Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección Niño y el Adolescente y Bancario Circunscripción Judicial del Edo. Monagas Maturín, Marzo (16) de dos mil Nueve. 197° y 150° A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas: DEMANDANTE: SERVICIOS TECNICOS TERAC, C.A., RIF: J08034326-3 Y NIT: 002925456 que se encuentran agregados al expediente Nº 27 tomo 6-A en el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, teniendo como Presidente al ciudadano Virgilio Álvarez Teresen, venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de las cedulas de identidad 4.618.845. APODERADO JUDICIAL: LUIS JOSE MUZIOTTI GALLONI; Venezolano, Abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 6951 DEMANDADA: IMPORTADORA TOMOTORS 2005, C.A., en la persona de su representante legal ciudadano José A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.980.008. APODERADO JUDICIAL: GIANCARLO GIUSTI C; Venezolano, Abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 24.253. MOTIVO: DAÑOS y PERJUICIOS EXP. 008432 Las actuaciones que conforman el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado GIANCARLO GIUSTI C, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 24.253, quien es el apoderado judicial de la parte demandada en la presente causa que versa sobre Daños y Perjuicios, el presente recurso es ejercido contra la decisión de Fecha 14 de Diciembre de 2006, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial del estado Monagas. En fecha 01 de Febrero del año dos mil siete (01-02-2007), este Tribunal le dio entrada a la apelación de la causa y el curso legal correspondiente. Siendo la oportunidad legal para la presentación de los informes de Segunda Instancia y habiéndose ejercido dicho derecho solo por la parte recurrente, concluido el mismo la causa entra en estado de Sentencia, la cual este Tribunal hace en base a las siguientes consideraciones: PRIMERA La presente acción fue presentada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial. Cabe destacar que en fecha 14 de Diciembre del año 2002, día en que correspondía absolver las posiciones juradas promovidas por el demandante por ante en el Tribunal de la causa, día en cual se hizo presente la parte absolvente de dichas posiciones al igual que el apoderado de la parte demandada, el ciudadano GIANCARLO GIUSTI C debidamente identificado y al respecto expreso: “Me abstengo de formular posiciones juradas al actor por cuanto e indicado en escrito anterior tiene un vicio procesal grave no pudiendo convalidar dicho vicio. Como ya e indicado en escrito anterior mi representada no fue personalmente citada para absolver posiciones juradas como lo había ordenado este Tribunal y consta en la boleta correspondiente. Además dicho auto fue apelado en tiempo útil por el demandante y dentro del término de apelación sorpresivamente formula posiciones juradas a mi representado sin él estar presente por hecho de no haber sido citado. Debo señalar que el hecho de que facultades para absolver posiciones juradas por mi mandante no puedo absolverlas si éste una vez personalmente citado no autoriza o decide que lo sustituya en dicho acto, pero considerar que la actuación en el expediente por parte de un apoderado se tenga como citación personalmente del eventual absolvente lo consideramos con todo respeto un extravío procesal que coloca en un estado de indefensión, reacuérdese que se suponía no aceptado el auto que ordenaba la citación de la demandada por cuanto el mismo auto se encontraba en apelación. Me permito señalar que ese tipo de conductas desleales para sorprender al Tribunal es lo que la constitución Bolivariana de Venezuela ha querido corregir al exigir lealtad en la estabilidad del proceso no solo para el tribunal sino también para las partes…” El Tribunal Aquó en fecha 14 de Diciembre del año 2006, en vista de lo planteado por la parte demandada sobre las posiciones juradas realiza el siguiente pronunciamiento: “Omisis…En fecha 05 de Diciembre de los corrientes, el ciudadano Virgilio Álvarez Teresen, parte demandante apela del auto dictado en fecha 30 de Noviembre del presente año que ordena de conformidad con lo establecido en el articulo 406 del Código de Procedimiento Civil, la citación de la parte demandada para absolver las posiciones juradas solicitadas por la parte actora en su escrito libelar basándose en que el Tribunal con dicho auto no se pronuncio sobre la solicitud de reposición al estado de admisión que efectuara el día 27 de noviembre de los corrientes por cuanto en el mencionado auto el Tribunal no emite pronunciamiento sobre las posiciones juradas solicitadas para el vencimiento del lapso de comparecencia y “cae en el vicio de la extra petita”. Es de observar que dicho recurso correspondía oírlo en fecha catorce (14) de Diciembre del año que cursa pero en fecha Trece (13) del mismo mes y año se verifico el acto de posiciones juradas fijadas en el auto sobre el cual la parte actora ejerció el mencionado recurso, con la asistencia e intervención del ciudadano Virgilio Álvarez Teresen, parte demandante en el presente juicio situación esta que a juicio de este Tribunal constituye un desistimiento tácito del recurso y la convalidación por su parte de dicho auto lo que igualmente corresponde observar a la parte demandada quien legalmente quedó citada a criterio de este Tribunal para el acto de posiciones juradas en virtud de su citación tácita cuando acude a las actas procesales en fecha ocho de diciembre de los corrientes, de tal forma que a juicio de este juzgador los dos (02) actos de posiciones juradas de fecha 13 y 14 de Diciembre del año que cursa, tienen plena validez y eficacia jurídica evitándose con ello formalismos y reposiciones inútiles, en un todo conforme a los previsto en nuestra carta magna en su articulo 26…Por otra parte observa el Tribunal la existencia escritos realizados con letra ilegible y otros de tipo ofensivos hacia la envestidura de este Tribunal y hacia las mismas partes, tal como el presentado por la parte demandante en fecha 27 de Noviembre del año en curso cursante a los folios 71 y 72 del expediente, situación que constituye un irrespeto y va en detrimento de la estabilidad del juicio, es por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 171 del Código de Procedimiento Civil…, este Tribunal advierte a las parte presentar escritos, diligencias y actuaciones que vayan en perjuicio del Tribunal, de las partes y del proceso...” En virtud de la decisión que antecede la parte accionada apela de la misma razón por la cual conoce este Tribunal de Alzada. SEGUNDA PRESENTACION DE INFORMES EN SEGUNDA INSTANCIA: En su oportunidad para presentar informes ante esta alzada la parte demandada expone:  Se evidencia que en el auto de admisión de la demanda el Tribunal no se pronunció sobre la solicitud de fijación de hora y fecha para que la demandada absolviera posiciones juradas solicitadas por la demandante en su escrito libelar. Sin embargo la actora no apeló de dicho auto como tampoco señaló en las tres actuaciones subsiguientes la omisión en que incurrió al Tribunal convalidando de esta manera el eventual vicio por expresa disposición de artículo 213 del Código de Procedimiento Civil.  Estos argumentos no fueron considerados por el tribunal quien pedimento de la actora de reposición al estado de nueva admisión de la demanda estando la causa en pruebas y ya contestada la misma, ordenó citar a la demandada Importadora Tomotors 2005, C.A. en la persona de su representante legal José Alonso para absolver posiciones juradas a las 10:30 del segundo día de despacho siguiente a su citación.  De conformidad con el articulo 416 del Código de Procedimiento Civil, “Sin perjuicios de lo dispuesto en el articulo 404 la citación para absolver posiciones deberá hacerse personalmente para el día y hora designados y aquellas en ningún caso suspenderán el curso de la causa” (Subrayado de la parte). Como se observa de la interpretación literal de la norma, la citación para absolver posiciones juradas “deberá hacerse personalmente”.  Esta norma constituye una disposición especial acerca de la citación para absolver posiciones juradas que no permite la aplicación analógica con la norma contenida en el articulo 216 eiusdem, que permite la citación tácita o presunta por la realización de cualquier diligencia en el proceso así como tampoco puede ser interpretada de manera extensiva en aplicación del criterio jurisprudencial que permite la aplicación de la citación presunta a las normas de intimación para los juicios ejecutivos.  El auto que ordena la citación y la boleta de citación se refieren al representante de la demandada en la persona especifica de José Alonso y no puede la actuación de su apoderado en el expediente constituir citación presuntiva del eventual absolvente.  En virtud de lo expuesto solicita se ordene al Tribunal de la causa citar personalmente a la demandada para el referido acto debido a que la misma no delegará en el apoderado la deposición de las eventuales posiciones juradas. La parte recurrente en su oportunidad para presentar observaciones sobre las conclusiones escritas de la parte contraria señaló:  Expone que la referida norma 590 del Código de procedimiento no menciona a las medidas innominadas solo a la Medida de embargo y la Medida de prohibición de Enajenar y Gravar por consiguiente es evidente y así lo establece la norma que la caución solo se requiere para las prenombradas medidas.  En este sentido citan al autor venezolano Rafael Ortiz –Ortiz en su trabajo “Critica Analítica y Temática de las Decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno sobre las Medidas Cautelares innominadas: En caso concreto de las medidas cautelares innominadas una vez que una de las partes compruebe el fumus bonis iuris (verosimilitud del derecho) el periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo) y periculum in damni (peligro inminente del daño), el Juez “debe” decretar la medida cautelar solicitada siempre que sea adecuada y pertinente para evitar el acaecimiento del daño y posibilitar el cumplimiento de la decisión jurisdiccional definitiva”.  Para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos ( y tan “estricto” es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por fianza, revelándose aquí una importante diferencia , mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil) en cambio en el caso de las medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos (Ob. Cit .Pág. 234).  En cuanto a la perención alegada por la parte demandada, es de mencionar que el articulo 205 del Código Procedimiento Civil se refiere al termino de la distancia pero no al lapso para señalar copias a ser remitidas al Juzgado Superior, ante lo absurdo del referido auto le fue solicitado al juzgado de la causa que indicara la norma que establece un lapso perentorio de cinco días de despacho para señalar las correspondientes copias y en razón de no existir la misma el Tribunal no tuvo mas remedio que tramitar la apelación, tomando en cuenta que el mismo se tardó 5 meses en oír la apelación.  De esta manera solicita se deseche totalmente el planteamiento de la perención de la apelación por ser totalmente ilegal y sin fundamento lógico alguno, por tal razón solicita se declare Con Lugar la apelación ejercida contra el auto de fecha 13 de Diciembre de 2006 y por consiguiente que se le ordene al Juzgado Aquó decretar las medidas innominadas solicitadas por cuanto la caución fijada no abarca dichas medidas. Ahora bien de los planteamientos que anteceden este sentenciador evidencia que el punto controvertido a dilucidarse por ante esta segunda instancia es la procedencia o no de la citación tacita de la parte demandada para que la misma absuelva las posiciones juradas o por el contrario si la misma debió ser citada personalmente y como consecuencia de ello se reponga la causa al estado de citar a dicha parte para que tenga lugar el acto de las referidas posiciones juradas. En este orden de ideas a manera ilustrativa considera necesario este juzgador realizar las siguientes consideraciones: Es de acotar lo establecido por la doctrina la cual define la Reposición de la Causa, como el efecto de la declaratoria de la nulidad procesal, ella proviene cuando ciertos vicios de carácter esencial, necesario o accidental afectan la validez y eficacia jurídica de la forma y contenido de los actos, es un remedio de carácter formal y privativo del proceso. La institución de la Reposición tiene por objeto corregir faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpas de ella, lo que quiere decir que la misma representa un remedio heroico y restrictivo que no debe utilizarse sino cuando el vicio no pueda corregirse de otra forma. En sintonía de lo expuesto, es de señalar lo dispuesto en los artículos 206 del Código de Procedimiento civil en su único aparte en cual estable: “En Ningún caso se declarara la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”; y el 207 ejusdem que dispone: la nulidad de actos aislados del procedimiento no acarreará la de los demás actos anteriores ni consecutivos independientes del mismo. Sino quedara lugar a la renovación del acto dentro de un termino que fijara el Tribunal, siempre que la causa estuviere en la misma instancia en que haya ocurrido el acto irrito. De igual forma estipula el articulo 257 de nuestra Carta Magna: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adaptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” De acuerdo a lo planteado y basándonos en las actuaciones de la presente causa, de las cuales se evidencia del examen exhaustivo de las mismas, que si bien es cierto el Tribunal de la causa incurrió en un error al no ordenar la citación de la parte demandada y así mismo establecer la hora y fecha en que debía comparecer esta a absolver las posiciones juradas, no es menos ciertos que el Tribunal subsano dicho error con el auto de fecha treinta de noviembre del año 2006 que corre inserto en los autos en el folio (83) por lo cual le dio la renovación al acto no acarreando este la nulidad de los actos ni anteriores como tampoco subsiguientes, aunado al hecho que el mismo alcanzo su fin por cuanto se observa de marras que la parte demandante se presento absolver las posiciones juradas en la oportunidad indicada por el Tribunal quedando así convalidado dicho acto, mal podría entonces declararse la Reposición de la Causa lo cual iría en contravención a las normas precitada. Y así se decide.- Ahora bien dilucidado el punto anterior este Tribunal pasa a resolver el punto en cuanto a la citación del demandado para absolver las posiciones juradas, en relación a dicho hecho este juzgador observa lo siguiente: El articulo 404 del Código de Procedimiento Civil Establece: “Si la parte fuere una persona jurídica, absolverá las posiciones el representante de la misma según la ley o contrato social. Sin embargo, el representante de la persona jurídica o el apoderado de ésta, mediante diligencia o escrito, pueden designar a otra persona para que absuelva en su lugar las posiciones, por tener ésta conocimiento directo y personal de los hechos de la causa, quien se entenderá citada para la prueba y quedará obligada a contestar las posiciones. Con base a la norma supra indicada se puede inferir que la misma representa una excepción al articulo 416 del código en comento, el cual establece que: “sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 404 la citación para absolver posiciones deberá hacerse personalmente…y que dicha excepción opera en el caso de tratarse de personas jurídicas como lo es en el caso bajo estudio, en este sentido a criterio de este sentenciador considera, que si bien es cierto que los apoderados mediante diligencia pueden designar a otra persona para que absuelva en su lugar las posiciones por tener esta conocimiento directo y personal de los hechos de la causa quedando ésta, desde dicho momento citada para la prueba, mas aun para inferir que desde el mismo momento que éstos al realizar algún tipo de actuación o diligencias con el carácter que tiene acreditado en auto los mismos se tienen como citados para la realización de la referida prueba quedando obligados a contestar, más un cuando en el presente litigio la parte demandada hizo acto de presencia en el lapso correspondiente para que se llevara acabo la misma, negándose esta a absolverlas basándose en el hecho de que no había sido citada personalmente tal como puede constatarse del acto de fecha 14 de diciembre de fecha del año 2006, que corre inserto al folio (101), por lo que este Sentenciador concluye que al apoderado diligenciar en fecha 08 de diciembre del año en cuestión aunado al hecho de estar presente en el momento de realizarse el acto de las posiciones juradas tal y como establecido precedentemente, el mismo se entiende citado presuntamente, quedando así ratificado el acto y por consiguiente el mismo obtuvo plena eficacia y validez, tomando en cuenta que alcanzo el fin para lo cual estaba destinado. Y así se decide.- En virtud de los planteamientos que anteceden este operador de Justicia considera que la presente apelación es improcedente motivo por el cual dicho recurso no ha de prosperar, quedando así ratificada la sentencia recurrida.- Y así se decide.- Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y con apego a los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el Abogado GIANCARLO GIUSTI C , inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 24.253, de la Decisión emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 14 de Diciembre del año 2006, en el juicio por DAÑOS Y PERJUICIOS llevado por SERVICIOS TECNICOS TERAC, C.A en contra de IMPORTADORA TOMOTORS 2005, C.A. En los términos expresados se RATIFICA, la Decisión apelada. Como consecuencia de la presente decisión se condena a la parte apelante en costa de conformidad con el Articulo 281 del Código de procedimiento civil. Publíquese, Regístrese, Notifíquese a la Partes y Cúmplase. Dado, firmado y sellado en la sala de despachos del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monas. Años 197° de la Independencia y 150° de la Federación. El Juez Temporal, Abg, David Rondon Jaramillo La Secretaria Temporal, Abg. Maria del Rosario González En la misma fecha, siendo las 1:30 de la Tarde se dictó y publico la anterior decisión. Conste. La secretaria. DRJ/ “RDP” Exp. N° 008432-