EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 199º y 150º Exp. N° 3627 A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTE: CESAR ABRAHAN LOZADA LEON, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.436.371. ABOGADO: CESAR VISO RODRIGUEZ, Venezolano, mayor de edad, y de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.658. RECURRIDA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS ASUNTO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente: 1.- Ingresó a trabajar en la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en fecha 03 de Enero del 2005, ocupando el cargo de obrero. 2.- Que en fecha 12 de Septiembre del 2005, fue asignado como Jefe de Departamento de Servicio Social al Trabajador, establecido en Resolución N° A527-2005 publicada el 07 de Septiembre en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 76 dictada por el Alcalde. 3.- Que el día 14 de Octubre del año 2008 la ciudadana MILAGROS RANGEL quien era la Directora de Recursos Humanos para ese momento le notifica a través de oficio que podía participar en el Concurso Público, para formalizar el ingreso de los funcionarios públicos de carrera al servicio de la Alcaldía del Municipio en el cargo de Asistente de Personal III y en fecha 17 de Noviembre del mismo año se le notifica que por Resolución N° A-350/2008 publicada en Gaceta Municipal en fecha 12 de mismo mes y año, había ganado el referido concurso, por lo que el Alcalde lo nombro con el carácter de Funcionario Público de Carrera al cargo de ASISTENTE DE PERSONAL III, con el N° 698, adscrito a la Unidad Administrativa de Servicio Social al Trabajador. 4.- En fecha 16 de Enero del año 2009, estando en su sitio de trabajo, o en el pasillo de las instalaciones de la Alcaldía, debido a que le prohibieron estar dentro de su oficina, obligándolo a firmar una planilla de entrada y salida, le notificaron que el ciudadano Alcalde revoco su nombramiento como ASISTENTE DE PERSONAL III por medio de Resolución N° 040-2009, publicada en Gaceta Municipal en fecha 13 del mismo mes y año. Debido a que el presento en periodo de Vacaciones, y por no haber superado el periodo de prueba. 5.- Alegó que la que la Administración en ningún momento señala en la Resolución cuando se le evalúo, para afirmara que no supero el periodo de prueba, y menos de una falta de motivación para llegar a la revocación del nombramiento. 6.- Alegó a su favor el incumplimiento del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo en su ordinal 5, en el cual se señala las razones alegadas y los fundamentos legales pertinentes. 7.- Estableció las Disposiciones referente a la Selección, Ingreso y Ascenso a los Cargos de Carrera, establecidos en los artículos 41, 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 8.- Invocó el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por razones de ilegalidad, establecido en el artículo 92 ejusdem. De la misma manera la Jurisprudencia de nuestros tribunales, en donde de manera reiterada se señala quienes son funcionarios de confianza y en la cual se ratifica que la estabilidad es la regla en materia funcionarial y la excepción es la inestabilidad. 9.- Solicita el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 040-2009 de fecha 13 de Enero del 2009. La parte recurrida dio contestación a la demanda alegando lo siguiente: 1.- Niega, rechaza y contradice todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el Derecho, lo alegado por el recurrente, por ser totalmente falso los hechos y el derecho que invoca. 2.- Señaló que la Ordenanza de carrera administrativa para los funcionarios del Municipio Maturín, configura en su artículo 4°, literal i, a los empleados de libre nombramiento y remoción por parte del Alcalde. 3.- Que el recurrente ejercía un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción. 4.- Solicitó que se declara sin lugar el presente recurso. Las partes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas, lo cual el Tribunal lo acordó. SEGUNDO: De las pruebas: La parte recurrente presentó escrito de pruebas: 1- Invocó los meritos favorables de los autos a favor de su representado. 2- Promovió Original de Notificación de Resolución N° A-350-2008. de fecha 12 de Noviembre del 2008. 3- Promovió Original de Oficio de solicitud de las Vacaciones de su representado en fecha 02 de Octubre del año 2008. La parte Recurrida promovió las siguientes pruebas: 1- Planilla de Liquidación de Vacación. 2- Copia de Resolución N° 040, de fecha 13 de Enero del 2009. 3- Copia de Resolución N° A 527-2005. TERCERO: Estando presentes las partes del present6e juicio, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, en fecha 17 de Junio del presente año 2009. La parte recurrente alegó los mismos hechos narrados en su libelo de demanda, la parte recurrida justifico la legalidad de la Resolución N° 040-2009 de fecha 13 de Enero del 2009 por que cumplió con todos los extremos exigidos en el artículo 18 de la LOPA, y del cual se ataca la nulidad que debe estar circunscrita a las 4 hipótesis contenidas en el artículo 19 de misma ley. Que el alcalde como máximo jerarca del personal de ese ente de gobierno procedió a revocar el nombramiento de la parte recurrente, ya que tal actuación estuvo basa en lo que se conoce como la Auto Tutela Administrativa del Estado y que el funcionario solicito sus vacaciones en el periodo de prueba del cargo y que si las mismas fueron solicitadas se presume disfrutadas, a menos que medie una causa motivada que señale la suspensión de su disfrute. Que siendo revocado el acto administrativo que daba la cualidad al ex funcionario como miembro del cuerpo de persona de carrera del Municipio, se estaría en presencia de una situación curiosa, por cuanto el funcionario no fue removido de su cargo que ostentaba anteriormente a su participación en el concurso, ya que simplemente se dejo sin efecto a través de la revocatoria del nombramiento, su designación como funcionario de carrera, y que en tal sentido en la presente demanda no se ha denunciado una actuación de hecho, por parte de la administración, tampoco se ha señalado que el funcionario se haya sido removido, simplemente esta pidiendo la nulidad de la Resolución N° 040, por lo que solicitó se declarara la legalidad de la referida resolución. En fecha 29 de Junio del año 2009 se realizó la audiencia Oral para dictar el dispositivo de la sentencia de la presente causa, en donde sólo estuvo presente la parte recurrente; el tribunal declaro con lugar el Recurso de Nulidad intentado por el ciudadano Cesar Abrahán Lozada León contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, anuló el referido acto y ordeno la reincorporación al cargo de Asistente de Personal III. MOTIVOS DE LA DECISIÓN I COMPETENCIA El presente recurso trata de uno de nulidad de acto administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo el recurrente con la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas. Establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 que corresponderá a los Tribunales Contencioso Administrativo Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes la Administración Pública. Así mismo establece dicha Ley en su Disposición Transitoria Primera, dispone: Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a las que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubiere ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia. Estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley del Estatuto la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para este juzgador que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y Delta Amacuro razón por la cual declara su competencia y así se decide. II Condición Funcionarial de la Recurrente Debe considerarse lo siguiente: Observa este Tribunal que al folio tres (03) del expediente, existe una constancia mediante la cual se afirma por parte de la Administración recurrida que el recurrente se desempeñó como obrero adscrito al Despacho del Alcalde desde el 03 de enero de 2.005 hasta el 11 de agosto de 2.005. Al folio 06 de expediente aparece Resolución No. 527-2.005, mediante la cual se le designa como Jefe del departamento de Servicio Social al Trabajador, adscrito a la dirección de Recursos Humanos, adquiriendo condición funcionarial, que al tratarse del ejercicio de un cargo de jefatura, se va a reputar como de Libre Nombramiento y Remoción. Así mismo al folio ocho (08) del presente asunto consta una comunicación, suscrita por el recurrente César Abraham Lozada León, fechada del 14 de octubre del 2008, mediante el cual le manifestó, que de acuerdo a la invitación que recibió, declaró su voluntad de participar al Concurso Público de Oposición, para formalizar el ingreso de los funcionarios o funcionarias de carrera al servicio de la Alcaldía del Municipio Maturín, para el cargo de Asistente de Personal III, bajo la Referencia No 698. Al folio Nueve (09) consta una Notificación dirigida al ciudadano CESAR LOZADA y recibida por éste en fecha 17 de noviembre de 2.008, suscrita por a Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maturín, informándole que previa realización del concurso público, fue aprobado su ingreso como funcionaria de carrera al servicios de la Alcaldía de ese Municipio, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la función Pública. A los folios del 11 al 16 del expediente consta Gaceta Municipal Extraordinaria No. 161 de fecha 04 de Diciembre de 2008, donde se les hace saber a los participantes del Concurso Público de Oposición, que fueron aprobados los cargos y que debe proceder al ingreso del funcionario público de carrera, al respectivo cargo, para el cual concursó, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y entre los mencionados aparece en el acta suscrita por el jurado el ciudadano CESAR LOZADA. A los fines de determinar si la funcionaria recurrente tenía estabilidad, o no, se hace necesario analizar cómo fue su ingreso a la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas y al respecto, se observa que la recurrente DEMUESTRA que le fue comunicado que aprobó l Concurso Público de Oposición, DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 43 Y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidos al Sistema de Administración de Personal, en cuanto a la Selección e Ingreso a la Administración Pública, de lo que se desprende que el Funcionario CESAR LOZADA, cumplió con los requisitos establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber participado y ganado el Concurso Público de Oposición. En ese sentido comprobado pues que el funcionario participó y ganó el Concurso Público de Oposición, gozaba de una estabilidad laboral, por ser funcionaria de carrera, Así se decide. III Del Acto Impugnado Determinado pues que el funcionario recurrente es un funcionaria que ganó el concurso para el ingreso a la carrera, en conformidad con el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública le correspondía someterse al período de prueba, para ser evaluado por la Administración. La Resolución impugnada señala que el período de prueba iniciativa el día 21 de octubre de 2.008 y por tres meses y que en fecha 02 de octubre de 2.008 el funcionario salió de vacaciones, no pudiendo ser evaluado. Sin embargo, se observa que las vacaciones debías disfrutarse hasta el 27 de octubre de 2.008 y además el funcionario, ciertamente emitió una comunicación en la cual solicitó no disfrutar las vacaciones, sin que la Administración haya demostrado efectivamente el disfrute. Por otra parte, las vacaciones no son obstáculo para evaluarlo a su regreso. Además, la Resolución impugnada señala dentro de sus considerando que en fecha 12 de enero de 2.009, la directora de recursos humanos de la Alcaldía, comunicó al Alcalde que el funcionario no había superado el período de pruebas de tres meses revocando el nombramiento. En la contestación de la demanda, la demandada alegó que era un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción por ser un cargo de confianza y en la oportunidad de promover las pruebas promovió las destinadas a probar el otorgamiento de las vacaciones desde el 02 al 27 de Octubre de 2.008, un movimiento de personal para ocupar el cargo de asistente de Personal III, la resolución impugnada y una Resolución mediante la cual se le designó al recurrente como jefe del departamento de Servicio Social, las cuales hacen fe de su contenido, pero no demuestran ni los alegatos de que el funcionario recurrente se encontró de vacaciones, ni que evaluado ni que ocupaba un cargo de Libre Nombramiento y Remoción ya que la Resolución de Nombramiento presentada es anterior al nombramiento que le fue hecho en virtud de la aprobación del concurso para el ingreso a la carrera. Debe señalar este Tribunal, que la recurrida señala que el recurrente ocupaba un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, en conformidad con el artículo 4 literal l de la ordenanza de carrera Administrativa, la cual según ha decidido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo será aplicable en todo aquello que se oponga a la Ley del estatuto de la Función Pública. En este sentido que observa que la norma antes mencionada es del tenor siguiente: “Son funcionarios de libre nombramiento y remoción del Alcalde del municipio Maturín a.- (…) b-.(…) l.- Los demás funcionarios públicos que ocupan cargos de alto nivel y de confianza en la Administración Municipal y que por la índole de sus funciones el alcalde excluya, mediante Decreto, de Carrera Administrativa. Es de señalar, que si bien esta norma permite la exclusión de la carrera Administrativa de otros funcionarios diferentes a los establecidos en el artículo 4 antes mencionado, la exclusión deberá hacerse mediante Decreto, el cual no consta en autos se ha dictado ni lo alegó por su parte la recurrida. Por tanto, debe concluir quien aquí juzga que la defensa y pruebas realizadas por la recurrida no concuerdan con el planteamiento realizado por el recurrente en su escrito de recurso. Finalmente debe apuntar este sentenciador que la Administración debió demostrar que en efecto el recurrente fue evaluado y no cubrió las expectativas de evaluación, cosa que no hizo, por tanto produjo un egreso de un funcionario, que habiendo ganado el concurso para el ingreso a la carrera, fue retirado de ella, sin que demostrar que se hubiera realizado la evaluación previa, lo cual contradice no sólo el artículo 43 de la ley del estatuto de la Función Pública, sino el artículo 146 constitucional en su parte final que establece que la suspensión, traslado y retiro del funcionario ha de hacerse de acuerdo con su desempeño y si no consta evaluación alguna, mal puede sostenerse que el recurrente no superó el período de pruebas, asunto éste que la Administración estaba obligada a probar y al no hacerlo debe concluirse que no podía la Administración revocar discrecionalmente el acto Administrativo de ingreso a la carrera basado en la realización de un concurso, por afectarse derechos e intereses subjetivos del recurrente, lo que trae como consecuencia la nulidad de la Resolución Impugnada identificada con el No. 040 – 2.009 de fecha (sin fecha) mediante la cual revocó el nombramiento del recurrente CESAR ABRAHAM LOZADA LEON, identificado, como Asistente de Personal II de la alcaldía del municipio Maturín del estado Monagas, lo que hace procedente el presente recurso . Así se decide DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: COMPETENTE, para conocer del presente Recurso. SEGUNDO: CON LUGAR, el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el ciudadano Cesar Abrahán Lozada León contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas. TERCERO: NULA la Resolución No. 040 – 2.009 sin fecha mediante la cual revocó el nombramiento del recurrente CESAR ABRAHAM LOZADA LEON, identificado, como Asistente de Personal III de la alcaldía del Municipio Maturín. CUARTO: ORDENA el reingreso del funcionario a su puesto de trabajo y el pago de los salarios dejados de percibir los cuales serán determinados mediante una experticia complementaria del presente fallo, contados a partir del ilegal retiro hasta que sea definitivamente reincorporado a su cargo. TERCERO: No hay Condenatoria en Costa. Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador del Municipio Maturín del estado Monagas, en conformidad con el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Quince (15) días del mes de Julio del Año Dos Mil Nueve (2.009). Año: 199º de la Independencia y 150º de la Federación. El Juez, Abg. Luís Enrique Simonpietri. La Secretaria, Abg. Mary Cáceres. En esta misma fecha siendo las 1:00 pm., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. La secretaria.