República Bolivariana De Venezuela En su Nombre Juzgado Primero De Los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara Y Ezequiel Zamora De La Circunscripción Judicial Del Estado Monagas. Maturín 28 de Julio de 2009 199º Y 150º DE LAS PARTES: DEMANDANTES: DIOGENES BERMUDEZ BETANCOURT, Venezolano, Mayor de Edad, Titular de la Cedula de Identidad N° 8.366.824, Abogado e Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el N° 29.229, en su carácter de Apoderado Judicial del Ciudadana: NELLYS DEL VALLE ROMERO MENESES, Venezolana, Mayor de Edad, Titular de la Cedula de Identidad N°: 5.212.178.- DEMANDADA: MAYANI ADEXI GARCIA, Venezolana, Mayor de Edad, Titular de la Cedula de Identidad N° 6.104.739.- MOTIVO: Resolución de Contrato de Opción de Compra Venta y Daños y Perjuicios.- EXPEDIENTE N°: 10.029 ANTECEDENTES: Se abre el Cuaderno de Medidas tal y como fue ordenado mediante auto de fecha 28 de Julio de 2009, el cual corre inserto en el Cuaderno Principal. Por lo que corresponde a este Tribunal pronunciarse acerca de la Medida preventiva solicitada por el accionante en su libelo, donde solicita se le acuerde la Medida Cautelar de Prohibición de enajenar y gravar sobre la parcela de terreno propiedad de la Demandada, el cual se encuentra registrado en fecha 20 de Octubre del año 2006, anotado bajo el N° 36, Tomo 332; y registrado asimismo de acuerdo de Disolución Societaria celebrado entre la Ciudadana: MAYANI ADEXI GARCIA y y GRACIELA VIVIANA POLANDO MEDEZ, Venezolanas, Mayores de Edad, Titulares de las Cedulas de Identidad N° 6.104.739 y 15.549.367, el cual quedo registrado en fecha 26 de Junio de 2008, bajo el N° 12, Protocolo Primero, Tomo 34, dicho inmueble pertenece a la ciudadana: MAYANI ADEXI GARCIA, antes identificada, según consta de los documentos que acompañan la presente causa.- Según Rafael Ortíz Ortíz en su libro las Medidas Cautelares Innominadas; Estudio Analítico y Técnico de la Jurisprudencia Nacional: “No es aventurado pensar que las Medidas Cautelares constituyen un deber “Deber” de los Jueces y ello explica porque si están demostrados los requisitos de procedibilidad de las cautelas mediante pruebas fehacientes y, aún cuando se reconozca un alto grado de “discrecionalidad”, al cumplirse tales requisitos esta discrecionalidad desaparece para imponerse la “voluntad del legislador”, en forma de una autentica obligación. Por otro lado no podemos negar que existe un alto margen de discrecionalidad para el Juez en la apreciación de los requisitos (discrecionalidad que será inversamente proporcional a la calidad probatoria de los medios demostrados para demostrar los requisitos, esto es, a mayor calidad probatoria del medio empleado mejor discrecionalidad del Juez para acordar la medida) existe también discrecionalidad para “medir” la “adecuación” y la “pertinencia” de la providencia que sea necesaria para evitar el daño o la lesión denunciada . A pesar de que, en la practica, la palabra “discrecionalidad” da la idea de que el Juez puede actuar como a bien tenga lo cierto es que en modo alguno significa “arbitrariedad” o “ilimitada facultad” de actuar o de juzgar. La discrecionalidad es el margen de posibilidades que otorga la Ley para que el Juez pueda apreciar racionalmente los hechos que se presentan para solución de un caso concreto pero, en modo alguno significa “absoluta omnímoda manera de juzgar “. En fin se trata de un poder- Deber de carácter preventivo y nunca satisfactivo de la petición de fondo. El Poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del Proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor si no preventivo”… En virtud de lo expuesto y en aras de la tutela Judicial efectiva y con la finalidad que este Tribunal pueda cumplir con su labor Jurisdiccional en la presente causa y concretamente en lo que se refiere a la medida cautelar solicitada por el Ciudadana: NELLYS DEL VALLE ROMERO MENESES, a través de su Apoderado Judicial, se observa del escrito y de los recaudos que acompañan que el Contrato de Oferta de Compra Venta bajo las condiciones establecidas en el contrato que acompañan junto con la presente Demanda y celebrado entre la Ciudadana: Mayani Adexi García, identificada ampliamente y domiciliada: En la Urbanización Mayani, Calle El Calvario, N°: 07, Planta Baja, Parroquia Santa Cruz, Estado Monagas, que en lo adelante en el presente Contrato se denominara la Oferida y por otro lado el Ciudadana: NELLYS DEL VALLE ROMERO MENESES identificada anteriormente quien se denominara el Oferente optante han convenido en celebrar un Contrato de Reserva para opción de Compra Venta de un inmueble ubicado en el mencionado conjunto residencial; lo cual hace imperioso a este Juzgador a los efectos de no causar ningún tipo de lesión hacer una serie de consideraciones de carácter Doctrinario y Legal. En materia de medidas preventivas se mantenía el criterio en el sentido que aun llenos los extremos consagrados en el artículo 585 del Código Adjetivo, el Juez era soberano para negar la medida. Ello con base en la interpretación literal del término “Podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem. En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio del año 2005, con ponencia de la Dra. Isbelia Pérez de Caballero, estableció que: “El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el Juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar” “....Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aun conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad”. De la anterior jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por nuestro Máximo Tribunal, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando se encuentren llenos los extremos tantas veces señalados, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora. Sobre este particular ha indicado la referida Sala que: “Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”. Es decir, que el solicitante de la medida, debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) cuya verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En el presente el peticionante pretende se le decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre una Parcela de terreno y las bienhechurías sobre ella construidas y la cual se encuentra ampliamente identificada con sus datos Regístrales anteriormente.- En consecuencia este Tribunal pasa a realizar las consideraciones siguientes: La medidas preventivas son medidas excepcionales, de Derecho Singular y como tal son de interpretación restrictiva, por tanto en base a los elementos aportados como pruebas presuntivas, consideradas sumariamente por este Juzgador, tal como lo exige el procedimiento cautelar establecido en nuestro Código de Procedimiento Civil, Libro Tercero, Título I, Capítulo I y aún cuando tal derecho reclamado pueda ser desvirtuado en el proceso; considera este Juzgador por las características del libelo de la demanda que no se encuentran llenos los extremos de ley exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil El fundamento de esta Acción es la defensa del derecho que tiene el accionante de solicitar la Resolución del presente Contrato de Opción de Compra Venta por cuanto la oferida ha incumplido con lo establecido en la cláusula cuarta del mencionado contrato; y acompaña una serie de recaudos así como de recibos de depósitos bancarios efectuados en cuenta de la Entidad Bancaria “BANESCO”, instrumentos que acompañó a la presente acción y los cuales deben ser valorados por el Juez a los efectos de determinar el interés legitimo actual que pueda tener quien interpone la Demanda y que demuestre que ciertamente tiene cualidad para intentar Demandar como en efecto lo hace la resolución de un Contrato de Opción de Compra- Venta, en donde necesariamente debe aportar los elementos necesarios que justifiquen la titularidad el derecho que alega tener y si revisamos detalladamente los instrumentos que acompañó por ninguna parte se desprende que el documento autentico con el cual pretende demostrar la relación contractual entre La Oferida y El Oferente es de los conocidos como documentos privados que debe necesariamente ser reconocido en el transcurso del proceso. Como quiera que este operador de justicia tiene la obligación de garantizar una justicia imparcial, transparente e independiente en el marco de la Constitución se señala: Este jurisdicente abunda en señalar que: “La Constitución vigente, constituye el cuerpo de normas de obligatoria y preferente aplicación por los Tribunales y demás órganos del Poder Público, Texto Fundamental que consagra en su Título III los Derechos y Garantías de los cuales goza toda persona. Dentro del elenco de derechos que se enuncian, destaca entre sus disposiciones generales el contenido de artículo 27, norma que prescribe, entre otras cosas, lo siguiente: “…Toda persona tiene derecho a ser amparada por los Tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la personas que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos…[…]”. Como también el poder jurisdiccional alcanza a todos los Jueces que integran los órganos de administración de justicia, el cual se reparte con base en distintos criterios, que la doctrina mayoritaria califica como objetivos y subjetivos, conforme a los cuales se determina el conjunto de negocios que vienen atribuidos a un Tribunal con preferencia o en exclusividad. De modo pues, que la competencia de un órgano está dada por la porción de ese poder jurisdiccional que le es conferido por ley y que lo señala, en concreto, para el conocimiento de determinado asunto. La jurisprudencia ha sostenido que la opción de venta es un contrato consensual, y la opción de venta legítima y oportunamente ejercida por el comprador, tiene el efecto de transferir a su provecho la propiedad de la cosa objeto del contrato, y la sentencia que pueda recaer tendrá un efecto exclusivamente declarativo. (Comentarios de Nicolás Vegas Rolando). Castán, citado por Vegas Rolando, define así el contrato de opción de compra: “es el convenio por el cual una parte concede a la otra, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad, que se deja exclusivamente a su arbitrio, de decidir respecto a la celebración de un contrato principal”. (Ob. cit). Por su parte, Luís Aguilar Gorrondona, en su obra “Contratos y Garantías” Novena Edición, página 143, define la venta como “Un contrato por el cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir y garantizar la propiedad u otro derecho a una persona llamada comprador, la cual se obliga a pagar el precio en dinero; Características: 1) Es un contrato bilateral, 2) Es un contrato consensual, 3) Es un contrato oneroso, 4) Puede ser de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, 5) Es traslativo de la propiedad o cualquier otro derecho vendido, 5) Las obligaciones del comprador y del vendedor son obligaciones principales. En aplicación de las anteriores consideraciones, se puede concluir que el contrato que originó el juicio haciendo una revisión exhaustiva es un Contrato de Oferta de Opción de Compra Venta entre la Ciudadana Mayani García, y el accionante, ambos anteriormente identificados, por lo que en razón de que este tipo de Contratos se van a reglar por lo que convengan las partes por cuanto ellos no están tipificados en el Código sustantivo y provenir la obligación de una persona que no esta definida como jurídica o natural que solamente es representada en el Contrato de Oferta de Compra Venta por la Ciudadana: MAYANI ADEXI GARCIA, para los efectos de ese acto no teniendo ninguna otra formalidad mal podría este Tribunal acordar una Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un Inmueble que no se corresponde con el Apartamento identificado en el mencionado Contrato por lo que en atención a todos los criterios legales y doctrinarios aquí explanados considera que No acuerda la solicitud formulada por la parte actora en el presente procedimiento, sin que esta Decisión constituya en ningún sentido pre-juzgamiento sobre el fondo de la controversia. En consecuencia este Tribunal Primero De Los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara Y Ezequiel Zamora De La Circunscripción Judicial Del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Niega La Medida Cautelar Solicitada (Negrillas del Tribunal) Así se decide. Dado, Sellado y Firmado en la Sala de Despacho del Juzgado Primero De Los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara Y Ezequiel Zamora De La Circunscripción Judicial Del Estado Monagas. En Maturín Capital del Estado Monagas a los Veintiocho (28) días del mes de Julio del Año dos mil nueve.- Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El JUEZ TITULAR: Abg. Luís Ramón Farias García EL SECRETARIO : Abg.Gilberto Jose Cedeño. En la misma fecha siendo las (10:20 am) se dio cumplimiento a lo antes ordenado. Conste EL SECRETARIO: Abg.Gilberto Jose Cedeño.