TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 8 de Mayo de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-003034
ASUNTO : VP02-R-2009-000268

DECISIÓN N° 190-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IMPUTADO: YOBER RAFAEL CUBILLAN ALVARADO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cedula de identidad N° 16.988.618, de 25 años, mecánico, hijo de Mireya Alvarado y Rafael Cubillan, Residenciado en el Barrio 5 de Julio Residencia El Guayabal, Torre B, Piso N° 4, Apartamento B, Maracaibo Estado Zulia.

DEFENSA HENDER JOSÉ SARCOS SOTO, Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 25.294.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado JOSÉ LUÍS RINCÓN RINCON, en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y RESISTENCIA A AL AUTORIDAD, previsto y sancionado en los artículos 405, en concordancia con el artículo 90 ejusdem y 218 del Código Penal, respectivamente.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 28 de Abril de 2009, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado HENDER JOSÉ SARCOS SOTO, en su carácter de defensor del ciudadano YOBER RAFAEL CUBILLAN ALVARADO, contra la decisión N° 508-09, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 12 de Marzo de 2009.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 29 de Abril del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:
Señala el recurrente que no está probado de esa acta policial el tipo de delito como lo es el Homicidio Intencional en Grado de Frustración, por cuanto no existe el sujeto pasivo sobre el cual recayó la acción del ofensor, vale decir no existe el daño ocasionado, en conclusión es inexistente dicho delito. Los actos desplegados por el imputado de autos no son típicos del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración.
Establece que la respetada Jueza a-quo, cometió el mismo error inexcusable de derecho, planteado por el Representante del Ministerio Público, en expresar que hay delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, cuando realmente no existe.
Manifiesta de igual manera, que La Jueza a-quo, violento el artículo 49 ordinal 6°, por cuanto los actos aparentemente realizados por el ciudadano YOBER RAFAEL CUBILLAN ALVARADO, no están previstos como delito de Homicidio en Grado de Frustración, se violentó el Debido Proceso.
Indica que en el presente asunto no estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Continúa y expone que la Jueza a-quo, privó de la libertad a su defendido sin estar, acreditado el delito de Homicidio, causando un gravamen irreparable a mi defendido, el cual es inocente de lo que se le imputa.
Esgrime que el delito de Resistencia a la Autoridad, no pasa en su límite máximo de tres años, supuesto negado de participación del ciudadano YOBER RAFAEL CUBILLAN ALVARADO, por lo cual es improcedente la Privativa de Libertad, de acuerdo a nuestra Ley Procesal Penal.
En este sentido el apelante señala que la Juez a-quo, no se pronunció con respecto a la petición que hizo la defensa, en dicho acto de presentación, violando con ello el principio como lo es La Obligación de Decidir, establecido en el artículo 6° deI Código Orgánico Procesal Penal, igualmente en el artículo 83 de La Ley contra La Corrupción.
Refiere el recurrente que con su error inexcusable de derecho, le causó y causa un gravamen irreparable al imputado YOBER RAFAEL CUBILLAN ALVARADO, al privarlo injustamente de su libertad.
En el punto denominado “petitorio” solicita se admita el presente recurso de apelación y se revoque la decisión N° 508-09, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 12 de Marzo de 2009 y ordene lo conducente, por violación de normas de caracteres Constitucionales y Legales.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la precalificación dada por el Ministerio Público y el Juzgado A quo a los hechos al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, así mismo la circunstancia de que la medida de coerción personal no tomaba en consideración los derechos del imputado a la presunción de inocencia y afirmación de libertad; y finalmente el hecho de que no se encuentran llenos los extremos del artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al primer, segundo, tercer considerando de apelación, referido a que el Juzgado A quo, debió haber modificado la precalificación hecha por el Ministerio Público, pues no estaba acreditado el delito de Homicidio; esta Sala estima, que tal argumento debe ser desestimado, pues la calificación hecha por el Ministerio Público y acogida por la instancia, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de Febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar los presentes considerandos de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

Asimismo, en lo que respecta a la consideración de que se decreto medida privativa de libertad, sin estar acreditado el delito de homicidio, siendo el imputado de autos inocente de lo que se le imputa; precisa una vez más esta Sala, que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los imputados, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados; ahora en el caso de marras la Medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional.

En este orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala)

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

Respecto del alegato esgrimido por el recurrente relativo a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado procede a analizar si la Jueza A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

Así se tiene que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad o una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De tal forma, que del contenido de la disposición antes transcrita se colige, en primer lugar, que para que el Juez de Control decrete bien sea la medida de privación judicial preventiva de libertad, o una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, es preciso, que de las actas que el Representante del Ministerio Público acompaña a su solicitud, así como de lo expuesto durante el acto de presentación de imputado, se desprenda la existencia de un hecho punible, que sea enjuiciable de oficio y que merezca pena corporal, sin que la acción penal para perseguir el mismo, se encuentre evidentemente prescrita, situación que quedó acreditada en el caso de autos.

En segundo lugar, es por demás necesario, que existan no sólo fundados elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, sino que estos elementos determinen que la acción u omisión que produjo el resultado antijurídico, pudo haber sido cometida por el o los sujetos a los cuales se les pretenden atribuir, ya sea en calidad de autores o partícipes, evidenciando este Tribunal de Alzada que de las actas que acompañó el Ministerio Público a su solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, que fueron las primeras actuaciones practicadas durante la investigación Fiscal, aun cuando se evidencia la existencia de un solo y fundado elemento de convicción para estimar que el ciudadano YOBER RAFAEL CUBILLAN ALVARADO ha sido presunto autor o partícipe de los delitos que se le imputa, por cuanto con lo único que se cuenta es con el contenido del acta policial.

Sin embargo, partiendo del hecho de que los funcionarios policiales en principio gozan de fe pública y por cuanto en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala para decidir observa que los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, en el caso de marras por sí solo no son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, ya que en el presente asunto se observa del acta policial que el imputado de autos presenta conducta predelictual, al constatar que esta solicitado por los delitos de Homicidio Intencional y Porte Ilícito de Arma, por ante el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, según comunicación N° 4472 de fecha 11/07/07 y por ante el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, según oficio N° 001978, de fecha 06/08/2007, respectivamente, ahora bien, si bien es cierto no existen elementos para configurar plenamente el requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que existe la presunción de la comisión del delito de Resistencia a al Autoridad, y aunque el mismo establece una pena de prisión de un mes a dos años, por lo que no podría presumirse peligro de fuga por la posible pena a imponer, sin embargo esta Sala destaca el contenido de los ordinales 4 y 5 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

“Artículo 251 Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
…omisis…
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado…”.

Hechos estos que se evidencia del contenido del acta policial donde se observa que el ciudadano YOBER RAFAEL CUBILLAN ALVARADO, presenta dos solicitudes la primera por el delito de Homicidio Intencional, por ante el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, según comunicación N° 4472 de fecha 11/07/07 y la segunda por ante el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, según oficio N° 001978, de fecha 06/08/2007, por lo que mal podría esta Sala N° 02 de la Corte de Apelaciones a pesar de que el delito de Resistencia a la Autoridad establece una pena de un mes a dos años, decretar a favor del imputado de autos una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando la norma expresamente señala el fundamento del peligro de fuga, que nace de las distintas solicitudes de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 251 ordinales 1°, 2°, 3°, 4° y 5° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
…omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado…”.

Razones en atención a las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada; lo cual evidentemente se superpone a los datos de identificación y dirección del imputado.

En relación a este punto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal, enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Ahora bien, respecto del alegato expuesto por la defensa relativo a que la Jueza A quo incurrió en omisión de pronunciamiento respecto a la solicitud de la defensa relativa que “…solicito a este Tribunal inste al Ministerio Público a Apertura (sic) una investigación por lo antes expuesto…” considera esta Sala que no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” (Negritas y subrayado de la Sala)

Una vez analizadas las actuaciones, observan quienes aquí deciden que si bien es cierto que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de Homicidio Calificado en Grado de Frustración y Resistencia a la Autoridad, así como fundado elemento de convicción que comprometen la presunta participación del imputado en el delito de Resistencia a al Autoridad, por lo que ante tales acontecimientos, los cuales deben clarificarse a los fines de determinar si el imputado de autos efectivamente es responsable de la conducta que se le atribuye, y tomando en cuenta que no debe limitarse indiscriminadamente ese valor importante para el ser humano como lo es la libertad, así como tampoco debe afectarse indebidamente el principio de inocencia, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y por la otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión Nro. 182 de fecha 29/02/2007, que ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señaló lo siguiente:

“...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Razones en atención a las cuales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado HENDER JOSÉ SARCOS SOTO, en su carácter de defensor del ciudadano YOBER RAFAEL CUBILLAN ALVARADO, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado HENDER JOSÉ SARCOS SOTO, en su carácter de defensor del ciudadano YOBER RAFAEL CUBILLAN ALVARADO, contra la decisión N° 508-09, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 12 de Marzo de 2009, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano IRWIN MANUEL CARRILLO ZARRAGA, ya citado, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. ASÍ SE DECIDE.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelaciones (S) Juez de Apelaciones/Ponente
ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 190-09 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.