TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 2 de Noviembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-004887
ASUNTO : NP01-R-2009-000191
PONENTE :ABG. MILÁNGELA MARÍA MILLÁN GÓMEZ.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva que, mediante auto dictado en fecha 08 de Septiembre de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Lisset Carolina Prada Guerrero, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-004887, decretó lo siguiente: PRIMERO: MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD , en contra del imputado: WILMER PEÑA VALENZUELA, Venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, nacido en fecha 17/04/1979, de 30 años de edad, Soltero, de ocupación Barbero, hijo de Marianela Valenzuela (V) y Wilfredo Radares Peña (V), (Indocumentado) pero dice ser titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.384.236, y domiciliado en Paramaconi, calle 04, Nº 24, Maturín Estado Monagas, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su Tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 ordinal 2° y 3°, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas, SEGUNDO: La aprehensión en flagrancia del ante nombrado imputado y se ordena seguir las reglas del procedimiento Ordinario. TERCERO: En relación a la solicitud del Ministerio Público se ordenó la destrucción de la sustancia incautada de conformidad a los artículos 117 al 119 de la ley que rige la materia CUARTO Se acordaron las copias certificadas solicitadas por las partes.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal Cuarto de Control, precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 13 de septiembre del año en curso, la ABG. VICTORIA EUGENIA SANZ DIAZ, con el carácter de DEFENSORA PÚBLICA DÉCIMA PRIMERA (11) PENAL DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28-09-2009, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, y habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión, el mismo día a las 2:00 PM., se procedió a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, admitiéndose en fecha 05-10-2009, ordenándose solicitar el referido asunto principal, signado con la nomenclatura alfanumérica NP01-P-2009-002128,al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control este Circuito Judicial Penal, a los fines de verificar los argumentos esgrimidos por la Defensa y producir la decisión respectiva, lo cual se hizo el día 05-10-2009 mediante comunicación N° CA-MON-796-09, siendo recibida en esta Alzada las actuaciones el día 28-10-2009, por lo que, estando dentro del lapso legal para decidir, a tal fin se observa que:

I

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela del folio uno (01) al folio doce (12) de la presente incidencia, el ciudadano ABG. VICTORIA EUGENIA SANZ DIAZ, con el carácter de DEFENSORA PÚBLICA DÉCIMA PRIMERA (11) PENAL DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, expreso los siguientes alegatos:

“…La suscrita, ABG. VICTORIA EUGENIA SANZ DÍAZ, Defensora Pública Décima Primera (11) Penal Ordinario, en mi carácter de Defensora del ciudadano: WILMER PENA VALENZUELA. Identificado con la cédula de Identidad Nº 17.384.236. A quien se le sigue causa por ante ese Juzgado según netas procesales signadas bajo la nomenclatura NP01-P-2009-0004887. Ante usted n el debido respeto y acatamiento de la Leyes de la República ocurro de conformidad con los artículos 26, 44, 49 y 51 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, estando en tiempo hábil, para presentar RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con lo que dispone el artículo 448 ejusdem, fundamentando dicha apelación en los siguientes términos
DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO
En fecha 8 de Septiembre de 2009, día siguiente a la celebración de la Audiencia de Presentación del Imputado, el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Monagas, Decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad sobre mi Defendido anteriormente identificado. Razón por la cual, de conformidad establecido en el artículo 448 del Código Orgánico de Procedimiento Penal, la apelación resulta ser tempestiva y, siendo que la Decisión dictada por el Tribunal a quo encaja dentro de las recurribles a las que hace referencia el artículo 447 ejusdem, que se contrae a los requisitos ponderativos para declarar la admisibilidad de la apelación, concretamente cuando su numeral 4° señala: Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva", hace que la presente apelación esté enmarcada en I al supuesto y cumpla el requisito.Seguidamente la defensa pasa a fundamentar el presente recurso de apelación en los siguientes términos:
II
CAPITULO DEL PROCESO
En fecha 07 de Septiembre de 2009, se realizo audiencia de Presentación del Imputado por ante el Tribunal Cuarto 4° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en virtud de la presentación de mi asistido por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y SICOTROPICAS EN MENOR ANTIDAD previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su petitorio el Fiscal Sexto (6°) del Ministerio Público del Estado Monagas, solicito del Juzgado A-quo se
decretara Medida Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo pidió se decretara elProcedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 ejusdem.
En la Audiencia in comento, esta representación entre otras peticiones, solicito: la libertad inmediata del imputado, por considerar que no están llenos los supuestos establecidos en el articulo 250 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que solo cursa como elemento en contra de mi asistido un acta policial y es jurisprudencia pacifica y reiterada de nuestro máximo tribunal que el solo dicho de los funcionarios policiales no constituye la pluralidad de elementos exigida por el Legislador, se trata solo de un indicio de culpabilidad. Igualmente no puede estimarse peligro de fuga por cuanto la pena que podría llegar a imponerse no excede de diez (10) años en su límite máximo, y a todo evento, el imputado posee una residencia fija la cual fue aportada al Tribunal. Por otra parte, no existe peligro de obstaculización, ya que el imputado carece de posibilidad real de obstaculizar algún acto propio de la investigación que dirigirá el Ministerio Publico.
En fecha 08-09-09 el Tribunal de Control acordó lo siguiente: Se decreta la aprehensión en Flagrancia del imputado, acordando a su vez el procedimiento ordinario y la Medida de Privación Judicial. Declarando sin lugar la solicitud de libertad inmediata efectuada por la Defensa.
II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Errónea Interpretación del Artículo 250 del Código Orgánico
Procesal Penal y del articulo 31 de la Ley contra el Trafico Ilícito y el
consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Tal y como hemos visto, el Ministerio Publico fundamento su solicitud de derecho de medida de privación preventiva de libertad, en lo que para su entender era la existencia de suficientes elementos de convicción, para que el Tribunal le acordare la privación de libertad a mi representado.
Para poder establecer sí existen en realidad suficientes elementos de convicción, tal como lo establece el ordinal 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, debemos antes someter a análisis el contenido de las actas que conforman la siguiente causa, de lo cual entre otras cosas se desprende lo siguiente:
En primer lugar tenemos un acta policial, suscrita por los funcionarios actuantes, mediante la cual dejan constancia de un procedimiento policial de aprehension, en el sector Paramaconi de esta ciudad, cuando avistaron a un ciudadano que al observar la comisión policial tomo una actitud sospechosa, por lo que se le dio la voz de alto y seguidamente se efectúo la inspección corporal, Inflándose localizar envoltorios con presunta droga, lo cual posteriormente se determinó a través de la experticia química, que se trataba de cocaína con un I»ONO de cinco (5) gramos.
Al respecto, observa la defensa, que la aprehensión de mi defendido, se llevó a cabo con menoscabo de los principios y garantías constitucionales establecidas en la Carta Magna y en las Leyes, en referencia a la inviolabilidad de la Libertad Personal, toda vez, que no fue aprehendido en virtud de ninguna orden judicial, quien por lo demás goza de una excelente conducta predelictual, 11 i en la comisión flagrante de un delito, por cuanto, los funcionarios policiales indicaron que observaron un sujeto parado en la calle, que el mismo al notar la comisión policial tomo una actitud sospechosa, argumento que desestima la defensa, por considerar que no solo basta con manifestar que determinada persona a su parecer obro con actitud sospechosa. Así mismo, aprehensión se produjo en el día en un lugar bastante concurrido. Por lo tanto, no se explica, que los funcionarios policiales no hayan podido localizar a cualquier ciudadano que les sirviera como testigo del procedimiento de aprehensión, siendo que el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, les confiere facultades coercitivas para hacer comparecer a cualquier ciudadano para actuar como testigo de sus procedimientos.
En este orden de ideas, la Defensa se opuso a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscalía, por considerar que la conducta presuntamente desplegada por el imputado, sin que ello signifique aceptación de responsabilidad alguna por parte del mismo, no puede encuadrarse dentro de las previsiones de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley (Orgránica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por cuanto, para considerar que estamos en presencia de ese tipo penal deben evaluarse ciertas circunstancias, tales como la incautación en poder del encausado de pesas, balanzas de precisión, y envases, igualmente sus posibilidades económicas, conducta predelictual, entre otros. En consecuencia, mal podría configurase el delito por la simple tenencia de la sustancia en mi acción al peso de la misma. Estos argumentos no fueron valorados por la Juzgadora, quien solo se limita a expresar que se declara sin lugar la solicitud de la Defensa
Mal puede conformar plenitud o certeza judicial lo expuesto por los funcionarios actuantes, por cuanto su dicho devienen de una misma fuente de conocimiento y de esta forma el conocimiento del juzgador estaría supeditado a la versión unilateral y exclusiva de estos, satisfaciendo así las pretensiones de los mismos ajenas a la recta administración de justicia o al deseo de obtenerla.
Igualmente, se practico una EXPERTICIA QUÍMICA sobre la sustancia presuntamente incautada a mi patrocinado, cuya única finalidad es determinar que se trata de algún tipo de sustancia ilícita (Droga) y su peso. Entendiéndose, que a través de la misma no se puede estimar algún tipo de responsabilidad penal. En este sentido, no se desprende de las actas que conforman la presente causa, la real existencia de una pluralidad de elementos de convicción que podrían conllevar a desvirtuar la Presunción de Inocencia que ampara al imputado.
Cabe destacar, que la Juzgadora en su Decisión no expone las razones por las cuales presume la existencia del peligro de fuga en la presente causa, ya que solo se limito a referir que considera que existe una presunción razonable de peligro de fuga del caso en particular por la pena que podría llegar a imponerse, sin motivar en ningún momento tal afirmación, que por lo demás no se adecua correctamente a la situación jurídica de mi representado, toda vez que la pena que pódría llegar a imponerse no excede de diez años en su limite máximo.
Estas inconsistencias solo generan dudas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que presuntamente fue detenido mi patrocinado, dándole nacimiento al principio universalmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera como lo es el Principio In dubi opro reo.
Aunado al análisis establecido supra, es bien conocido que nuestra legislación ha adoptado un sistema procesal acusatorio donde el estado como parte del proceso tiene la atribución de acusador a través del Ministerio Publico, estando dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos acción penal en un Delito tipificado como tal dentro de la norma que rige este tipo de materia.
Ahora bien, el A-quo atribuye eficacia al acta policial de aprehensión y a la experticia botánica, considerando que constituyen suficientes elementos, para estimar participación por parte del imputado, en los hechos precalificados por el Ministerio Publico, sin detenerse al análisis exhaustivo de las circunstancias que rodearon los hechos, ni a valorar la declaración del imputado, quien entre otras cosas manifestó: que estaba saliendo de su lugar de trabajo, donde se desempeñaba como barbero, cuando llegan los funcionarios policiales y lo despojaron de una cantidad de dinero producto de su trabajo, para luego llevárselo detenido, indicándole que portaba sustancias ilícitas "cocaína", la cual contraviene lo plasmado en el acta policial. En razón de ello, el actuar de la Juzgadora, conlleva a una violación flagrante del principio de presunción de Inocencia de la cual gozan todos los ciudadanos que habitan o se encuentran en tránsito por el territorio de la República Bolivariana de Venezuela.
A todo evento debe señalarse, que la medida de coerción personal decretada por el Tribunal, es completamente desproporcionada en relación a los hechos constituyéndose igualmente violación al principio de afirmación de libertad que recae sobre todos los ciudadanos que habitan o se encuentran en tránsito por el territorio de la República Bolivariana de Venezuela. Debiendo estimasrse el carácter restrictivo que le otorga el Legislador a las deposiciones que restrinjan la libertad de los imputados, así como la regla o principio general de juzgamiento en libertad que rige este sistema de índole acusatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, las resultas del presente proceso podrían garantizarse mediante la aplicación de medida menos gravosas, dentro del elenco previsto en el artículo 256 Ejusdem.
Los fundamentos antes expuestos, fueron desestimados por el Tribunal, quien al momento de emitir el pronunciamiento correspondiente, solo le basto como Indicar que estaban satisfechos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin analizar con detenimiento los alegatos de la
Es necesario precisar que en este caso, tampoco se dan las circunstancias a que se contraen los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer supuesto, 251 y 252 ejusdem, ya que del análisis y el resultado concreto de las actas, se puede dilucidar que no existe expectativa seria, fundada y razonable de peligro de fuga, y menos aún de obstaculizar algún acto concreto de la investigación, por cuanto el imputado, es un joven venezolano, plenamente Identificado, con suficiente arraigo y permanencia en el territorio nacional, determinado por sus vínculos familiares y sociales que en la actualidad sufren di» un grave problema, el desempleo, por lo tanto, carecen de posibilidad económicas alguna para sustraerse a la persecución penal, también se debe tomar en cuenta, que tenia un trabajo estable antes de su detención, y lo más importante en todo momento han observado una excelente conducta. Así mismo la pena que a todo evento podría llegar a imponerse no excede de diez (10) unos.
Por otra parte, nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49.2 y nuestra normativa adjetiva penal, entiéndase Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 8, establecen:
Artículo 49 C.R.B.V.- El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administranvas y en consecuencia:...Omisis...
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. (Subrayado y negrilla nuestra)
II
Consideraciones a la Libertad e imposición de una medida menos gravosa
La Libertad personal ha sido considerada por nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional de eminente orden público, el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior" y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el unión público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe lo cual implica que el impedir a un ciudadano del goce de este derecho fundamental, sería una franca violación a sus derechos y garantías constitucionales. En este sentido y motivado a la importancia medular que tiene este valor para la sociedad, ello a la luz los postulados que se derivan del modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia consagrado en el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre los cuales se encuentra, entre otros, el valor superior de la libertad.
El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
"Venezuela se constituye en un Estado Democrático y social de Derecho y Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento Jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la Justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos la ética y el pluralismo político." (Subrayado y Negrillas mías).
Es en base a estas premisas, nuestra Constitución establece que todo ciudadano debe ser juzgado en libertad, así lo expone en su artículo 44 ordinal 1, este mandato está dirigido para que todos los órganos del poder público, incluidos los Tribunales de Justicia cumplan y hagan cumplir este principio, de lo contrario no estaríamos en presencia de un verdadero estado democrático de derecho.
El mencionado derecho a ser juzgado en libertad se encuentra debidamente reglamentado en la Ley quien le prevé los casos y modalidades de ---- que permitan la privación o la restricción de dicha libertad estableciendo toda una serie de principio y firmes de obligatorio cumplimiento que oriente la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los jueces, con miras a evitar que bajo el amparo de algunas de estas figuras de excepción se cobijen subrepticiamente mecanismos que permitan eludir el cumplimiento material del mandato Constitucional aquí aludido.
El Código Orgánico Procesal Penal, el texto legal encargado de desarrollar y reglamentar el principio de libertad mencionado; señalando aquellas situaciones de excepción que permiten la privación o la restricción de la libertad a un ciudadano.
Dicho Código señala toda una serie de medidas de coerción personal que afectan el derecho a la libertad del ciudadano involucrado en una averiguación penal. Ahora bien, el precitado Código señala una serie de principios que deben orientar al Juzgador en la oportunidad de imponer al imputado, alguna de esas medidas dentro de tales principios resaltan: el de Necesidad de proporcionalidad, excepcionalidad y Carácter Restrictivo, Judicialidad, Motivación, Provisionalidad y Temporalidad. A los fines de la presente solicitud hacer algunas consideraciones:
El artículo 2.47 ejusdem que establece el Estado de Libertad, durante el proceso.
Artículo 247:
"Interpretación, restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y fas que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente. " (Subrayado y Negrillas mías).
Ahora bien, el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal de expresa preceptúa cuales son las circunstancias fácticas para que el juez excepcionalmente privar a un ciudadano de su derecho a ser juzgado en, sustituyendo tal vital derecho por una Medida Privativa de Libertad.
Artículo 250 Procedencia.
El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible... (Subrayado y Negrillas mías).
En justa concordancia con lo anterior, el juez tiene el deber ser frente a una inexistencia de suficientes elementos o pruebas que lo lleven a la determinación de que un ciudadano pudo encontrarse involucrado o ha sido de algún hecho tipificado como delito, de decretar la libertad sin o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva, esto por mandato de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela.
En este sentido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Penal de fecha 21 de junio de 2.005, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, exp. 05211 estableció:
".... el principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubi pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. Dicho principio, no tiene en nuestra legislación regulación específica, sólo indirecta, a través dediversas disposiciones legales como los artículos 13 y 468. entre otros, del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, es considerado como un principio general del Derecho Procesal Penal, y por ende, como todo principio general del Derecho, cumple con la función de ser fuente indirecta de esta rama del Derecho, bien como vía acogida por el legislador cuando se consagra expresamente en la ley, o través de la jurisprudencia cuando el juzgador lo acoge en su sentencia para resolver lagunas y carencias de las leyes procesales, en la solución de conflictos que acarrea el proceso penal.
Así, nos encontramos que en el momento de ponderar la prueba, hay un principio esencial de la prueba penal, que no cabe confundir con el derecho a la presunción de inocencia, aunque se deriva de esa presunción. Es el principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado, el in dubio pro reo. Debe agregarse que este principio puede ser concebido como una regla de interpretación por tratarse de un principio general del Derecho, que no constituye precepto legal de carácter sustantivo, dirigido al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiere dejado duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá, absolvérsele. De acuerdo a ello, el principio envuelve un problema subjetivo de valoración de la prueba que afecta de modo preponderante la conciencia y apreciación del conjunto probatorio..."(Subrayado y Negrillas mías)
En relación con la actuación de los funcionarios aprehensores, ha la jurisprudencia de la Sala Constitucional, de manera pacifica y que:
"... la Sala ha considerado hasta ahora como la mejor doctrina, la de declarar que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial..." (Subrayado y negrillas de la Defensa)
Por otra parte, del articulo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención de los Derecho Humanos y del articulo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional di- Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podrá ser detenido bajo el dicho de una sola parte. criterio adoptado por nuestro Máximo Tribunal, en la sentencia No. 272 fecha 15-02-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zulnrirt de Marchan.
En consecuencia,, continuar mi defendido sometido a una medida de coerción personal como lo es la Privativa a su Derecho de Libertad seria sin lugar a duda alguna una violación flagrante a los derechos civiles del mismo consagrados en nuetra Carta Magna como una garantía fundamental.
III
PETITTIUN
Por todos los razonamiento de hecho y de derecho expuestos con anterioridad, solicito a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente RECURSO DE APELACIONES, lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos.
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia del Auto recurrido, de fecha 08 de Octubre de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros los siguientes pronunciamientos:
“…Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el Abogado RODOLFO SEEKATZ, en su carácter de Fiscal (T) Sexto del Ministerio Público de este Estado, donde pide a este Tribunal la aplicación de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a el ciudadano WILMER PEÑA VALENZUELA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su Tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se acuerde decretar la Flagrancia en la Aprehensión, y que se sigan en el presente asunto, las reglas del procedimiento Ordinario, la defensa pública solicita la Libertad Inmediata en razón de que considera que no hay elementos de convicción y copias certificadas, respecto a tales solicitudes, este tribunal para decidir hace los siguientes planteamientos:
Estamos ante la presencia de un delito de acción pública, que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra prescrita y de la revisión de las actas procesales, se pudo evidenciar que existen elementos que demuestran que el Ciudadano WILMER PEÑA VALENZUELA, es el autor o participe del hecho criminal tipificado por la representación fiscal, elementos estos que consisten en: 1.- Cursa al folio Dos , Acta policial en la cual los funcionarios dejan constancia de: Siendo las 10:30 horas de la noche, encontrándome de servicio de patrullaje, al momento que nos desplazábamos específicamente en la calle 04 del Sector Paramaconi, de esta ciudad, avistamos a un sujeto de estatura alta, contextura delgada, color de piel trigueño, vistiendo un blue lens con franelilla de color gris y un suéter color blanco y zapatos deportivos blancos con rayas de color negro, quien se encontraba en una actitud sospechosa empuñando un bulto, mediano en la mano izquierda, por lo que presumimos que nos encontrábamos en presencia de un supuesto comercializador de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, donde optamos por darle la voz de alto luego de identificarnos cómo funcionarios policiales de esta institución y de conformidad al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le efectuamos una inspección corporal encontrándosele en su mano izquierda una bolsa tipo pequeña elaborada en material sintético color azul, contentiva en su interior de la cantidad de cincuenta mini envoltorios confeccionados en papel aluminio contentivos en su interior de una sustancia endurecida de color amarillenta de la presunta droga denominada Crack, procediendo de inmediato a su detención, quien fue impuesto de sus derechos y quedó identificado cómo: PEÑA VALENZUELA WILMER.
2- Cursa al folio 04 Acta de Entrevista del funcionario WILMER Jesús MACHADO, quien expone: resulta que el día de hoy , estando de patrullaje por el Sector Paramaconi en la calle 04, de esta ciudad, cuando avistamos a un ciudadano de estatura alta, contextura delgada, de piel trigueño, vistiendo un blue lens con un suéter blanco y franelilla gris, portando unos zapatos deportivos blanco con negro, donde se pudo apreciar que el mismo en la mano izquierda tenía empuñado algo que le hacía ver un volumen en dicha mano fuera de lo normal, por lo que nos pareció dudoso, donde luego de acercarnos hacia dicha persona e identificarnos como funcionarios policiales de esta institución, le solicitamos que por favor se pegara contra la pared, ya que le haríamos una revisión corporal basándonos en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, dónde una vez al abrirle la mano izquierda se le incautó una bolsa de color azul mediana conteniendo en su interior cincuenta mini envoltorios elaborados en papel aluminio con una sustancia endurecida color amarillenta presuntamente droga denominada Crack, dónde procedimos a detenerlo.
3- Cursa al folio ocho Acta de Entrevista del funcionario PABLO ANTONIO PEREZ RONDON, quien narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como del hallazgo de la sustancia, a la cual en este momento procesal se le da valor cómo actos de investigación.
4- Cursa al folio 15, Memorándum del cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, en el cual señala que el ciudadano imputado no presenta registros policiales ni solicitudes.
5- Cursa al folio 16 , Experticia química Nº 9700-128- 0969, en la cual indica la muestra uno que se trata de una sustancia en forma de pasta seca de color blanco lechoso y rosado, con un peso neto de cinco (05) gramos de la sustancia denominada cocaína Base Tipo Crack, la cual se da por reproducida.
6 - Cursa al folio Trece Acta de inspección técnica, Nº 4673, realizada por el funcionario Jesús CARRIZALEZ adscrito al área técnica del cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, realizada al sitio del suceso, la cual esta juzgadora da por reproducido.
Encuadra en el hecho típico denominado Doctrinalmente Distribución de Sustancias Ilícitas, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, logrando los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía, en procedimiento efectuado en fecha 04 de Septiembre del 2009, siendo aproximadamente las 10:30 horas de la noche, realizando labores de patrullaje, por el Sector paramaconi, calle 04 avistaron a un ciudadano quien vestía lens y suéter color blanco, con zapatos deportivos blancos con negro a quien le dieron la voz de alto, una vez que estos se identificaron cómo funcionarios policiales, quienes informaron al ciudadano que le realizarían inspección corporal de conformidad al artículo 205 del Texto adjetivo Penal, incautándole en la mano izquierda una bolsa color azul que en su interior contenía cincuenta mini envoltorios, que al destaparlos contenía presuntamente una sustancia sólida de color amarillenta, por lo que los funcionarios practican la aprehensión. En este orden son contestes los funcionarios actuantes WILMER Jesús MACHADO y PABLO ANTONIO PEREZ RONDON, al afirmar las características del ciudadano, el sitio dónde se produjo la aprehensión y el hallazgo de la sustancia ilícita, la cual fue corroborada con la experticia Química cursante al folio 16, en la cual concluyen que se trata de una sustancia en forma de pasta seca de color blanco lechoso y rosado, con peso de 5 gramos, de la droga denominada Crack, por lo que en el caso en particular se observa que el procedimiento se efectuó pasadas las 10. 00 horas de la noche, así mismo con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de realizar la revisión corporal, no es imprescindible la presencia de testigos instrumentales, por lo que se debe ponderar el hallazgo de la sustancia ya que por tratarse de una zona de alta peligrosidad, debe el funcionario obrar en razón de la conducta que asumió el ciudadano, para evitar que sea transferida a otras personas cómo niños o adolescentes, que son los mas vulnerables, dando pleno valor a lo manifestado por los funcionarios policiales en las actas de investigación, mas aun en esta fase inicial de proceso, considerando que estamos en presencia de una conducta antijurídica realizada presuntamente por el hoy imputado, ya que poseía en su mano izquierda cincuenta mini envoltorios, de la presunta droga denominada Crack. Por lo que en relación a lo solicitado por la defensa Técnica, de que sólo existe un acta policial y las testimoniales, observando esta juzgadora, que en la audiencia de presentación el juez no requiere de plena prueba, sino elementos que comprometan la responsabilidad del hoy imputado, cómo en el caso de marras. Así mismo señala la defensa Técnica que no existe peligro de fuga, en razón de que su patrocinado es un ciudadano venezolano, con residencia fija y estable, lo cual a juicio de esta juzgadora al estar en presencia de un hecho punible, de los considerados de lesa humanidad , no puede ponderarse dicho peligro sino en razón del daño causado y la pena que pudiera llegarse a imponer, por lo que no es relevante en el presente caso estas circunstancias, las cuales están, por debajo a la que establece la Constitución, cómo norma rectora y la supremacía que tiene, de conformidad a los artículos 7, 29 y 271ejusdem, en concordancia
“… Al respecto, en sentencia Nº 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:
“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”. (Resaltado de la Sala). Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…”
Sentencia de fecha 12-09-2001, de la Sala Constitucional, Nº 1.712, la cual establece en resumen, lo siguiente:
“…El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza: Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
De los anteriores extractos de Sentencias del máximo Tribunal de la República, de Sala Constitucional transcritos por esta juzgadora criterio de nuestra Corte de Apelaciones según decisión Nº 119, se aprecia que ha quedado establecido por vía de jurisprudencia, que se consideran beneficios procesales, todas aquellas medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad, lo cual; al ser concatenado con la prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, debe quedar excluido de toda forma de beneficio incluyendo del goce de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, siendo el caso en estudio un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes, como es el de “Distribución”, esta Juzgadora comparte el criterio de nuestro máximo Tribunal y de la alzada, por lo que es improcedente la aplicación de una medida judicial cautelar sustitutiva a la privación de libertad en el caso en comento, y mas aun la Libertad Inmediata solicitada por la Defensa en razón de que no existen testigos. Y es en razón de ello que lo por el delito tipificado por el Ministerio Público tiene adecuación en este momento procesal o de investigación , es por lo que este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control Administrando Justicia en Nombre de la república Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, decreta PRIMERO SE DECRETA MEDIDA Judicial Preventiva de Libertad , contra el imputado: WILMER PEÑA VALENZUELA, Venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, nacido en fecha 17/04/1979, de 30 años de edad, Soltero, de ocupación Barbero, hijo de Marianela Valenzuela (V) y Wilfredo Radares Peña (V), (Indocumentado) pero dice ser titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.384.236, y domiciliado en Paramaconi, calle 04, Nº 24, Maturín Estado Monagas, por estar incurso en la comisión del delito antes citado, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 ordinal 2° y 3°, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en el presente caso debe prevalecer el interés colectivo sobre el individual, el cual debe cumplir en el Internado Judicial del Estado Monagas .Líbrese boleta de encarcelación, se ordena como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas, así mismo esta Juzgadora refiere la sentencia emanada de la Sala Constitucional, de número 1843, cuya ponente es la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, en la cual establece que dicho tipo penal, representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad. SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia del ante nombrado imputado y se ordena seguir las reglas del procedimiento Ordinario. TERCERO: En relación a la solicitud del Ministerio Público se ordena la destrucción de la sustancia incautada de conformidad a los artículos 117 al 119 de la ley que rige la materia CUARTO En cuanto a lo solicitado por las partes en relación a las copias certificadas este Tribunal acuerda las mismas. Y así se decide. Cúmplase. Notifíquese. Líbrese lo conducente.
Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal…en la cual la presentación Fiscal, presento como imputado al ciudadano Wilmer Pena Valenzuela, imputándole la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su Tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando se decrete la flagrancia en la aprehensión, Medida Preventiva Privativa de Libertad..” (SIC)

III
MOTIVA DE ESTA ALZADA

En este estado de decisión, previo al pronunciamiento que debería emitir este Tribunal Colegiado con respecto a la denuncia que consta en el escrito de impugnación inserto en esta incidencia recursiva, el cual fue interpuesto por la ABG. VICTORIA EUGENIA SANZ DIAZ, con el carácter de DEFENSORA PÚBLICA DÉCIMA PRIMERA (11) PENAL DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-004887, instaurado en contra del ciudadano WILMER PENA VALENZUELA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES; pasa a realizar un resumen de los puntos recursivos, ello a los fines de establecer la competencia atribuida a esta Alzada en el artículo 441 e3l Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), en los siguientes términos:

1. Alega la apelante que, la decisión cuestionada no cumple con los extremos exigidos en el artículo 250 del COPP, ya que no existen suficientes elementos de convicción en las actas para que sea procedente la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra de su representado, pues sólo existe un acta policial y es jurisprudencia pacifica y reiterada del Máximo Tribunal que el solo dicho de los funcionarios policiales no constituye la pluralidad de elementos exigida por el legislador venezolano, se trata solo de un indicio de culpabilidad.

2. Arguye la recurrente, que la aprehensión de su defendido se llevó a cabo con menoscabo de los principios y garantías previstas en la Constitución y las Leyes, específicamente la inviolabilidad de la libertad personal, toda vez que, no fue aprehendido en virtud de una orden judicial, ni en la comisión flagrante de un delito, por cuanto los funcionarios indicaron que observaron a un sujeto parado en la calle, que al notar la presencia policial tomó una actitud sospechosa, argumento este que desestima la recurrente, por considerar que no basta con manifestar que determinada persona obró con actitud sospechosa, en ningún momento señalan los funcionarios el motivo de dicha aprehensión.

3. Alega la recurrente, que el artículo 203 del COPP, le otorga facultades coercitivas a los funcionarios para hacer comparecer por la fuerza pública a cualquier ciudadano a los fines de que preste su colaboración, por ello no se explica cómo los funcionarios no localizaron a cualquier ciudadano que sirviera de testigo del procedimiento de aprehensión de su defendido.

4. De otro lado, alega la apelante, que los hechos atribuidos a su representado, no pueden encuadrarse dentro de las previsiones del tipo penal de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores, porque para considerar que se está en presencia de ese tipo penal, deben evaluarse ciertas circunstancias, tales como la incautación en poder del encausado de pesas, balanzas de precisión, envases, posibilidades económicas, conducta predelictual, entre otros; no pudiendo configurarse ese tipo penal por la simple tenencia de la sustancia en relación al peso de la misma.

5.- Asimismo, aduce la recurrente, que la jueza a quo no motivó, las razones por las cuales presume la existencia de peligro de fuga, solo se limitó a decir, que en el caso en particular surgía por la pena que podría llegar a imponerse, que por lo demás no procede en el caso en estudio porque esta no excede de diez años y los imputados son jóvenes venezolanos, plenamente identificados, que poseen una residencia fija, así como, tampoco existe peligro de obstaculización, porque los imputados carecen de posibilidad real de obstaculizar algún acto propio de la investigación de dirigirá el Ministerio Público. Continúa alegando la apelante que, la medida impuesta es desproporcionada en relación a los hechos, constituyendo tal situación, una violación flagrante al principio de afirmación de libertad.

PETITORIO: Que sea declarado CON LUGAR el recurso interpuesto.

Consideraciones para decidir
En cuanto a lo esgrimido por la apelante en el primer argumento recursivo, cuando denuncia que el caso en estudio faltan los requisitos exigidos en el artículo 250 del COPP, toda vez que, a su criterio no existen de autos suficientes elementos de convicción en contra del imputado Wilmer Peña Valenzuela, que diera origen a la medida de coerción personal decretada en su contra, pues la jurisdicente sólo se basó como elemento de culpabilidad, en el dicho de los funcionarios actuantes recogido en el acta policial de aprehensión; invocando decisiones del Tribunal Supremo de Justicia que refieren que el solo dicho de los funcionarios no constituye la pluralidad indiciaria exigida por el legislador venezolano y solo constituye un indicio de culpabilidad; esta Corte de Apelaciones, una vez analizado el argumento en cuestión y revisadas las actas procesales, así como la sentencia recurrida y las decisiones del Máximo Tribunal de la República invocadas por la apelante, estima que, no es cierta la afirmación hecha por ésta al respecto, habida cuenta que, en primer lugar, las decisiones de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia invocadas como sustento de su denuncia, son aplicables a la fase del juicio oral y público, observándose en el presente caso, que la resolución aquí analizada, fue dictada en la fase preparatoria del proceso, por lo cual, no puede equiparse las circunstancias allí plasmadas por los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, con el caso en estudio. De otro lado, también aprecia este Tribunal de Alzada, que ciertamente el máximo Tribunal de la República en Sala de Casación Penal, ha hecho mención, que el sólo dicho de los funcionarios no es suficiente como elemento de culpabilidad para sustentar una sentencia condenatoria, sin embargo, del texto de las decisiones jurisprudenciales dictadas al respecto, se desprende que, ello es así, dependiendo de las circunstancias del caso en particular, reprochando en todo caso, la falta de argumentación del juez al momento de dictar una sentencia de condena con elementos probatorios mínimos, es decir, por no explicar en forma razonada el por qué de su parecer judicial. En el caso bajo examen, estamos en presencia de un procedimiento policial que se inició en horas de la noche, en la Calle 04 del Sector Paramaconi de esta ciudad de Maturín, cuando tres (03) funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Penales del Instituto Autónomo de Polimaturín, de este estado Monagas, se trasladaban por la zona antes mencionada, y avistaron a un ciudadano de estatura alta, contextura delgada, trigueño que se encontraba en actitud sospechosa empuñando un bulto mediano en la mano izquierda, lo cual hizo presumir a los funcionarios que estaban en presencia de un comercializador de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y por ello, le dieron la voz de alto, le advirtieron que iba a ser objeto de revisión, encontrándole en su mano izquierda una bolsa tipo pequeña, elaborada en material sintético de color azul, contentiva en su interior de la cantidad de cincuenta mini envoltorios confeccionados en papel de aluminio, que al ser destapados tenían una sustancia endurecida de color amarillo de la presunta droga denominada Crack, quedando identificado Wilmer Peña Valenzuela, siendo que, al realizarle la experticia de rigor a la sustancia decomisada, resultó que era droga de la denominada Cocaína base tipo crack, con un peso de 5 gramos; en consecuencia, como quiera que, la norma que regula la forma de practicar la inspección de personas (Artículo 205 del COPP), no exige la presencia de testigos, debemos afirmar que el procedimiento policial en estudio, estuvo ajustado a las normas de procedimientos exigidas en la ley adjetiva penal, por lo cual, debe tenerse como válido el procedimiento y suficiente -para este momento procesal- el dicho de los funcionarios actuantes (Contenido no solo en el acta policial, sino en actas de entrevistas rendidas por cada uno de ellos) como elemento para presumir la participación del imputado en los hechos que quedaron tipificados como distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de menor cantidad; mucho más cuando nos encontramos en un sistema procesal penal, donde impera la libertad probatoria y quedó excluida la tarifa legal, debiendo el juez cargar con la obligación de motivar en forma suficiente el por qué de su parecer judicial, tal y como lo realizó en forma adecuada la jurisdicente de instancia, quien tomó como elementos de convicción en contra del imputado de marras, aparte del acta policial que recoge el procedimiento policial que dio origen al presente proceso, las actas de entrevistas rendidas por cada uno de ellos y la experticia realizada a la sustancia incautada; elementos estos suficientes para presumir la participación de éste en los hechos que se les atribuyen; correspondiéndole al juez de juicio (de ser el caso) valorar a través de la percepción directa de estos eventuales órganos de prueba, la convicción que de ellos se genere, así como las circunstancias en que se produjo el procedimiento policial que ocasionó la detención del ya mencionado ciudadano; siendo suficientes los elementos recogidos en esta etapa inicial del proceso (Fase preparatoria), para estimar satisfecho el ordinal 2 del artículo 250 del COPP, en consecuencia, se desecha el presente argumento recursivo, como elemento capaz de generar vicio en la recurrida. Y así se decide.

Denuncia la recurrente en el segundo punto, que la aprehensión de su representado se llevó a cabo con menoscabo de los principios y garantías constitucionales y legales, específicamente la inviolabilidad de la libertad personal, toda vez que, no fue aprehendido en virtud de una orden judicial, ni en la comisión flagrante de un delito, por cuanto los funcionarios indicaron que observaron a un sujeto que al notar la presencia policial tomó una actitud sospechosa, argumento este que desestima la recurrente, por considerar que no basta con manifestar que determinada persona obró con actitud sospechosa, en ningún momento señalan los funcionarios el motivo de dicha aprehensión. En relación a este punto, este Tribunal Colegiado, una vez analizado el mismo y revisada la decisión recurrida, aprecia que, no es cierta la afirmación de la recurrente cuando sostiene que el motivo de la detención del imputado de marras, fue con ocasión a que el mismo mostró actitud sospechosa, muy por el contrario, del acta policial que recoge el procedimiento de detención, se evidencia claramente, que el ciudadano Wilmer Peña Valenzuela, fue aprehendido una vez que le fue encontrado en su mano derecha, una bolsa pequeña elaborada en material sintético de color azul contentiva en su interior de la cantidad de cincuenta mini envoltorios, confeccionados en papel de aluminio que tenían una sustancia que por sus características hizo presumir a los funcionarios que se trataba de droga; siendo que, la actitud de empuñar un bulto mediano en su mano al notar la presencia policial, lo que originó fue que los funcionarios policiales sospecharan de que posiblemente el ciudadano antes mencionado, comercializaba sustancias de ilícito comercio, procediendo en amparo del artículo 205 del COPP, a realizarle una inspección corporal, que trajo como consecuencia, el hallazgo de la sustancia que se presumía droga y la detención del imputado, por la comisión flagrante de uno de los delitos tipificados en la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; es por ello que, ha de sostenerse, que estuvo ajustada a derecho, la actuación de los funcionarios policiales actuantes, quienes de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del COPP, ante la sospecha de que el imputado comercializaba sustancias ilícitas, procedieron a realizarle una inspección corporal, que originó la posterior detención, por haber corroborado su sospecha, al constatar que efectivamente el imputado llevaba consigo sustancias con características similares a la droga conocida como crack, que al realizarle la experticia de rigor, resultó ser droga cocaína base tipo crack, con un peso de 5 gramos; debiendo desecharse tal argumento como elemento capaz de generar vicio en el proceso. Y así se declara.

Aduce la recurrente en su tercer argumento, que el artículo 203 del COPP, le otorga facultades coercitivas a los funcionarios para hacer comparecer por la fuerza pública a cualquier ciudadano a los fines de que preste su colaboración, por ello, causa extrañeza el hecho de que no hubicaran a testigos para que presenciaran el procedimiento policial que originó la aprehensión de su defendido. En relación a este argumento, aprecia esta Alzada, en primer lugar, que el artículo 203 del COPP invocado por la apelante como sustento de su denuncia, hace referencia a las facultades coercitivas que tienen los funcionarios cuando realizan una inspección a un lugar especifico (ello así, por la ubicación que el mismo tiene en la norma adjetiva penal) asunto éste totalmente divorciado del caso que nos ocupa, donde lo que se analiza es el procedimiento de detención flagrante del imputado de marras. De otro lado, de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del COPP, que regula la inspección de personas, no es necesaria para la realización de la misma, la presencia de testigos, y por ello, mal puede sostener la apelante, que los funcionarios actuantes del procedimiento policial de inspección de personas ejecutado en el presente proceso, estaban obligados a hacer uso de las facultades coercitivas a que se refiere el artículo 203 del COPP, mucho más cuando, como ya se indicó, no requiere el procedimiento que realizaban -a la luz de la normativa vigente- la presencia de testigos, motivos por los cuales, y como quiera que tampoco existe en la norma adjetiva penal, disposición legal que establezca que la aprehensión de un ciudadano deba hacerse en presencia de testigos, debe desecharse tal argumento de apelación. Y así se declara.

Asimismo, alega la recurrente en su cuarta denuncia, que los hechos atribuidos a su representado, no pueden encuadrarse dentro de las previsiones del tipo penal de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores, porque para considerar que se está en presencia de ese tipo penal, deben evaluarse ciertas circunstancias, tales como la incautación en poder del encausado de pesas, balanzas de precisión, envases, posibilidades económicas, conducta predelictual, entre otros; no pudiendo configurarse ese tipo penal por la simple tenencia de la sustancia en relación al peso de la misma. Al respecto, considera este Tribunal Colegiado, que si bien es cierto, las circunstancias por ella plasmadas (la incautación en poder del encausado de pesas, balanzas de precisión, envases, posibilidades económicas, conducta predelictual, entre otros) son elementos que conducen a presumir que se está en presencia de una distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, no es menos cierto, que éstas circunstancias, no son los únicos indicativos o baremos para que pueda afirmarse que una persona se encuentra distribuyendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas, toda vez, que existen otros indicadores que conllevan a presumir la realización de la actividad comercial ilícita, como es, la forma de presentación de la droga; tal y como ocurrió en el presente caso, donde fueron hallados en poder del imputado, la cantidad de cincuenta mini envoltorios, lo cual evidentemente hace presumir que no era para el consumo personal, sino que, posiblemente iba dirigida a la venta de un número igual de personas, debiendo en consecuencia desecharse tal argumento, como elemento que desvirtúe el tipo penal que le fue atribuido al imputado Wilmer Peña Valenzuela, Y así se decide.

Alega la apelante en el quinto argumento recursivo, que la jueza a quo no motivó, las razones por las cuales presume la existencia de peligro de fuga, solo se limitó a decir, que en el caso en particular surgía por la pena que podría llegar a imponerse, que por lo demás no procede en el caso en estudio porque esta no excede de diez años y los imputados son jóvenes venezolanos, plenamente identificados, que poseen una residencia fija, así como, tampoco existe peligro de obstaculización, porque los imputados carecen de posibilidad real de obstaculizar algún acto propio de la investigación de dirigirá el Ministerio Público. Continúa alegando la apelante que, la medida impuesta es desproporcionada en relación a los hechos, constituyendo tal situación, una violación flagrante al principio de afirmación de libertad. Al respecto, esta Alzada, una vez visto el argumento en cuestión y revisada la decisión cuestionada, considera que, no le asiste la razón a la apelante de autos, toda vez que, si bien es cierto, se aprecia que la jurisdicente de instancia al momento de invocar el fundamento legal por el cual consideraba acreditado el ordinal 3 del artículo 250 del COPP, señaló que surgía presunción de peligro de fuga, de conformidad con lo previsto en los ordinales 2 (Por la pena que podría llegar a imponerse) y 3 (Magnitud de daño causado) del artículo 251 y el artículo 252 del COPP; no es menos cierto, que se aprecia de la recurrida, que al momento de sustentar el peligro de fuga, la jueza a quo se enfocó en la magnitud del daño ocasionado por tratarse de un delito considerado de lesa humanidad, que queda excluidos de otorgamiento de beneficios procesales, criterio éste, que comparte plenamente esta Alzada, tomando en consideración que en el caso en estudio, existe una magnitud de daño ocasionado, en el sentido de que, el delito de distribución de estupefacientes, afecta la salud de los seres humanos, por lo cual, carece de importancia el señalamiento hecho por la jurisdicente en cuanto a la presunción del peligro de fuga con base a la pena que pudiera llegar a imponerse o al peligro de obstaculización, toda vez que, al estar presente solo una circunstancia de la prevista en el artículo 251 del COPP, ésta es suficiente para considerar lleno el tercer extremo del artículo 250 del COOP, debiendo desecharse tal argumento recursivo. Y así se decide.

Aduce también la apelante, que en el presente caso, no se encuentra acreditado el peligro de fuga por la posible pena a imponer, habida cuenta que esta no excede de diez años en su límite máximo y el imputado el un joven venezolano, plenamente identificado, que posee una residencia fija; apreciando este Tribunal Colegiado, como se dejó asentado en la resolución del punto anterior, que si bien la jueza de instancia, hizo mención al ordinal 2° del artículo 251 del COPP al momento de estimar acreditado el peligro de fuga, como quiera que el fundamento se dirigió a explicar la magnitud del daño causado, debe asentarse que, con base a ello, se estimó acreditado la presunción de peligro de fuga, es por ello que no es necesario entrar a analizar el quantum de dicha pena y si el imputado es un joven que posee una residencia fija en la localidad; por ser estas circunstancias que en forma alternativa pueden ser estimadas para acreditar presunción de peligro de fuga, pero de verificarse dicha presunción por alguna otra causa de las previstas en el artículo 251 del COPP, ésta de igual manera puede dar por satisfecha la exigencia prevista en el ordinal 3° del artículo 250 del COPP, tal y como se mencionó ut supra, debiendo en consecuencia ser desestimado tal argumento. Y así se decide

En relación a lo manifestado por la apelante, respecto a que no existe en el presente caso peligro de obstaculización; estimamos quienes decidimos que, aún cuando la jueza al momento se señalar las disposiciones legales por las cuales estaba acreditado el ordinal 3° del artículo 250 del COPP, haya hecho mención al artículo 252 del COPP; no debe tenerse esta como planteada, porque la misma fundamentó su aserto, solo en cuanto a la magnitud del daño que causa; en consecuencia, se desecha tal argumento recursivo, como elemento capaz de variar la decisión cuestionada, toda vez que, al igual que lo señalado en el párrafo anterior, para estimar lleno el ordinal 3° del artículo 250 del COPP, basta con que se surja presunción de peligro de fuga o de obstaculización, siendo su exigencia de carácter alternativo, no acumulativo, y por ello, no se hace necesario analizar, que no se observe presunción de obstaculización en el proceso por parte del imputado. Y así se establece

De otro lado, arguye la apelante de manera genérica en su recurso, consideraciones que hacen referencia a que no fue tomado en cuenta por la jueza recurrida, el estado de libertad durante el proceso y el principio de proporcionalidad (entre otros); en relación a ello, considera esta Corte que, ciertamente tales principios existen en la norma adjetiva penal, así pues, la libertad es la regla, pero tiene la excepción que viene dada por la privación de libertad, la cual puede decretarse, según las circunstancias del caso en particular, tal y como ocurrió en el presente caso y así quedó explicado anteriormente. Asimismo, debe establecerse que, no fue desproporcionada la aplicación de una medida de coerción personal de privación decretada por el juez de instancia, ello así por cuanto, el delito que se le atribuye al imputado es un delito considerado de lesa humanidad, por afectar a la integridad física de las personas que consumen estas sustancias de ilícito comercio, siendo proporcionada la aplicación de la medida de privación judicial, con base a los criterios manejados en todo el desarrollo de esta decisión; debiendo en consecuencia desecharse tales argumentos recursivos. Y así se decide.

Por todos y cada uno de los argumentos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada VICTORIA EUGENIA SANZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia, se niega cualquier petitorio por ella realizado. Y así se establece.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada VICTORIA EUGENIA SANZ, en su condición de Defensor del imputado WILMER PEÑA VALENZUELA, en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-004887, instaurado en contra del referido ciudadano, en consecuencia se niega cualquier petitorio requerido por la apelante.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia impugnada, en los términos expresados en esta decisión.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los dos (02) días del mes de Noviembre del año dos mil nueve (2.009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza Superior Presidenta Ponente (Temp.),

ABG. MILANGELA MILLÁN GOMEZ

La Jueza Superior (Temp.), La Jueza Superior (Temp.),

ABG. MARIA YSABEL ROJAS ABG. DORIS MARIA MARCANO

La Secretaria,

ABG. MARTHA ALVAREZ