TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 24 de Septiembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-003171
ASUNTO: NP01-R-2009-000157
PONENTE: ABG. MILÁNGELA MARÍA MILLÁN GÓMEZ

Recibidas como han sido las actuaciones que anteceden con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana ABG. BARBARA LUCERO SAIN, DEFENSOR PÚBLICO OCTAVO PENAL DEL ESTADO MONAGAS, en su condición de defensor designado a los ciudadanos imputados ARIANNY DEL VALLE GARCIA, DIONIS JOSE ASTUDILLO, ANDREA NOHELIYS ASTUDILLO, NORLANDO JOSE ASTUDILLO, WILMER JOSE BARCELO CAMACHO, CARLOS ALFREDO CARVAJAL, JEAN CARLOS LIMPIO RIVERO y DANGYBER JOSE COA, contra la decisión dictada en el asunto principal N° NP01-P-2009-003171, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ABG. LISSET CAROLINA PRADA GUERRERO, en fecha 8 de Julio de 2009, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra los aludidos ciudadanos, por considerar que los mismos se encontraban incursos en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 ordinales 2° y 3°, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de éstos, solicitando con base a lo establecido en el Artículo 447 ordinal 5° del código Orgánico Procesal Penal, se declare CON LUGAR el Recurso interpuesto, se decrete la LIBERTAD PLENA de sus representados y la NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE ALLANAMIENTO donde quedaron detenidos los mismos, de conformidad con lo previsto en el artículo 191 ejusdem.

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 8 de Julio de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión Decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos ARIANNY DEL VALLE GARCIA, DIONIS JOSE ASTUDILLO, ANDREA NOHELIYS ASTUDILLO, NORLANDO JOSE ASTUDILLO, WILMER JOSE BARCELO CAMACHO, CARLOS ALFREDO CARVAJAL, JEAN CARLOS LIMPIO RIVERO y DANGYBER JOSE COA, por presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, argumentando su decisión bajo las siguientes consideraciones:
“…(SIC)…Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el ...Fiscal (T) Sexto del Ministerio Público de este Estado, donde pide a este Tribunal la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los ciudadanos ARIANNY DEL VALLE GARCIA, DIONIS JOSE ASTUDILLO, ANDREA NOHELIYS ASTUDILLO, NORLANDO JOSE ASTUDILLO, WILMER JOSE BARCELO CAMACHO, CARLOS ALFREDO CARVAJAL, JEAN CARLOS LIMPIO RIVERO, DANIEL JOSE COA, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…se acuerde decretar la Flagrancia en la Aprehensión, y que se sigan en el presente asunto, las reglas del procedimiento Ordinario…este tribunal para decidir hace los siguientes planteamientos: Estamos ante la presencia de un delito de acción pública, que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra prescrita y de la revisión de las actas procesales, se pudo evidenciar que existen elementos que demuestran que a los ciudadano(sic)…son los autores o participes del hecho criminal tipificado por la representación fiscal, elementos estos que consisten en: 1.- Acta de Investigación Penal.. en la cual dejan constancia de: … a los fines de dar ejecución a las ordenes de allanamientos de fecha 03 de julio de 2009, emanado del Tribunal Cuarto de primera instancia penal en función de control del circuito judicial penal estado Monagas..se procedió a ingresar al inmueble en compañía de los ciudadanos: ROBERT ALEJANDRO ZAPATA Y LUIS BELTRAN GONZALEZ,…iniciado, la inspección en el interior del inmueble localizando encima de una peinadora que se encontraba al lado de la cama, una bolsa de material sintético transparente, contentiva de una cajetilla de cigarrillos marca cónsul, que en su interior tenían una sustancia de consistencia sólida de olor fuerte y penetrante crack, lo cual fue colectado como evidencia, seguidamente se continuo con la revisión minuciosa…finalizada la inspección se procedió a tomar la sustancia incautada…luego procedimos a ingresar al siguiente inmueble…al ingresar al lugar…se procedió a ingresar al inmueble, iniciando la inspección en el interior…localizando en un orificio ubicado en la parte superior de la pared trasera de la vivienda cinco bolsas de material sintético transparente que en su interior poseen treinta envoltorios cada una, confeccionados de papel aluminio, contentivos de una sustancia de consistencia sólida de color amarillenta de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada Crack, (01) bolsa de material sintético transparente que en su interior poseen Setenta y Tres (73) envoltorios, confeccionados en papel aluminio, contentivos de una sustancia sólida de color amarillento de olor fuerte y penetrante con características similares a la droga denominada Crack, (01) Una bolsa de material sintético transparente que en su interior poseen Treinta y Dos (32) envoltorios, confeccionados de papel aluminio, contentivos de una sustancia de consistencia sólida de color amarillenta de olor fuerte y penetrante con características similares a la droga denominada Crack, una (01) Bolsa de material sintético que en su interior poseen 17 envoltorios, de presunta droga denominada Crack, (09) Nueve envoltorios confeccionados en material sintético color verde y negro, amarrados con hilo de color azul marino, contentivo de un polvo blanco de olor fuerte y penetrante con características similares a la Cocaína, (02) Dos envoltorios confeccionados en material sintético de color blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada Cocaína, Una (01) bolsa de material sintético transparente que en su interior poseen 22 envoltorios con restos de vegetales..Presuntamente Marihuana, Una (01) bolsa que en su interior posee Nueve (09) envoltorios..contentivo de residuos vegetales de presunta Marihuana, 01 Una bolsa transparente que en su interior posee Cinco (05) envoltorios contentivos de residuos vegetales de presunta Marihuana, (01) segmento compacto de tamaño regular de residuos de vegetales de presunta marihuana, …05 cartuchos calibre 38; así mismo en este salón trasero fueron localizados un rollo de papel aluminio marca Alcasa Foil, doce (12) segmentos pequeños de material sintético color blanco, seis (06) segmentos de material sintético color verde y negro y un (01) segmento grande de material sintético color blanco, todo lo cual fue colectado cómo evidencia…se continuo con la revisión minuciosa de todo el inmueble localizando en la sala de la vivienda debajo de una estatuilla de cerámica alusiva a una mujer sentada, Un envoltorio de material sintético contentivo de restos de vegetales, de la presunta droga denominada Marihuana, seguidamente se procedió a la inspección corporal de los ocupantes del inmueble y cuando se le preguntó a la ciudadana ANDREA NOHRLIYS ASTUDILLO BARCELO, sacó dentro de los sostenes que portaba una (01) bolsa de material sintético transparente que en su interior poseen 17 envoltorios contentivo de residuos vegetales de presunta Marihuana y una bolsa que en su interior posee 24 envoltorios de una sustancia de consistencia sólida de color amarillento de presunta droga denominada Crack, asimismo la cantidad de Trescientos veinte Bolívares Fuertes en dinero efectivo, seguidamente se procedió a realizar el análisis de orientación utilizando para ello el reactivo scout, dando coloración turquesa al ser impregnada del químico…se procedió a la aprehensión de los ciudadanos…2-Riela al folio 25, Acta de Visita domiciliaria, de fecha 04/07/09…la sustancia incautada y suscrita por los testigos, la cual se da por reproducida. 3.-Riela al folio 28,Acta de Visita domiciliaria, de fecha 04/07/09…la sustancia incautada y suscrita por los testigos, la cual se da por reproducida. 4- Riela al folio 31, Acta de Investigación Técnica Nº 040-90, de fecha 04/07/09...al inmueble ubicado en la calle Brisas del Sur, casa sin número, barrio la voz del río del sector bajo guarapiche…la cual se da por reproducida. 5- Riela al folio 36, Acta de Investigación Técnica Nº 041-90, de fecha 04/07/09… al inmueble ubicado en la calle Brisas del Sur, casa sin número, barrio la voz del río del sector bajo guarapiche…la cual se da por reproducida. 6- Riela a los folios 39 al 56 Acta de Lectura de los Derechos de los Imputados. 7- Acta de Entrevista del ciudadano LUÍS BELTRAN GONZALEZ: …8- Riela al folio 62 Acta de Entrevista del ciudadano ROBERTH ALEJANDRO ZAPATA SALAS…9- Riela al folio 62 Acta de Entrevista del ciudadano ROGER ALEXIS ZAPATA SALAS…10- Riela al folio 66 Acta de Entrevista del ciudadano JESUS RAFAEL QUINTANA CAMPOS…que sirviera de testigo…11- Riela al folio 83 al 85 Experticia de Reconocimiento Legal N°GN-D77-SIP-2009-036…la cual se da por reproducida.12. Riela al folio 86 Experticia de Reconocimiento Legal N°GN-D77-SIP-2009-037:…a cinco cartuchos calibre 38 pulgadas, la cual se da por reproducida. 13 . Riela al folio 88 Experticia de Reconocimiento Legal N°GN-D77-SIP-2009-038…a un rollo de papel aluminio, 12 segmentos pequeños de material sintético blanco, seis segmentos de material verde y negro y 01 segmento grande de material sintético blanco, la cual se da por reproducida. 14-Riela al folio 91 Experticia Química- BOTANICA , N°9700-128-0705 en la cual concluye CONTENIDO: 1- Sustancia en forma de pasta seca de color blanco lechoso, con peso neto de 136 gramos de Cocaína Base Tipo Crack, 2- Sustancia en forma de polvo de color blanco brillante, con peso neto de 186 gramos con 100 miligramos, 3- Fragmentos de vegetales de color pardo verdoso, con peso neto de 80 gramos con 800 miligramos, de Marihuana 4- Un segmento de panela formada por la agrupación y compactación de fragmentos vegetales con peso neto de 104 gramos con 900 miligramos, de Marihuana 5- Sustancia en forma de pasta seca de color blanco lechoso con peso neto de 14 gramos con 400 miligramos, de Cocaína Base, 6- Fragmentos de vegetales de color pardo verdoso con peso neto de 30 gramos con 600 miligramos de Marihuana, 7- Sustancia en forma de pasta seca de color blanco lechoso, con peso neto de 1 gramo con 600 miligramos de Cocaína Base tipo Crack..por lo que este decidor estima que la conducta de los Ciudadanos… encuadra en el hecho típico denominado Doctrinalmente Ocultamiento de Sustancias Ilícitas, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, y es en razón de ello que lo por el delito tipificado por el Ministerio Público, en ese mismo orden señala la defensa que el fiscal no motivó la solicitud de Medida Judicial Preventiva de Libertad, separadamente, quien aquí decide considera que no es necesario al momento de la presentación ya que precalificación dada en el acto de presentación es igual en relación a los ocho imputados y expuso en relación al daño causado y a la pena que pudiera llegarse a imponer así mismo señaló el Ministerio Público que estamos en presencia de un delito de Lesa Humanidad, así mismo señala la Defensa pública que el Acta de Investigación que cursa a los folios del 01 al 03 ambos inclusive, que las actas de allanamiento no se encuentran identificados los sujetos apodados EL PICHI Y LA NENA, , que a juicio de esta servidora la Orden de Allanamiento, se solicita cuando se presume la existencia de sustancias tóxicas o ilícitas (droga), y que las mismas es un acto de investigación, y que en el presente caso se encontró en los inmuebles allanados la sustancia ilícita, corroborado por los testigos presénciales, así como otras evidencias de interés criminalístico, por lo que legitima la aprehensión de los hoy imputados, no cómo lo señala la defensa que es ilegal y por ende debe decretarse la Nulidad Absoluta del Procedimiento, cuando el juez debe ponderar no con plena prueba en este momento procesal pero si con elementos determinantes, que a juicio de quien aquí decide se encuentra lleno el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo al hablar de nulidad Absoluta la Sentencia de la Sala Penal del 10 de Enero del 2002, con ponencia del Magistrado Julio Mayudon, establece lo referente a cuando debe decretarse y no sacrificar el proceso cuando no exista la Vulneración del Debido Proceso, cómo lo es: el derecho a estar asistido, ser impuesto, ser oído, ya que las mismas afectan el Debido Proceso, y la búsqueda de la verdad, así como el derecho de recurrir así mismo se observa de las actas que el procedimiento no se realizó en contravención a lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° , vale decir delito flagrante, ni en contravención de normas de rango procesal, pues fue dictada dicha Orden judicial por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, por lo que ese juzgador valoró lo establecido para otorgarla, en el presente caso no existe la vulneración de derechos constitucionales por lo que se declara sin lugar la Nulidad del Procedimiento invocado por la abg. BARBARA LUCERO y en relación al mismo se niega la Libertad Inmediata de los imputados, ya que consideró que son concurrentes los tres ordinales del artículo 250 del Texto adjetivo Penal, 251 ordinal 2°y 3°, es decir presumiendo el peligro de fuga y en razón del daño causado y la pena que pudiera llegarse a imponer, por lo que ponderando el presente fallo y visto la precalificación en el cual la Sentencia de la Sala Constitucional ha sentado en relación a las Medidas de Coerción , cuando se dan los presupuestos del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, con ponencia de la magistrado Luisa Estela Lamuño, de fecha 12/07/2007, Nº 1421, concatenado con que estamos ante un delito pluriofensivo como ha establecido nuestro máximo Tribunal, por lo que debe aplicarse en el presente la Medida Judicial Preventiva de Libertad a los imputados antes señalados por lo que este Tribunal…decreta…MEDIDA Judicial Preventiva de Libertad, contra los imputados: 1.- ARIANNY DEL VALLE GARCIA… 2.- ANDREA NOHELYS ASTUDILLO BARCELO…3- DIONIS JOSE ASTUDILLO…4.- NORLANDO JOSE ASTUDILLO BARCELO…5.- WILMER JOSE BARCELO CHACHA… 6.- CARLOS ALFREDO CARVAJAL BARCELO…7.- DANGYBER JOSE COA …8.- JEAN CARLOS LIMPIO RIVERO…por estar incursos en la comisión del delito antes citado, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 ordinales 2° y 3°, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en el presente caso debe prevalecer el interés colectivo sobre el individual…así mismo esta Juzgadora refiere la sentencia emanada de la Sala Constitucional, de número 1843, cuya ponente es la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, en la cual establece que dicho tipo penal, representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad. SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia de los nombrados imputados y se ordena seguir las reglas del procedimiento ordinario. TERCERO: En relación a la destrucción de la sustancia incautada se acuerda la misma de conformidad a los artículos 117 al 119 de la Ley que rige la materia y de conformidad a los artículos 66 se coloca el dinero a disposición a de la Oficina Nacional Antidroga. CUARTO: En cuanto a lo solicitado por la defensa este Tribunal acuerda las copias certificadas solicitadas así cómo las solicitadas por la vindicta pública. Y así se decide…” (Cursiva nuestra, negrillas y subrayados del Tribunal)

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

De esta decisión Apeló la ciudadana ABG. BARBARA LUCERO SAÍN, alegando que:

“…(SIC)…estando dentro del lapso legal para ejercer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión de fecha 08 de julio de 2009…en la Audiencia de imputación realizada en esa misma fecha, en contra de mi representados donde acuerda MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que presento formal RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo previsto en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 5° en contra de la decisión antes mencionada y en consecuencia expongo…La decisión antes recurrida señala que se niega la solicitud de la defensa pública de acordarle LA LIBERTAD PLENA, a mis representados en virtud de que el delito imputado es el de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…alegando que siendo un delito de lesa humanidad e imprescriptible, no le correspondería ningún beneficio procesal, acogiendo así a la solicitud fiscal basada en la sentencia numero 1874, de fecha 28-11-08 de la sala constitucional, mediante la cual no se deben otorgar ningún beneficio que conlleve a la impunidad de estos delitos precalificados en esta etapa del proceso…Observa esta defensa que el ciudadano Fiscal no fundamento de manera individual la participación de cada una de las personas que quedaron detenidas durante el procedimiento de allanamiento, solo se limito a expresar que como todos quedaron detenidos durante dicho procedimiento, donde se incauto droga, y todos estaban en el lugar y hora del procedimiento, merecen por igual quedar privados de su libertad, tal como lo solicito y fue acordado por la ciudadana juez en los mismo términos, en virtud de que se trata de un delito de ocultamiento de sustancias ilícitas…En este sentido, tenia el ciudadano fiscal elementos de convicción que surgen de las actas que presentó al tribunal, que efectivamente en el acta policial …en fecha 3 de julio de 2009…funcionarios lograron identificar, mediante características físicas, y por los apodos que supuestamente se hacían llamar, a dos ciudadanos, un hombre apodado "el pichi", y una mujer apodada "la nena”…manifiestan que los observaron aproximadamente por un lapso de tres horas, pues llegaron encubiertos al lugar donde posteriormente practicarían el allanamiento, a las 8:00 horas de la noche aproximadamente y prolongaron su vigilancia hasta las 11:00 horas de la noche, tal como lo señalan en el acta en cuestión…pudieron identificar claramente a las personas que supuestamente estaban traficando con drogas en las direcciones que señalaron en el acta. Luego, en virtud de esta diligencia de investigación penal, solicitan una orden de allanamiento dirigida específicamente a las personas descritas físicamente en el acta policial en comento, apodadas "EL PICHI" y la "NENA", que fueron identificadas por estos funcionarios, y que según dicha acta esta última es la madre del apodado el "PICHI", y en esos términos se acordaron las órdenes de allanamiento …Posteriormente, estos funcionarios…participaron las personas que por una u otra causa, se encontraban en las viviendas involucradas, sin individualizar a los que iba dirigida la orden de allanamiento, ni señalar a quienes de los detenidos habían observado el día anterior y a quienes habían identificado con los apodos antes referidos. Es decir, teniendo la posibilidad de hacerlo, no lo hicieron…se pregunta esta defensa como se individualiza la participación de cada una de estas personas en la participación del delito que se le imputa, tal como lo exige el artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 2. Observa esta defensa que en el acta de allanamiento levantada, que sirvió al ciudadano fiscal para imputar a todos mis representados, no consta a quien de los detenidos pertenece el apodo de "EL PICHI", y el hecho de que los funcionarios REINALDO AZOCAR Y HÉCTOR DÍAZ, no lo pudieron identificar entre todos los que quedaron detenidos durante el f procediendo, causa sospecha sobre la actuación policial esta circunstancia relevante…observa esta defensa que durante el procedimiento del allanamiento no se dio cumplimiento a cabalidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal penal, en lo que respecta al 3 aparte, en virtud de que no consta en las actas levantadas del allanamiento, que los imputados fueran asistidos por un defensor o en ausencia de este por otra persona, tal como lo exige la norma adjetiva, cuya formalidad es necesaria para el levantamiento del acta respectiva. De conformidad con lo establecido en el artículo 212, la orden de allanamiento será notificada a quien habite o se encuentre en él, y se procederá según lo establecido en el articulo 202, ejusdem, y de igual manera el articulo 202, ejusdem, exige que si el imputado se encuentra presenciando el acto de allanamiento, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que lo asista, y en este caso en concreto no se dio cumplimiento a este imperativo legal, por lo tanto dicho procedimiento se | encuentra viciado de nulidad absoluta, pues la asistencia del imputado no comienza cuando es presentado en el circuito judicial penal en la audiencia de presentación, sino desde el primer acto de investigación, como lo es en este acto el allanamiento en estudio, siendo esto un derecho que lo asiste conforme a lo establecido en el articulo 125 del Código Adjetivo El contenido del articulo 202, regula la forma en como ha de efectuarse la inspección de lugares, cosas que sirvan para la investigación penal y la individualización de los participes…durante el proceso se contempla la posibilidad de que durante el registro de un inmueble la persona buscada no se halle en el lugar, y en consecuencia se pedirá que presencia la inspección a quien habita o se encuentre en el lugar donde se efectúa, e incluso a su encargado o familiares de este...EL LEGISLADOR ENTIENDE QUE NO TODA PERSONA QUE SE ENCUENTRE EN EL LUGAR DONDE SE REALICE UN ALLANAMIENTO, NECESARIAMENTE DEBE QUEDAR DETENIDA, PARA ESO EXISTE UNA INVESTIGACIÓN PREVIA, QUE INDIVIDUALIZA A UNA O VARIAS PERSONAS SEGÚN SEA EL CASO, Y ES A ELLAS A QUIENES VA DIRIGIDA LA POSIBLE DETENCIÓN PREVENTIVA, NO A TODO EL QUE ESTE PRESENTE EN EL SITIO EN CUESTIÓN, DE LO CONTRARIO, NO TIENE SENTIDO QUE SE MOLESTE UN TRIBUNAL PARA ACORDAR UNA ORDEN DE ALLANAMIENTO CON LAS INDICACIONES EXACTAS DEL MOTIVO PRECISO DEL ALLANAMIENTO, DE LOS OBJETOS O PERSONAS BUSCADAS Y LAS DILIGENCIAS A PRACTICAR, SEGÚN LO EXIGE EL ARTICULO 211, ORDINAL 4, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…esta defensa solicita muy respetuosamente, declare con lugar el recurso de apelación antes expuesto, se decrete la LIBERTAD PLENA a mis representados, Y SE DECRETE LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE ALLANAMIENTO donde quedaron detenidos todos mis representados, de conformidad con lo previsto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en violación al cumplimiento de los artículos 202, 210 y 212, ejusdem, en concatenación a lo establecido en el artículo 47 de la Carta Magna cumpliendo así con los principios universales de la presunción de inocencia y el estado de libertad,previstos en el artículo 44 igualmente de nuestra Constitución….” (Cursiva de esta Alzada Colegiada)

III
MOTIVA DE LA ALZADA

De conformidad con las previsiones del Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), debe este Tribunal Colegiado determinar su ámbito de competencia en el presente Asunto Penal; para lo cual procederá a resumir los alegatos contenidos en el recurso interpuesto, en los siguientes términos:

1. Que el ciudadano Fiscal, teniendo elementos de investigación previa que señalaban a “El Pichi” y a “La Nena” como involucrados en la comisión del delito de distribución de drogas; no fundamentó de manera individual la participación de cada una de las personas que quedaron detenidas durante el procedimiento de allanamiento, solo se limitó a expresar que como todos quedaron detenidos durante dicho procedimiento donde se incautó droga, y todos estaban en el lugar y hora del procedimiento, merecen por igual quedar privados de su libertad, no pudiendo establecerse la participación a que se refiere el ordinal 2 del artículo 250 del COPP.

2. Que en el acta de allanamiento levantada, que sirvió al ciudadano fiscal para imputar a todos sus representados, no consta a quien de los detenidos pertenece el apodo de "EL PICHI", el hecho de que los funcionarios no lo pudieron identificar entre todos los que quedaron detenidos durante el procedimiento causa sospecha a la defensa.

3. Que durante el procedimiento del allanamiento no se dio cumplimiento a cabalidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal penal, en lo que respecta al 3 aparte, en virtud de que no consta en las actas levantadas del allanamiento, que los imputados fueran asistidos por un defensor o en ausencia de este por otra persona, tal como lo exige la norma adjetiva, cuya formalidad es necesaria para el levantamiento del acta respectiva, por lo que al no estar presente el defensor del imputado o persona para que lo asistiera, el procedimiento está viciado de nulidad absoluta, toda vez que la asistencia del imputado no comienza cuando es presentado en el Circuito Judicial penal en la audiencia de presentación, sino desde el primer acto de investigación, siendo este un derecho que lo asiste conforme a lo establecido en el artículo 125 del COPP.

4.- Que del contenido del artículo 202 del COPP, que regula la forma de hacerse el allanamiento, el legislador entiende que no toda persona que se encuentre en el lugar donde se realice el allanamiento necesariamente deba quedar detenida, para eso existe una investigación previa que individualiza a una o varias personas según sea el caso y es a ellas a quien va dirigida la posible detención preventiva, no a todo el que se encuentre en el sitio, de lo contrario no tiene sentido que se moleste a un Tribunal para solicitar una orden de allanamiento que al acordarla debe tener indicaciones exactas y el motivo preciso del allanamiento, así como los objetos, personas buscadas y diligencias a practicar.

PETITORIO: Que sea declarado CON LUGAR el recurso interpuesto se decrete la LIBERTAD PLENA de sus representados, y se decrete LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE ALLANAMIENTO donde quedaron detenidos los mismos, de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en violación al cumplimiento de los artículos 202, 210 y 212 ejusdem, en concatenación a lo establecido en el artículo 47 de la Carta Magna cumpliendo así con los principios universales de la presunción de inocencia y el estado de libertad, previstos en el artículo 44 igualmente de nuestra Constitución.

Consideraciones para decidir

En cuanto a lo alegado por la recurrente en el primer punto, referido a que el ciudadano Fiscal, teniendo elementos de investigación previa, que señalaban a “El Pichi” y a “La Nena” como involucrados en la comisión del delito de distribución de drogas; no fundamentó de manera individual la participación de cada una de las personas que quedaron detenidas durante el procedimiento de allanamiento, solo se limitó a expresar que como todos quedaron detenidos durante dicho procedimiento donde se incautó droga, y todos estaban en el lugar y hora del procedimiento, merecen por igual quedar privados de su libertad, no pudiendo establecerse la participación a que se refiere el ordinal 2 del artículo 250 del COPP; esta Corte de Apelaciones, una vez analizado el argumento en cuestión y verificadas las actas procesales, observa que ciertamente tal y como lo señala la apelante, se realizó una investigación previa, a los fines de constatar una información aportada por residentes del sector Bajo Guarapiche, de donde surgió la presunción de que dos ciudadanos apodados “El Pichi” y “La Nena” se encontraban distribuyendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas en dos residencias, y por lo cual, procedieron a solicitar sendas ordenes de allanamiento; siendo que, al momento de realizar los registros de las moradas, se logró la detención de siete (07) ciudadanos. Ahora bien, a criterio de esta Alzada, el hecho de que haya existido una investigación previa de donde surgió la presunción de la participación de un ciudadano en la comisión de un hecho punible, no significa que, una vez que haya ingresado a la residencia, sólo pueda detenerse a ese ciudadano, porque de llegar a encontrarse elementos de convicción para presumir la participación de otros sujetos en la comisión de un ilícito penal, debe procederse a detener a esas personas que fueron encontradas en flagrancia de la comisión de un ilícito penal, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde la investigación previa realizada, involucraba a unos ciudadanos apodados “La Nena” y “El Pichi”, siendo que, al momento de efectuar el registro de las viviendas, y haberse encontrado en las mismas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, fueron aprehendidos un número mayor de ciudadanos, por habitar éstos en las residencias y surgir así (por las circunstancias del hallazgo de la droga) elementos para presumir la participación de estos en el ilícito penal que se les atribuye.

Consideramos quienes decidimos, que la investigación preliminar que se realiza para sustentar una solicitud de orden de allanamiento, se hace a los fines de corroborar que efectivamente dentro de una residencia se está cometiendo un hecho punible, y, poder llevarle al juez (a quien corresponde decidir acerca del allanamiento) elementos reales que permitan –por un interés general- resquebrajar la inviolabilidad del hogar doméstico o recinto privado y permitir el acceso legal al mismo; sin embargo, esta investigación previa, puede arrojar sólo una presunción de que personas, en un recinto determinado se encuentran realizando actividades ilícitas, lo cual, no limita en momento alguno, la investigación y los elementos que pudieran surgir con posterioridad, así como las personas que aparezcan involucradas, debiendo entenderse que, cuando el legislador señaló en el ordinal 4° del artículo 211 del COPP como elemento que debe contener la orden de allanamiento: “el motivo preciso del mismo, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y diligencias a realizar”; se refiere a aquellos casos donde específicamente se busque personas u objetos determinados, no como en el asunto que nos ocupa, donde las ordenes de allanamiento, se libraron sólo con la finalidad de ubicar y decomisar sustancias estupefacientes y psicotrópicas, no personas, y, si bien, van dirigidas a personas, no son personas determinadas, tanto es así, que no pudo obtenerse su correcta identificación, sólo lograron identificarse a través de unos presuntos apodos; además que, en todo caso, lo importante es que se solicitó una orden de allanamiento porque había una presunción de que en esas residencias se estaba vendiendo drogas, y efectivamente al ingresar a las mismas, se pudo ubicar y decomisar sustancias estupefacientes y psicotrópicas en las cantidades indicadas en las experticias, así como la presunta participación en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de los ocupantes de las residencias allanadas, ello así porque por las circunstancias como fue hallada la droga, y las cantidades de la misma, surge la presunción del conocimiento que tenían todos los habitantes de la residencia, de la actividad ilícita que allí se realiza, manteniendo oculta dicha sustancia ilícita; todo lo cual hace satisfacer el segundo ordinal del artículo 250 del COPP y establecer sin lugar a equívocos, la participación de los imputados en el hecho que se les atribuye; motivos por los cuales, debe desecharse tal argumento recursivo, como capaz de generar vicio en el proceso. Y así se establece.

Alega la defensa en su segundo alegato, que en el acta de allanamiento levantada, que sirvió al ciudadano fiscal para imputar a todos sus representados, no consta a cual de los detenidos pertenece el apodo de "EL PICHI", asunto que, causa sospecha sobre la actuación policial; al respecto, esta Alzada Colegiada, una vez analizado el argumento en referencia considera que, no debilita la actuación policial, el hecho de que una vez realizado el allanamiento, no se haya determinado a quien corresponde el apodo de “El Pichi”, sobre todo cuando, como se hizo referencia en la resolución del punto anterior, por las circunstancias del caso en particular, el sitio donde fue hallada la sustancia de ilícito comercio, surgen la presunción de la participación de los habitantes de la casa, en el ilícito penal imputado posteriormente por el representante fiscal, de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; en todo caso, apenas, se esta iniciando el proceso y durante la fase de investigación pudieran realizarse diligencias para determinar tal situación, debiendo desecharse tal argumento recursivo, como generador de vicio en el procedimiento de allanamiento y en el proceso. Y así se decide.

Arguye la apelante en su tercer punto, que durante el procedimiento del allanamiento no se dio cumplimiento a cabalidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta al 3 aparte, en virtud de que no consta en las actas levantadas del allanamiento, que los imputados fueran asistidos por un defensor o en ausencia de éste por otra persona, tal como lo exige la norma adjetiva, cuya formalidad es necesaria para el levantamiento del acta respectiva, por lo que, al no estar presente el defensor del imputado o persona para que lo asistiera, el procedimiento está viciado de nulidad absoluta, toda vez que la asistencia del imputado no comienza cuando es presentado en el Circuito Judicial penal en la audiencia de presentación, sino desde el primer acto de investigación, siendo este un derecho que lo asiste conforme a lo establecido en el artículo 125 del COPP. Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez analizado el alegato en cuestión, observa que la recurrente invoca como violentado el tercer aparte del artículo 210 del COPP, no obstante, se aprecia que, el argumento para sustentar su denuncia, hace referencia a circunstancias plasmadas en el cuarto aparte del mencionado artículo 210 del COPP, motivo por el cual, pasaremos a analizar este último, que prevé: “….Si el imputado se encuentra presente, y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta…”; de la norma antes transcrita, se desprende con toda claridad que, cuando el legislador hace mención a la presencia del imputado en el allanamiento, se refiere a aquellos casos donde se realice un allanamiento en la residencia de una persona que ya se encuentra individualizada como imputado, ello así porque, luego dice el artículo “ y no está presente su defensor ”; se habla de defensor en un proceso, cuando un abogado es designado por el imputado y este acepta el cargo y se juramenta ante un juez. Este aserto puede corroborarse, del contenido del artículo 125 del COPP cuando el legislador señala: “El imputado tendrá los siguientes derechos:…2. Comunicarse con sus familiares, abogado de confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar de su detención. ..3. Ser asistido, desde los actos iniciales de investigación, por un defensor que designe él o sus pariente y en su defecto, por un defensor público…”; como puede apreciarse, para el momento de la detención, el imputado aún no tiene defensor, pero tiene derecho a comunicarse con un abogado de confianza, que como ya se indicó, aún no es defensor, este adquiere la condición de defensor, cuando es nombrado por el imputado o designado como tal. Bajo este esquema de análisis, resulta forzoso afirmar, que cuando el legislador establece en el cuarto aparte del artículo 210 del COPP, que de estar presente el imputado y no esté su defensor, se refiere a aquellos casos especiales donde se solicite el allanamiento de una residencia de un ciudadano que ya ha sido imputado de un hecho punible y tiene defensor designado; no como el caso que nos ocupa, donde al momento de realizar el allanamiento, no existían personas imputadas aún, estos adquieren tal condición, después de haber hallado en la residencia ocupada por estos, sustancias de ilícito comercio, porque con ello surge la presunción de su participación en unos hechos que encuadran en el tipo penal de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y es desde allí, que les nace el derecho de comunicarse con un abogado de confianza y de designar un defensor para que los asista, no antes, cuando no había certeza de que el mismo era participe de la comisión de ilícito alguno, lo cual se verificaría con el ingreso a la residencia acordado para ubicar y decomisar sustancias estupefacientes y psicotrópicas con ocasión a una investigación previa que arrojó sólo la presunta participación de personas (no identificadas plenamente) en el comercio ilícito de drogas, motivos por los cuales, debemos señalar, que estuvo ajustada a derecho la actuación policial de ingreso de morada, debiendo desecharse el argumento en cuestión, por no constituir vicio alguno. Y así se decide.
Alega la recurrente, en el cuarto argumento, que del contenido del artículo 202 del COPP, que regula la forma de hacerse el allanamiento, el legislador entiende que no toda persona que se encuentre en el lugar donde se realice el allanamiento necesariamente deba quedar detenida, para eso existe una investigación previa que individualiza a una o varias personas según sea el caso y es a ellas a quien va dirigida la posible detención preventiva, no a todo el que se encuentre en el sitio, de lo contrario no tiene sentido que se moleste a un Tribunal para solicitar una orden de allanamiento que al acordarla debe tener indicaciones exactas y el motivo preciso del allanamiento, así como los objetos, personas buscadas y diligencias a practicar. Al respecto, considera esta Alzada Colegiada, que tal planteamiento fue resuelto al analizar y dar respuesta al primer punto recursivo, donde se estableció con argumento claros y precisos que la investigación previa realizada para sustentar la solicitud de ingreso de morada, no limita la investigación posterior, de donde puede surgir (del registro de la residencia), elementos en contra de otros sujetos involucrados en la comisión de un ilícito penal, solo sirve como elemento orientador para que el juez acuerde la orden de allanar la residencia, pero, las circunstancias que se verifiquen durante el registro, pudieran dirigir la investigación hacia otras personas, en la comisión flagrante de delitos, así como ocurrió en el caso de marras, donde, si bien la investigación previa arrojó elementos en contra de unos ciudadanos apodados “La Nena” y “El Pichi”, se puede observar que esta identificación de estos no es precisa y exacta, solo son seudónimos; logrando –posterior al registro- presumirse la participación de los ocupantes de la residencia, en virtud de las circunstancias en que fue hallada la sustancia ilícita decomisada, que es en definitiva, el único objeto del allanamiento acordado “decomisar sustancias estupefacientes y psicotrópicas”, debiendo en consecuencia desecharse tal argumento recursivo. Y así se decide.

Por todos y cada uno de los argumentos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. BARBARA LUCERO SAÍN, DEFENSOR PUBLICO OCTAVO PENAL DE ESTA ENTIDAD, con el carácter señalado ut supra, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia, se NIEGA la solicitud de nulidad del procedimiento de allanamiento y de la recurrida. Y así se establece.

IV
DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. BARBARA LUCERO SAÍN, DEFENSOR PUBLICO OCTAVO PENAL DEL ESTADO MONAGAS, con el carácter de defensor designado a los ciudadanos ARIANNY DEL VALLE GARCIA, DIONIS JOSE ASTUDILLO, ANDREA NOHELIYS ASTUDILLO, NORLANDO JOSE ASTUDILLO, WILMER JOSE BARCELO CAMACHO, CARLOS ALFREDO CARVAJAL, JEAN CARLOS LIMPIO RIVERO y DANGYBER JOSE COA, en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-003171; por lo que en consecuencia se NIEGA la SOLICITUD DE NULIDAD de la decisión recurrida.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia impugnada, en los términos expresados en esta decisión.
Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Juez Superior Presidente Ponente (T),

Abg. Milángela María Millán Gómez

La Juez Superior (T), La Juez Superior (T),

Abg. Doris María Marcano Guzmán Abg. María Ysabel Rojas Grau.

La Secretaria,

Abg. Martha Elena Álvarez Sánchez

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo establecido en la resolución anterior. Conste.

La Secretaria,

Abg. Martha Elena Álvarez Sánchez

DMMG/MMMG/MYRG/MEAS/djsa.**