República Bolivariana De Venezuela En Su Nombre Juzgado Primero De Los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara Y Ezequiel Zamora De La Circunscripción Judicial Del Estado Monagas 198° y 150° DE LAS PARTES: DEMANDANTE: DAVID S. ZAJACHKIVSKYJ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.429.759, de este domicilio, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el N° 99631; actuando como Apoderado Judicial de la Ciudadana: ENEDINA MARIA RAQUEL ROMANO DE PEREZ, de nacionalidad Española, mayor de edad, Titular de la Cedula de Identidad N° E- 482.691.- DEMANDADO: LEONARDO ANTONIO LOPEZ ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.413.330 y de este domicilio. MOTIVO: DESALOJO SENTENCIA INTERLOCUTORIA NEGANDO MEDIDA DE SECUESTRO EXPEDIENTE: 9813 ANTECEDENTES Se abre el Cuaderno de Medidas tal y como fue ordenado mediante auto de 02 de Marzo de 2009, el cual corre inserto en el Cuaderno Principal. Vista la solicitud efectuada por el Apoderado Judicial de la parte Demandante, donde solicita se le acuerde la Medida Cautelar de Secuestro, en el libelo de la demanda, el Tribunal para proveer sobre la medida peticionada, hace el siguiente razonamiento: En materia de medidas preventivas se mantenía el criterio en el sentido que aun llenos los extremos consagrados en el artículo 585 del Código Adjetivo, el Juez era soberano para negar la medida. Ello con base en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem. En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio del año 2005, con ponencia de la Dra. Isbelia Pérez de Caballero, estableció que: “El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el Juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar” “....Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aun conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad”. De la anterior jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por nuestro Máximo Tribunal, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando se encuentren llenos los extremos tantas veces señalados, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora. Sobre este particular ha indicado la referida Sala que: “Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”. Es decir, que el solicitante de la medida, debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) cuya verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En el presente caso el Apoderado Judicial de la Demandante pretende se decrete medida de secuestro con base en el artículo 585, 588 Numeral Segundo y 599 Numeral Séptimo del Código de Procedimiento Civil. La medida de secuestro presenta motivo, fundamento y caracteres peculiares, diferentes a las medidas de embargo y prohibición de enajenar y gravar, señalando el procesalista Dr. Arminio Borjas que su peculiaridad reside en que siempre versa sobre la cosa litigiosa, y es porque hay una relación directa entre el derecho controvertido y el objeto de la litis. Si bien es cierto que para decretar el secuestro debe atenderse a los supuestos de procedencia de medidas cautelares contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ampliamente desarrollados a lo largo de este fallo; no es menos cierto, que si la situación de hecho se encuentra subsumida dentro del supuesto normativo de uno de los ordinales del artículo 599 del mismo Código, “…debe darse por descontada la prueba directa del peligro en la mora, puesto que tal prueba indiciaria está comprendida en la misma tipicidad de la causal” (cfr. HENRIQUEZ LA ROCHE, Ricardo: Código de Procedimiento Civil, T. IV, p. 460) Establece el artículo 599, ordinal 7°, del mencionado Código, que: Art. 599. Se decretará el secuestro: (…) 7°.- De la cosa demandada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato. Se infiere del parcialmente transcrito texto legal que el secuestro de la cosa objeto del litigio, sólo procede por situaciones específicas: (i) que la demanda fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento; (ii) por estar deteriorada la cosa; (iii) o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato. De ahí que, el secuestro de la cosa arrendada, procede sólo cuando se reclama o demanda la resolución de un contrato arrendaticio por alguno de los supuestos que específicamente enumera el numeral 7 del artículo 599. Ahora bien la presente acción persigue el desalojo de un inmueble por incumplimiento en el pago de los Cánones de arrendamientos, por parte del demandado; hecho este que considera quien aquí decide debe ser probado en la litis por el accionante y desvirtuado por el Demandado, en donde debe permitírsele al Demandado hacer valer las descargas que a su favor el considere pertinente; estándole solo permitido demostrar su estado de solvencia; por que de lo contrario esta primera fase se subsumiría dentro de los supuestos del ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, lo que conllevaría a decretar la medida de secuestro solicitada, dado que se trata de una acción de Desalojo por incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento. En consecuencia este Tribunal pasa a realizar las consideraciones siguientes: Las medidas preventivas son medidas excepcionales, de Derecho Singular y como tal son de interpretación restrictiva, por tanto en base a los elementos aportados como pruebas presuntivas, consideradas sumariamente por este Juzgador, tal como lo exige el procedimiento cautelar establecido en nuestro Código de Procedimiento Civil, Libro Tercero, Título I, Capítulo I y aún cuando tal derecho reclamado pueda ser desvirtuado en el proceso; considera este Juzgador por las características del libelo de la demanda que no se encuentran llenos los extremos de ley exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo en un estado Social de derecho y de justicia, puede sufrir excepciones, en materia de interés social, donde el valor justicia y el de calidad de vida impera; por ello sin entrar en las disquisiones doctrinarias que distinguen equidad de justicia; el estado social de derecho implica que la interpretación y aplicación del derecho tenga en cuenta la realidad social a fin de no agravar más la condición de vulnerabilidad en que se encuentran algunos sectores de la sociedad en relación a otros, o a su calidad de vida. (Art. 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). El Estado social de derecho exige una visión del derecho compenetrada con la sociedad (El Derecho Sociológico) a fin de minimizar en lo posible y mediante la interpretación jurídica, los desajustes sociales. Venturini señala en nuestro País, en un esquema elaborado para el estudio de las medidas preventivas desarrollaba suscintamente el problema de la aceptación del poder cautelar general en el derecho venezolano lo cual a su juicio resultaba difícil en razón de que el eje de interpretación restrictiva de las medidas cautelares es sumamente precario: El mayor obstáculo reside en el carácter excepcional que le había asignado la corte por ser medidas privativas ; si el legislador da como concesión especial la invasión anticipada de una esfera jurídica extraña, en favor del solicitante y del buen nombre de la administración de justicia, cuando aun no es cierto el derecho reclamado, no se puede pretender generalizar ese beneficio por eso, según expresa las providencias cautelares deben considerarse de Iure conditum excepcionales.- Adicionalmente deben no sólo alegarse, sino también demostrarse los presupuestos de ley contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que puedan ser decretadas por el Juez. Es decir, que cuando las partes aleguen y demuestren que existe el derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe el órgano jurisdiccional decretar la medida, pues la tutela judicial efectiva también debe aplicarse en sede cautelar. En tal sentido siendo una medida preventiva causada en la Ley y por cuanto este Juzgador considera que no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente, es por lo que No acuerda la solicitud formulada por la parte actora en el presente procedimiento, sin que esta decisión constituya en ningún sentido pre-juzgamiento sobre el fondo de la controversia. En atención a lo expresado anteriormente, este Tribunal Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en nombre de República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; Niega el Decreto a la Providencia cautelar requerida y Así se Decide. Dado firmado y sellado en la sala del Despacho Tribunal Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas a los Dos (02) días del mes de Marzo del año 2009.- Años 198° de la independencia y 150° de la Federación. EL JUEZ Titular Abg. LUIS RAMON FARIAS GARCIA EL SECRETARIO Abg. GILBERTO CEDEÑO R.