflejado en la experticia de reconocimiento que riela a los folios 99 al 101, elementos éstos con que contaba el juez a quo, al momento de dictar la decisión que a través del presente recurso se objeta, y que en unión de los demás elementos mencionados en el texto de la presente decisión, hacen surgir la presunción de la participación de los imputados en los hechos investigados, que encuadran en el delito de Concusión. En cuanto a lo argumentado por los recurrentes, respecto a que, como quiera que el arma incautada a uno de los imputados pertenece al parque de armamento de la Policía del estado Monagas, no puede atribuírsele al mismo, el uso indebido de arma de fuego, debe esta Alzada aclarar a los apelantes que, en el tipo penal antes señalado, es sujeto activo, entre otros, el funcionario policial, que teniendo la debida autorización legal para portar el arma, la use en forma indebida (No para la defensa del orden público ó la suya propia), en consecuencia, no guarda relación alguna, el hecho de que el arma pertenezca al parque de armamento asignado a la Policía del Estado Monagas, el asunto analizado aquí, es que el arma portada por el funcionario, le fue entregada para la seguridad del Estado, no para realizar acciones que encuadren en tipos penales y que van en detrimento del nombre de la institución que representa, en consecuencia, se desechan tales argumentos recursivos. Y así se establece.

En cuanto a lo alegado por los recurrentes, en el octavo punto, respecto que en el caso en concreto no era procedente una medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que el delito atribuido a los imputados (Concusión) establece una pena que no supera los 6 años en su límite máximo y la magnitud del daño causado, no afecta importantes intereses personales o colectivos, así como, que no debe establecerse el peligro de obstaculización por el solo hecho de que los imputados sean funcionarios policiales; este Tribunal Colegiado, una vez revisado el argumento en cuestión, así como la decisión recurrida, aprecia que, al fundamentar el ordinal 3° del artículo 250 del COPP, el juez señaló lo siguiente: “…En este mismo orden de ideas, una vez demostrado el cuerpo del delito y señalados como han sido los elementos que comprometen la responsabilidad penal de los imputados ciudadanos JOSÉ ANTONIO GARCÍA SALAZAR Y RAÚL ANTONIO NÚÑEZ SIFONTES, antes identificados, pasa éste Juzgador, a satisfacer en este auto, la tercera y última exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, a indicar las razones que configuran el peligro de fuga y obstaculización de la investigación y que en definitiva pueden en conjunto justificar la aplicación de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público; en éste sentido se tiene que: 1.- La pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso supera en su límite máximo los tres años. 2.- La magnitud del daño causado, en el sentido de que la comisión de éste delito, lo incurre un funcionario público, que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien que dé o prometa, para si mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, que afecta el normal, ordenado, y legal desenvolvimiento de la función pública, y el patrimonio particular de la víctima por la indebida exigencia conforme a ello el bien jurídico protegido en la observancia de los deberes de probidad, moralidad y honestidad de los funcionarios públicos en el legítimo uso de sus funciones, de tal modo que se impidan abusos para infundir temor a los particulares y lograr utilidades ilegítimas por ser éstos funcionarios públicos y por ende detentan poder, poder éste que le da el estado a los fines de ir en beneficio y no en contra de la colectividad y el cual según el Constituyente es sancionada la persona que incurra en la comisión de éste hecho punible, siendo deber del Estado ejercer el ius puniendi, que permita controlar de manera eficaz la comisión de éstos delitos que afectan la tranquilidad de la sociedad venezolana, de conformidad con lo establecido en el artículo 251, numeral 03 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- Finalmente observa éste Juzgador, que de acuerdo con la precalificación Fiscal, del delito de concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y el de Uso de Arma Indebida de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, ya de manera indiscutible hacen presumir el peligro de obstaculización puesto que por ser los imputados funcionarios adscritos a la Policía del estado, específicamente a la Comisaría de la Población de Aguasay del Estado Monagas se pudiera considerar razonablemente que los mismos pudieran destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción así como pudieran influir para que testigos, las víctimas pudieran informar falsamente o pudieran comportarse de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por detentar éstos poder, por ser funcionarios de la policía del Estado Monagas, adscritos a la referida Comisaría, población donde tienen su asiento familiar, su domicilio los testigos y familiares de la víctima en el presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 252, numerales 01 y 02 del Código Orgánico Procesal Penal …” Observando este Tribunal Colegiado que, el jurisdicente de Instancia, para acreditar el ordinal 3° del artículo 250, relativo a la presunción del peligro de fuga, no solo tomó en cuenta la posible pena a imponer, sino que, consideró además, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización. Apreciando este Tribunal de Alzada que, en cuanto al señalamiento de presunción del peligro de fuga, referido a la posible pena a imponer, el jurisdicente indicó que en el caso en particular, la pena superaba los tres años, referencia esta que hace en virtud de que, cuando no supera estos tres años y el imputado posee buena conducta predelictual, es que la ley declara improcedente el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, lo cual quiere decir que, cuando la pena sea superior a tres años en su límite máximo, dependiendo de las circunstancias del caso, el juez ponderará y explicará en su decisión, si decreta una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de un ciudadano, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde el juez recurrido, en forma bastante motivada, estimó que, (además de la posible pena a imponer) por la magnitud del daño causado, al tratarse de un delito cometido por funcionarios públicos, en legítimo uso de sus funciones, quienes inobservaron los deberes de probidad, moralidad y honestidad, como quiera que este tipo de delitos afectan la tranquilidad de la sociedad venezolana, quedó acreditada la gravedad del delito. Asimismo, consideró en forma acertada que, al estar en presencia de tres tipos penales (Concusión, Agavillamiento y Uso Indebido de Arma de Guerra) a su criterio quedaba acreditado el peligro de obstaculización, ello en virtud de que, al ser los imputados funcionarios adscritos a la Policía del estado Monagas, específicamente a la Comisaría de la Población de Aguasay, se pudiera considerar, razonablemente que los mismos pueden destruir, modificar, modificar o falsificar elementos de convicción, así como pudieran influir para que testigos o victimas informen falsamente, poniendo en peligro la investigación, ello así, por ser estos funcionarios adscritos a la comisaría de la población donde tienen sus asientos familiares los testigos y victimas; criterio éste plenamente compartido por esta Alzada, y que desvirtúa el argumento de los recurrentes, en el sentido de que, no sólo se considera acreditado el peligro de obstaculización de los imputados, por el hecho de que estos sean funcionarios, sino, porque son funcionarios adscritos al sitio donde ocurrieron los hechos y donde tienen sus asientos familiares los testigos del procedimiento, en consecuencia, ha de establecerse que, en el caso en concreto, sí está lleno el extremo exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del COPP, relativo a la presunción del peligro de fuga, el cual fue explicado en forma acertada por el juridicente de instancia, debiendo en consecuencia desecharse tales argumentos recursivos, quedando así respondido también, parte del argumento contenido en el punto décimo de la decisión. Y así se establece.

A los fines de concluir con los argumentos contenidos en el punto décimo de del recurso, debemos analizar la denuncia que hace referencia a que el peligro de fuga, no se extrae de la gravedad del delito y de la magnitud del daño que causan estos delitos que atentan contra el patrimonio; toda vez que, a criterio de los recurrentes, la gravedad del delito no está contemplada como característica del peligro de fuga, además de que, el juez se refiere a la magnitud del daño que causan los delitos atentan contra el patrimonio público, pero olvida que en ese caso en particular no se llegó a causar daño alguno, puesto que no está demostrado que RAUL ANTONIO NUÑEZ SIFONTES, hubiera recibido alguna cantidad de dinero de parte de la victima. Al respecto, debemos asentar que, no es cierta la aseveración realizada por los recurrentes, respecto a que la presunción del peligro de fuga, no se extrae de la magnitud del daño causado, toda vez que, el artículo 251 del COPP, específicamente señala como elemento para considerar la presunción de peligro de fuga, en el numeral 3°, la magnitud del daño causado, apreciándose del contenido de dicha disposición legal que, las circunstancias allí señaladas, son de carácter alternativo, en el sentido de que, no exige el legislador que las mismas se encuentren en forma concurrente, con lo cual, debe establecerse, que sí pudiera ser indicativo de una presunción de peligro de fuga, la magnitud del daño causado. En cuanto a lo argumentado por los recurrentes, relativo a que no se demostró en actas que al imputado Raúl Núñez, se le haya decomisado una cantidad de dinero al momento de su detención; ya el punto fue aclarado precedentemente, al resolver el punto “séptimo“ del recurso, donde se dejó establecido que sí consta en autos que el imputado en referencia, fue observado tanto por los funcionarios actuantes, como por los testigos presenciales del procedimiento, cuando recibió el sobre color amarillo de manos de la victima, y, al momento de practicarle su detención, este dejó caer el sobre al suelo, el cual al ser revisado, contenía dinero en efectivo, que quedó especificado en la experticia realizada al mismo. Asimismo observamos los integrantes de esta Corte que, los recurrentes hacen mención, a que el juez a quo tomó en cuenta el dinero para establecer la magnitud del daño causado, asunto este totalmente alejado de lo observado en la recurrida, donde el juez sólo menciona la palabra “dinero” cuando describe la conducta establecida en el tipo penal de Concusión, no refiriéndose en momento alguno al dinero incautado en el procedimiento de detención de los imputados, motivos por los cuales se desechan los argumentos en cuestión. Y así se establece.

Alegan los apelantes en el punto noveno que, como quiera que fue dictada con antelación la orden de inicio de la Aprehensión de sus defendidos, es nula la detención de éstos, por haberse practicado en franca violación a lo dispuesto en los artículos 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el ordinal 1º del artículo 44 constitucional, y es , nulo, de mala fe y altamente comprometedor la solicitud de autorización presentada por el Ministerio Público ante el Juzgado de Control Tercero, y por ende nula la autorización misma, ya que los supuestos hechos que dieron inicio a esta investigación supuestamente comenzaron el día 8 y 9 de mayo de 2009 , los cuales fueron continuados por la victima tal como se desprende de su declaración cuando manifiesta que llamó en varias oportunidades a sus defendidos para entregarle una cierta cantidad de dinero, es decir, hubo incumplimiento de lo pautado en los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello, es nulo de conformidad con lo pautado en los artículos 25 y 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, esta Corte de Apelaciones debe señalar en primer término que, resulta confuso el planteamiento inicial del recurrente, cuando refiere que por haberse dictado con antelación la orden de inicio de la aprehensión de sus defendidos, ello contraría lo previsto en los artículos 373, 250 del COPP y 44 Constitucional, toda vez que, no es claro para esta Alzada qué atacan los recurrentes, si la orden de inicio de la investigación o la orden de aprehensión solicitada vía telefónica. En todo caso, puede apreciarse de las actas procesales, que en el caso en concreto fue solicitado ante el juez de Control, orden de aprehensión de conformidad con el último aparte del artículo 250 del COPP, en consecuencia, mal pudo violentarse en el presente proceso el artículo 373 del COPP, que refiere a la detención en flagrancia; y si bien, se observa del auto recurrido, que el juez acuerda seguir las reglas por el procedimiento ordinario, en virtud de faltar diligencias que practicar, aludiendo el artículo 373 del COPP, debe entenderse que se trata de un error material del jurisdicente, que en nada afecta la legalidad de la detención de los imputados, desechándose en consecuencia tal argumento recursivo. De otro lado, en cuanto a lo argumentado por los apelantes, respecto a que no se cumplió en el presente proceso, con lo establecido en los artículos 219 y 220 del COPP, al referir la víctima que los imputados habían realizado varias llamadas telefónicas durante los días 8 y 9 de Mayo de 2009, no solicitándose la debida autorización legal, aprecia esta Alzada que, los artículos denunciados como trasgredidos, refieren a la interceptación de llamadas telefónicas y la autorización que debe expedir del juez para grabar las referidas llamadas, asunto este que, en momento alguno ocurrió en el caso que nos ocupa; toda vez que, no existe en autos elemento alguno que haga referencia a que se grabaron ó interceptaron las referidas llamadas telefónicas, en consecuencia, debe desecharse tal argumento recursivo, al no corresponder en el presente proceso, el argumento señalado (por tratarse de una referencia dada por la presunta víctima en su denuncia) con las disposiciones legales invocadas como violadas. Y así se establece.

Por todos y cada uno de los argumentos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones considera que, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Cesar Acevedo y Eduardo José Oviedo, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia, se Niegan todos los pedimentos contenidos en dicho recurso, tales como, nulidades de actuaciones, de la recurrida, revocatoria de la decisión dictada y otorgamiento de Libertad Plena o Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de sus representados. Y así se establece.

DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

Primero: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados Cesar Acevedo y Eduardo José Oviedo, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia, se Niegan todos los pedimentos contenidos en dicho recurso, tales como, nulidades de actuaciones, de la recurrida, revocatoria de la decisión dictada y otorgamiento de Libertad Plena o Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial de sus representados.

Segundo: Se CONFIRMA la sentencia impugnada, en los términos expresados en esta decisión.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veinte (20) días del mes de Julio del año dos mil nueve (2.009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Superior Presidente (Ponente),

Abg. Milángela Millán Gómez

La Juez Superior, La Juez Superior,

Abg. Doris Maria Marcano Guzmán Abg. Maria Ysabel Rojas G.

La Secretaria,

Abg. Martha Álvarez

DMMG/MMG/MYR/MA/Adolis