TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 25 de Junio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-005872
ASUNTO : VP02-R-2009-000463

DECISIÓN N° 269-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IMPUTADO: JOSÉ ÁNGEL BARROSO BARROSO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 12.216.610, de 35 años, profesión u oficio obrero, hijo de Adelsa Margarita Barroso y José Feliz Barroso, Residenciado en al lado de la Escuela Bolivariana Juraba, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: AMÉRICO PALMAR, Defensora Pública Trigésimo Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

VICTIMA: YOXI COROMOTO GONZÁLEZ y NELSON NILIBERTO AMAYA.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado RAFAEL GONZÁLEZ LARREAL, en su carácter de Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de Ley Organica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 15 de Junio de 2009, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogado AMÉRICO PALMAR, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ÁNGEL BARROSO BARROSO, contra la decisión N° 515-09, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 04 de Mayo de 2009.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 16 de Junio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que el apelante interpone su recurso conforme al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:
Alega el recurrente que se le causo un gravamen irreparable a su defendido, debido a que violaron los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, inviolabilidad del hogar domestico, debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que en dicha decisión el Tribunal donde omitió pronunciarse respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Establece que el Juez de Control al no motivar su decisión violentó su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso inobservándose normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos, y a este respecto, ha sido pacífica la jurisprudencia patria en la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de Agosto de 2005.

Manifiesta que la Jueza de Control además de no motivar su decisión, asegura sin duda al respecto, que su defendido es el autor del delito que se le imputa, tal como lo plantea en el acta de presentación de imputados en los "Fundamentos de hecho y de derecho de este Tribunal" desvirtuando el principio de presunción de inocencia que lo ampara contradiciendo dicha afirmación realizada por el Juez de Control a lo tan amparado por nuestra Carta Magna. De seguidas procedió a citar criterio doctrinal del tratadista Eduardo Jauchéíáven su obra "Derechos del Imputado"

Expone la defensa la infracción de los derechos constitucionales previstos en los artículos 44 ordinal 1° y el 47 de nuestra Carta Magna, y de los cuales goza todo individuo por ser derechos inherentes al ser humano, resultó evidente el quebrantamiento a dicho artículo por cuanto mi defendido fue detenido "sin una orden judicial" y mucho menos "in fraganti", siendo los dos supuestos existentes en la norma constitucional. El primer supuesto no existe en actas por cuanto no hubo una orden judicial emitida por algún tribunal que ordenara la aprehensión del mismo.

Indica respecto al otro supuesto existente en la norma, tampoco se podría hablar que mi defendido fue sorprendido "in fraganti", puesto que tal como se puede evidenciar en el acta de entrevista de la ciudadana YOXI COROMOTO GONZÁLEZ Y ALFREDO ALEJANDRO SILVA GONZÁLEZ presuntas víctimas del hecho, realizada en fecha dos (02) de Mayo, a las doce y treinta (12:30) horas de la madrugada, manifestó lo siguiente: "Vengo a denunciar que anoche aproximadamente a las 12:30 horas estaba en mi cuarto durmiendo con mi hijo menor y de repente sentí cuando abrieron la puerta del cuarto y entra un sujeto con un cuchillo en la mano y nos despertamos y comenzó a preguntarnos que donde estaba el dinero", ahora bien, es importante destacar que el procedimiento donde resultó aprehendido mi defendido fue efectuado el día 03/05/09 a las 09:45 horas de la mañana, es decir más de nueve (09) horas después de la presunta comisión del hecho, siendo el caso que para hablar de flagrancia, tal como lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario que el hecho se esté cometiendo o acabe de cometerse, no siendo este el caso de marras, puesto que mi defendido fue aprehendido luego de haber transcurrido más de nueve (09) horas desde el momento en que ocurrieron los hechos, tal como manifiesta la presunta víctima en su denuncia, puesto que los hechos ocurrieron a las doce y treinta (12:30) de la madrugada.

Con respecto a la cuasi flagrancia la misma tampoco se evidencia en el hecho acaecido, ya que el articulo ut supra, refiere que la persona se vea perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, supuesto que no se da al momento de la detención de mi defendido, o se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, situación que tampoco se evidencia por cuanto al momento de la aprehensión del imputado de autos, no le fueron incautado objetos de interés criminalístico que hiciera presumir su participación en la comisión del hecho punible, para reforzar lo antes expuesto hizo referencia a lo establecido en la doctrina por el tratadista Pérez Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición;

Alega que la Flagrancia a posteriori, tampoco es aplicable al caso concreto por cuanto mi defendido fue detenido nueve horas después de la ocurrencia de los hechos y sin que se le incautara algún objeto de interés criminalístico, seguidamente cito jurisprudencia relativa a la flagrancia

Expresa que en las actas no constaba el Acta de Notificación de Derechos de mi defendido violándose así el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente denunció esta Defensa la violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esgrime que el Fiscal del Ministerio Publico, durante la audiencia de presentación, le imputó su defendido los delitos de VIOLENCIA SEXUAL Y ROBO AGRAVADO previstos y sancionados en los Artículos 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Mujer a una Vida Libre de Violencia y Articulo 458 del Código Penal, Sin duda, de los argumentos anteriormente expuestos se evidencia que no se configuran los delitos de VIOLENCIA SEXUAL Y ROBO AGRAVADO.

Seguidamente señala la defensa que no sólo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con una decisión escasa de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicito que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión Nro. 515-09 de fecha cuatro (04) de Mayo de 20079, dictada por el Juzgado Noveno de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251, 252, 254 243, 246 y 125 ordinal 12 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL Y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el Articulo 458 del Código Penal, acordando la Libertad Plena e Inmediata al ciudadano JOSÉ ÁNGEL BARROSO BARROSO, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso.
I
DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez analizado por los miembros de esta Sala, el recurso de apelación, interpuesto, observan quienes aquí deciden que el mismo versa sobre los cuestionamientos realizados por el apelante a las motivaciones para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad proferido por la Jueza Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del ciudadano JOSÉ ÁNGEL BARROSO BARROSO, al considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que con ello se violento el derecho a la defensa, tutela judicial efectiva que ampara al imputado de autos y el debido proceso en todo estado y grado del proceso.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al primer considerando de apelación, referido a que la decisión recurrida era lesiva de los derechos a la tutela judicial, debido proceso y derecho a la defensa e inviolabilidad del hogar de su defendido, por cuanto dichas garantías constitucionales operan de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que en ningún caso pueden ser inobservadas y mucho menos por un Juez Garantista de la Constitución y Leyes de la República Bolivariana de Venezuela; estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al imputado de autos, entre ellos específicamente los previstos en los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

Ahora bien respecto al punto alegado por la defensa relativo a que la Jueza A quo no emitió pronunciamiento respecto a la solicitudes plateadas por la defensa en la Audiencia de Presentación, este Tribunal Colegiado luego de una conciente lectura y un análisis detallado de la recurrida observa que no le asiste la razón, por cuanto la Jueza Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de forma diligente contesto todas y cada una de las solicitudes planteadas por la defensa.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” (Negritas y subrayado de la Sala)

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a la inmotivación de la decisión recurrida, por falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según el recurrente, el A quo, no motivo su decisión, violentando su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso inobservándose normas tanto constitucionales como legales, observa esta Sala leugo de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que previo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la recurrida, señaló:

“…este Tribunal procede a identificar al imputado de auto JOSÉ ÁNGEL BARROSO BARROSO, (…), al cual se le atribuye la comisión de los siguientes hechos ocurridos el los hechos el día 02-05-2009, siendo aproximadamente las 12:30 de la mañana, la ciudadana YOXI COROMOTO GONZÁLEZ, durmiendo con su hijo menor cuando de repente abrieron la puerta de su cuarto y entra un sujeto con un cuchillo en la mano, y comenzó a preguntarles que donde estaba el dinero y ella le dijo que arriba de la peinadora habían unos reales y el dijo que si les conseguía mas dinero los mataba a ella y su hijo, entonces la señora le dijo que en la gaveta había mas dinero el les decía que se taparan la cara y los mirara, y entonces losa (sic) amarro con un paño a ella y a su hijo con un suéter y siguió revisando el cuarto, la señora logro (sic) soltarse y en eso el tipo entro y le dijo te zafaste y comenzó a quitarle el chor (sic) que cargaba y ella le dijo que estaba operada la acostó en la cama y la violo, igualmente en fecha 02-05-2009, el ciudadano identificado como JOSÉ ÁNGEL BARROSO BARROSO, cometió un robo agravado, en contra del ciudadano NELSON AMAYA BRINEZ, en el cual según la exposición de la victima se encontraba durmiendo en su cuarto cuando sintió que abrieron la puerta cuando observo (sic) un sujeto que venía con un cuchillo y salió hacia la sala lo siguió y agarro una silla del juego de comedor le dio como cuatro silletaza, el lo atacó con el cuchillo y agarro dos anillos una esclava y un dinero como ciento y pico mil de bolívares y se los llevo, los mismos se subsumen en el tipo penal del delito de VIOLENCIA SEXUAL Y ROBO AGRAVADO, (sic) 43 Ley Orgánica Sobre el Derecho de Mujer a una Vida Libre de Violencia y 458 del código penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos YOXI COROMOTO GONZÁLEZ Y NELSON AMAYA BRINEZ, cuya pena aplicable es de Trece (sic) años y seis meses, conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, y por cuanto este es un delito que merece pena privativa de libertad. Igualmente existen suficientes elementos de convicción como lo son: 1, ACTA DENUNCIA COMÚN rendida por la ciudadana YOXI COROMOTO GONZÁLEZ, en fecha 02-05-2009, 2.- ACTA DE ENTREVISTA al adolescente ALFREDO ALEJANDRO SILVA GONZÁLEZ, 3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL, de fecha 02-05-2009, 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 02-05-2009, 5.- ACTA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICA, 6.- ACTA DE DENUNCIA COMÚN, de fecha NELSON NILIVERTO AMAYA, 6.- ACTA DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL, lo cual hace presumir que el hoy imputado de auto ha sido autor o participe de la comisión del hecho punible que en este acto le atribuyen el Fiscal 10 Ministerio Público, igualmente el tribunal observa que existe peligro de fuga por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez años en su limite máximo, conforme a lo establecido en el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal .Penal, y por cuanto no existen otras medidas cautelares sustitutiva que garanticen las resultas del proceso, igualmente existen la prohibición expresa del Juzgamiento en ausencia…”. (Resaltado y subrayado de esta Sala)

De lo anterior, estiman estos juzgadores, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, el Juez A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, la cual a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida cautelar impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Subrayado de la Sala)

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, en lo que respecta a la consideración de que el Juez de control en la motivación asegura sin duda al respecto, que su defendido es el autor del delito que se le imputa, observa esta Sala luego de un análisis de la decisión recurrida, la cual fue trascrita en el punto anterior, se evidencia que alega que: “…el imputado de autos es el presunto autor del hecho que se le imputa…” por lo que la defensa parte de un falso supuesto, y en lo que respecta al que se desvirtúo el principio de presunción de inocencia; precisa una vez más esta Sala, que es evidente que en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; no puede ser lesionada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ellas el juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino sencillamente se ciñe a verificar si por las circunstancias del caso, se satisfacen o no los extremos que impone la ley, para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o cualquier otra sustitutiva a ésta.

En tal sentido, cuando el legislador señala en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, lo que se le impone al Juez es verificar, si existen verdaderamente elementos que hagan presumir la participación del o los imputados en el hecho que le es atribuido, a los solos fines de que una vez verificado tal extremo, así como los que dispone los numerales 1 y 3 del mencionado artículo 250, proceda a asegurar las resultas del proceso mediante la imposición de una medida precautelativa de aseguramiento como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad; salvo que los supuestos que motivan la privación de libertad, puedan ser satisfechos con una medida menos gravosa como cualesquiera de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ello es así, por cuanto el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado y en consecuencia objeto de dilucidación en una fase posterior, como lo es la de Juicio Oral y Público, debido a que es allí, donde tiene su momento estelar el principio de contradicción con la practica de las pruebas y la posibilidad de desvirtuar tanto el hecho imputado, como lo alegado en pro de la inocencia del acusado, si llegare a ser el caso.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 1397, de fecha 07 de agosto de 2001 señaló:

“…En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.
El catedrático español Luciano Parejo Alfonso, con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento señala lo siguiente:
“El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...”.
Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.
Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.
Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio…”.

En este orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala)

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

En lo atinente al argumento de la defensa relativo a la infracción de los derechos constitucionales previstos en los artículos 44 ordinal 1° y el 47 de nuestra Carta Magna, y de los cuales goza todo individuo por ser derechos inherentes al ser humano, quienes aquí deciden consideran oportuno destacar que una de las tantas innovaciones del sistema Penal Acusatorio Vigente en nuestro País, lo constituye el Juzgamiento en libertad, siendo la privación Judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento, en tal sentido el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ahora ese juzgamiento en libertad que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003 lseñaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En este orden de ideas, el principio de afirmación de libertad se instituyó con el objeto de poner fin a aquellas detenciones policiales, que con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, permitían sin fundamento legal o judicial, practicar la detención de personas, sobre la base de una practica anómala, discriminatoria y arbitraria que durante mucho tiempo se encontró avalada por el anterior juzgamiento inquisitivo, y que en definitiva conculcaba sistemáticamente el derecho a la libertad personal de los ciudadanos.

Así, hoy en día la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos en primer termino verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego una vez corroborada tal licitud de la detención proceder, en segundo termino a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, conducta predelictual y otras) de los imputados se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

En este sentido el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional dispone:

“ La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.
Omissis” . (Negritas y subrayado de la Sala)

Sin embargo, a los presentes efectos es necesario aclarar que en atención al derecho constitucional de la libertad personal desarrollado en la norma ut supra, son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional

un primer supuesto, que se encuentran enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y éste juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia a expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem.

Un segundo supuesto, de procedencia; tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legítima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado el supuesto anterior-; caso este en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Y finalmente un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, mas sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos no han aparecido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 248 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 248. Definición: “…En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado…”

Ahora bien en el caso en particular, considera esta Sala luego de analizado la conducta desarrollada por el defendido del recurrente; los lineamientos descriptivos y normativos del tipo penal precalificado, e igualmente el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada por el patrocinado del recurrente, el tipo penal calificado y el tercer supuesto de los tipos de detención arriba explicados (detención en flagrancia), supuesto este el cual esta contemplado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia que el hoy imputado fue capturado, en virtud de denuncia realizada en su contra, y de la información aportada de sus propios familiares sobre la fuga en una unidad de trasporte público, luego de ser perseguido por funcionarios policiales por dicha información suministrada respecto a la ubicación geográfica del mismo ya que el imputado de autos, se intentaba evadir de la justicia; Conocida esta figura por la doctrina como Flagrancia Presunta a posteriori, por cuanto la detención del imputado se da por la autoridad policial, frustrando su intento de evadirse de la justicia, por información dada por Joel Barroso quien es el hermano del imputado, el cual aporto la ubicación del mismo a los fines de que se realizara su detención, en virtud de la denuncia realizada en su contra por los ciudadanos YOXI COROMOTO GONZÁLEZ y NELSON NILIBERTO AMAYA.

Situaciones estas que al configurar la comisión y captura flagrante de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; autorizaban perfectamente a los funcionarios actuantes a proceder a la aprehensión de este imputado, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial de aprehensión, tal como lo dispone el numeral primero del artículo 44 de nuestra Constitución Nacional y el primer aparte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal

Razones estas en virtud de las cuales esta Sala de Alzada, considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar la nulidad solicitada por la defensa en el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

Así mismo, respecto al punto alegado por la defensa en su escrito recursivo relativo a que en las actas no constaba el Acta de Notificación de Derechos de su defendido, observa esta sala que el defensa de autos parte de un falso supuesto, ya que de la revisión del acta policial, donde se evidencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, se demuestra que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Paraguipoa dejaron constancia de lo siguiente “…Acto seguido se procedió en vista de la información obtenida se procedió a leerle su acta de derecho del imputado contemplados en el artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…”, aunado al hecho de que se evidencia al folio veintiuno ( 21) de las actuaciones presentadas por la Fiscalía en el acto de Audiencia de Presentación, que en dicha acta notificación de derechos del imputado, se evidencia la identificación clara y precisa del imputado con sus nombres y apellidos y cedula, la cual concuerda con la aportada en la referida Audiencia y al folio veintidós (22) se observa la firma del mismo juntos con sus huellas, visto lo anterior se evidencia que la defensa de autos efectivamente parte de un falso supuesto, por lo que el presente punto a impugnar debe ser declarado Sin Lugar.

En lo que respecta al considerando de apelación, referido a que se evidencia que no se configuran los delitos de VIOLENCIA SEXUAL Y ROBO AGRAVADO; esta Sala estima, que tal argumento debe ser desestimado, pues la calificación hecha por el Ministerio Público y acogida por la instancia, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

De otra parte el alegato expuesto por la defensa en el escrito recursivo relativo a que no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal colegiado considera necesarios antes de entrar a resolver el punto en especifico, mencionar los siguientes argumentos:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Una vez realizadas las anteriores acotaciones, este Tribunal Colegiado procede a analizar si la Juez A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en la norma procesal contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

Así se tiene que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De tal forma, que del contenido de la disposición antes transcrita se colige, en primer lugar, que para que el Juez de Control decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, es preciso, que de las actas que el Representante del Ministerio Público acompañe a su solicitud, así como de lo expuesto durante el acto de presentación de imputado, se desprenda como lo establece el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de un hecho punible, que sea enjuiciable de oficio y que merezca pena corporal, sin que la acción penal para perseguir el mismo, se encuentre evidentemente prescrita, situación que quedó acreditada en el caso de autos, ya que aparece debidamente corroborado el contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son el Acta Policial de la Aprehensión, la denuncia formulada por las víctimas, actuaciones de la cuales se acredita la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de Ley Organica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, los cuales son los delitos de acción pública, perseguibles de oficio, que por el cuantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, se evidencia que los mismos no se encuentren prescritos, aspectos que constan en el caso de marras.

En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; Sin embargo estima esta Sala, que tal argumentación debe ser desestimada en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la misma denuncia, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, a diferencia de lo expuesto por el recurrente-, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta; tales como el acta denuncia común rendida por la ciudadana YOXI COROMOTO GONZÁLEZ, en fecha 02-05-2009; acta de entrevista al adolescente ALFREDO ALEJANDRO SILVA GONZÁLEZ; acta de investigación criminal, de fecha 02-05-2009, acta de inspección técnica, de fecha 02-05-2009; acta de cadena de custodia de evidencias física; ACTA DE DENUNCIA COMÚN, de fecha 02/05/09, rendida por el ciudadano NELSON NILIVERTO AMAYA; ACTA DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL de fecha 03/05/09 donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos al momento de la detención; y en segundo lugar, por cuanto dada la consideración que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares, esto es, la fase preparatoria; la misma implica la realización de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometieron los delitos, conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad, por lo que resulta errada la afirmación por parte de la defensa al indicar que no existe peritaje o experticia alguna para determinar rastros de sangre o hematomas, teniendo conocimiento la defensa técnica de lo inicial de la fase en que se encuentra el presente asunto. Pudiendo esta también proponerlas de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas ó sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación.

En lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala que tal argumento debe ser desestimado, pues los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, por sí solo son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, que en el presente caso, nace de la posible pena a imponer y la concurrencia, magnitud o gravedad de los delitos precalificados en la audiencia de presentación, pues se trata de varios hechos delictivos, como lo son los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer, el daño social que este causa y al hecho de que el imputado de autos presenta conducta predelictual, ya que presenta un procedimiento penal aperturado, por ante el Juzgado Cuarto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, información esta que es aportada y puede ser suministrada por el Departamento de Alguacilazgo, el cual tiene reseñado en el sistema integrado de este Circuito Judicial Penal, las reseñas de las personas que han sido presentadas por el Ministerio Público por la comisión de algún hecho punible, aunado a su conducta evasiva al momento de la detención, circunstancias estas que hacen presumir que existe peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
Omisis
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
omissis

Razones por las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar posible el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada; lo cual evidentemente se superpone a los datos de identificación y dirección del imputado, que vanamente alega la defensa.

En relación a este punto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal, enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso” a juicio del juzgador, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra, su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión Nro. 182 de fecha 29/02/2007, que ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señaló lo siguiente:

“...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Razones en atención a las cuales, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y así se decide.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogado AMÉRICO PALMAR, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ÁNGEL BARROSO BARROSO, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogado AMÉRICO PALMAR, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ÁNGEL BARROSO BARROSO, contra la decisión N° 515-09, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 04 de Mayo de 2009, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano JOSÉ ÁNGEL BARROSO BARROSO, ya citado. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 269-09 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.