TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 7 de Septiembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-002721
ASUNTO : NP01-R-2009-000142
PONENTE : Abg. MILANGELA MILLAN GOMEZ

Se habilita el despacho a los fines de decidir el presente recurso de apelación, por tratarse de una apelación ejercida en contra de un auto que privó de la libertad al Imputado HERIBERTO AGUSTIN CEDILLO MORENO, a quien se le sigue causa penal Nº NP01-P-2009-002721, por presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFCAIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia se procede a decidir en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de Junio de 2009, el Tribunal Primero (Guardia) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, emitió los siguientes pronunciamientos:

“…Corresponde a este Tribunal de Control emitir decisión debidamente fundada conforme a lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en fecha veinte (20) del mes y año que discurre se efectuó la Audiencia de Presentación del imputado ciudadano HERIBERTO AGUSTIN CEDILLO MORENO, titular de la Cédula de Identidad Nº. 19.079.934, actuaciones estas presentadas por el Fiscal Sexto del Ministerio Público con competencia en materia de Droga, precalificando el hecho como el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano. Previamente observa quien decide, que la aprehensión del ciudadano de marras fue practicada en virtud de una Orden de Allanamiento emitida por el Tribunal Sexto de Control, la cual se hizo efectiva en fecha 18-06-2009, practicada por los funcionaros Inspector Jefe José Ramos, Inspector Antonio Urbaneja, Detectives Alí López y Morillo Oswaldo, Agentes Alejandro Gil y Luís machuca, se trasladaron hacia una casa ubicada en la Calle Principal del Barrio Antonio José de Sucre de la población de Temblador, Estado Monagas, que se hicieron acompañar con dos personas quienes fungieron como testigos del procedimiento y cuyos nombres son Reinaldo Antonio Romero Medina, portador de la Cédula de Identidad Nº V-21.391.427 y de Geomar José Jiménez, quien es titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.969.459;, que una vez en la residencia indicada en la Orden de Allanamiento fueron atendidos por la Ciudadana Yasmín Blacina Moreno de Cedillo, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.878.152, quien se encontraba en compañía de su hija de nombre Milagros Del Valle Cedillo Moreno, la misma les permitió el acceso al inmueble, que una vez dentro del rancho procedieron a su revisión logrando ubicar acostado en una cama a un ciudadano quien dijo llamarse Heriberto Agustín Cedillo Moreno, portador de la Cédula de Identidad Nº V-19.079.934, manifestándonos que a él lo apodaban “El Gordo” y que era hijo de la ciudadana propietaria del inmueble, igualmente notaron que el referido ciudadano cuidada con mucho recelo una maleta con ruedas de color negra, marca Vía Moda, la cual fue revisada en presencia de los testigos arriba señalados, lográndose ubicar en el interior de la misma la cantidad de Treinta (30) envoltorios pequeños, confeccionados en material sintético de color rosado, los cuales se encuentran atados con un hilo de coser de color negro y en cuyo interior se pudo apreciar un polvo de color blanco, presumiéndose que se trataba de la droga denominada Cocaína, que los referido envoltorios a su vez se hallaban dentro de un pedazo de material sintético de color verde; de igual manera el mismo indicó que la maleta y la presunta droga es de su propiedad. Frente a ese escenario y al corroborar al expediente la orden de allanamiento debidamente expedida, así como el procedimiento policial y las circunstancia de modo tiempo y lugar de la detención del ciudadano, resulta evidente para quien decide que queda legitimada la aprehensión del hoy imputado . Y ASI SE DECIDE. Considera esta Juzgadora que en el caso en particular luego de celebrada la audiencia de presentación de imputado y revisada y analiza todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, así como la declaración rendida de manera voluntaria por el imputado de auto, corroboran sin lugar a dudas la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello quedo demostrado con los siguientes elementos: Acta de Inspección Técnica Nº 231 suscrita por los funcionarios José Ángel Ramos, Antonio Urbaneja, Alí López, Alejandro Gil y Luís Machuca, quienes se habían trasladado hacia una casa ubicada en la Calle Principal cruce con Calle 07 del Barrio Antonio José de Sucre de Temblador, Estado Monagas, a los fines de realizar Inspección Técnica al inmueble mencionado dejando constancia entre otras cosas: “Que se trata de un sitio cerrado, constituido por una vivienda tipo rancho, sin numeración… que la fachada principal está cubierta por láminas de zinc, que se observa a su vez una entrada protegida por una puerta de metal, de una sola hoja, que comunica a un área de terreno donde se observa una estructura tipo vivienda en proceso de construcción, de libre acceso por sus laterales, en sentido norte con relación a la referida construcción, se visualiza una vivienda tipo rancho, conformada por láminas de zinc y madera, con piso de cemento… que observaron otra entrada protegida por una puerta de madera y la cual da acceso al interior de la misma en donde se dejan ver dos áreas usadas como dormitorios, divididas entre si por una cortina, que procedieron a inspeccionar a uno de los dormitorios, avistando en el mismo una cama tipo matrimonial, un escaparate de madera contentivo de prendas de vestir y de artículos de uso personal y un colchón, tipo individual sobre el piso, luego inspeccionaron el segundo dormitorio, donde se visualiza una cama tipo matrimonial, sobre el piso se visualizan varios pares de zapatos y una maleta de color negro, marca Vía Moda, tipo corrediza, que la misma presenta varios sistemas de cierres a base de cremalleras, que al ser abierto el primero de estos se observa en su interior… un sobre de Manila, apreciándose a su vez un segmento de bolsa plástica, de color verde claro, atada con hilo de color negro, que al ser abierta, se observa que contiene veinticinco (25) envoltorios, de material sintético de color rosado, atados cada uno con hilo de color negro, los cuales contienen un polvo de color blanco… que localizan en el compartimiento inferior con cierre de cremallera, cinco (05) envoltorios con iguales características a los antes mencionados …” Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en donde se deja constancia entre otras cosas que las evidencias físicas colectadas son treinta (30) envoltorios elaborados en material sintético de color rosado, los mismos están en un pedazo de material sintético de color verde y atados con un hilo de color negro, de la presunta droga denominada cocaína y una maleta de color negro, marca Vía Moda y que el funcionario que colecta y custodia la evidencia es el Agente Oswaldo Morillo, quien esta adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Temblador del Estado Monagas. Oficio Nº 16F06°-0628-2009 suscrito por el Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abg. Rodolfo Alejandro Seekatz, en donde requiere del Juez de Control le acuerde Orden de Allanamiento en el inmueble ubicado en la Calle Principal, Casa S/Nº del Barrio Antonio José de Sucre, Temblador Estado Monagas, en una barraca de zinc con una construcción a un lado de la misma protegida por una cerca elaborada en láminas de zinc y un portón de metal de color azul, donde reside un ciudadano apodado “El Gordo”, en razón de que se presume la comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que dicha solicitud guarda relación con las actuaciones Nº 01604-09 (16F6°-0315-09). Acta de Investigación Penal suscrita por el Agente adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Temblador del Estado Monagas, Oswaldo Morillo, en donde entre cosas señala: “Que recibió llamada telefónica de una persona del sexo masculino, que no quiso aportar sus datos personales por razones de seguridad y de futuras represalias, manifestando que en la Calle Principal, Casa S/Nº (Una barraca de zinc con una construcción a un lado de la misma protegida por una cerca elaborada en láminas de zinc y un portón de metal de color azul… lugar donde reside un sujeto apodado “El Gordo”, el cual es de piel morena, de contextura fuerte, de cabello largo tipo melena , de color negro, de aproximadamente 25 años de edad, de 1.70 centímetro de estatura y existe una venta y almacenamiento de droga… que esto afecta la seguridad y la convivencia entre los moradores del Sector”. Acta de Investigación suscrita por los funcionarios Oswaldo Morillo y Alejandro Gil, en donde dejan constancia que se trasladaron a la Calle Principal, Casa S/Nº (una barraca de zinc con una construcción a un lado de la misma protegida por una cerca elaborada en láminas de zinc y un portón de metal de color azul del Barrio Antonio José de Sucre de Temblador Estado Monagas, lugar donde reside un ciudadano apodado “El Gordo”… que efectivamente y luego de varias pesquisas ubicaron la dirección ut supra indicada y que luego de labores de inteligencia y vigilancia extática, lograron constatar que efectivamente de la referida vivienda entraban y salían continuamente personas de distintos sexos y edades, así como la afluencia de vehículos de distintas marcas y modelos que se aparcaban frente al rancho… que procedieron posteriormente a sostener entrevistas con varios residentes del sector, quienes por temor a represalias no quisieron identificarse y nos manifestaron que en ese lugar funciona un centro de distribución de drogas de diferentes tipos y a toda hora… y que la misma permanecía abierta las veinticuatro horas del día, que esto ha ido en detrimento de la calidad de vida de los habitantes del sector, por el incremento de hechos delictivos en el mismo”. Orden de Allanamiento distinguida alfanuméricamente como NP01-P-2009-002114 emanada del Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas y dirigida al propietario, inquilino u ocupante del inmueble ubicado en la Calle Principal, Casa S/Nº del Barrio Antonio José de Sucre, Temblador Estado Monagas, a los fines de ubicar sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Acta de Allanamiento realizada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Temblador del Estado Monagas Inspector Jefe, José Ramos, Inspector Antonio Urbaneja, Detectives Alí López y Oswaldo Morillo y los Agentes Alejandro Gil y Luís Machuca, en la Calle Principal Casa S/N° del Barrio Antonio José de Sucre de Temblador del Estado Monagas, en donde se le dio cumplimiento a la Visita Domiciliaria signada con el Nº NP01-P-2009-002114 y en donde dejan constancia que en presencia de los testigos Reinaldo Antonio Romero Medina y Geomar José Jiménez, revisaron el inmueble ya tantas veces mencionado y que en el interior de una habitación del mismo localizaron una maleta de color negro con rueda contentiva en su interior de un pedazo de bolsa verde de plástico, la cantidad de 30 envoltorios pequeños de plástico de color rosado atado con hilo de coser de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco contentivo de presunta droga cocaína… que igualmente procedieron a revisar todo el inmueble y parte de afuera y no se localizó otra evidencia de interés criminalístico. Orden del Inicio de la correspondiente Averiguación Penal prescrita por el Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en donde se ordena la práctica de las diligencias respectivas que guarden relación con la presente investigación. Acta de Entrevista correspondiente al Ciudadano Giomar José Jiménez, quien es titular de la Cédula de Identidad N° V-12.969.459 quien manifestó lo siguiente: “…Que cuando se trasladada por la Calle Caracas de Temblador, como a las 04:00 de la Tarde una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas le dijeron que los acompañara para servirles de testigo en un allanamiento que iban a realizar en la Calle Principal del Barrio Antonio José de Sucre, que los acompañó al igual que el otro señor que iba a ser testigo… que al llegar el frente de la casa la cual esta todo el frente cubierta con láminas de zinc y un portón de color azul, que fueron atendidos por una señora, a la cual le informaron que se iba a realizar un Allanamiento, que la misma accedió… que ingresaron al inmueble y comenzaron a revisar todo, y cuando estaban revisando una maleta de color negra propiedad del hijo de la dueña de la casa, al abrirla se logró observar una bolsa de color verde y en su interior habían varios envoltorios de color rosado que al ser abierto y contados resultaron la cantidad de 25 fardo de presunta droga (cocaína)… que asimismo en la parte trasera de la maleta consiguieron la cantidad de cinco (05) envoltorios del mismo color y de la presunta sustancia…”.Acta de Entrevista realizada al Ciudadano Reinaldo Antonio Romero Medina, portador de la Cédula de Identidad N° V-21.391.427 quien indicó lo siguiente: “…Que cuando iba rumbo a su casa fue interceptado por una comisión del CICPC, quienes le solicitaron que los acompañara para servirles de testigo en un allanamiento, que como a cien metros agarraron a otro señor que también iba a ser testigo… que una vez que llegaron al frente de la barraca que iban a allanar, abrieron el portón del frente de la barraca y se introdujeron con la Orden de Allanamiento en sus manos, que salió la dueña de la barraca y su hijo, que la dueña les permitió el acceso y comenzaron a revisar, logrando los funcionarios conseguir unas maleta de color negra 30 envoltorios de bolsas plásticas de color rosado amarrados con un hilo de coser de color negro, lo cual contenía en su interior como un polvo de color blanco, y que según era droga…”.Acta de Entrevista efectuada a la Ciudadana Yalmil Blacina Moreno de Cedillo, quien es Titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.878.152 quien señaló entre otras cosas: “…Que como a las 04:30 de la Tarde encontrándose en su casa junto a sus dos hijos llegó una comisión del CICPC, quienes con una Orden de Allanamiento le solicitaron la colaboración de que les permitiera el acceso a la barraca…, que comenzaron a revisar todo y consiguieron dentro de su casa en una maleta de color negro propiedad de su hijo de nombre Heriberto Agustín Cedillo Moreno, 30 envoltorios de bolsas plásticas de color rosado amarrados con un hilo de coser de color negro, lo cual contenía en su interior como un polvo de color blanco, según es droga…”.Experticia Química Nro. 9700-128-T-0632, de fecha 19-06-09 DESCRIPCIÓN DE LA MUESTRA Un envoltorio elaborado de material sintético color verde atado con hilo de color negro en cuyo interior se encuentran treinta (30) envoltorios confeccionados en plásticos de color rosado, atado en hilo de color negro, una maleta elaborada en tela de color negro con varios compartimiento y una inscripción que se lee vi moda. La cual arrojó la siguiente CONCLUSIÓN: Sustancia en forma de polvo de color blanco, adherencia de sustancia de color blanco, peso neto 11 g, componente CLORHIDRATO DE COCAINA. Aguza los sentidos a esta Juzgadora que en el caso en particular, luego de revisar y analizar detalladamente todas y cada una de las actas y actuaciones que conforman la presente causa, se acredita la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio que merece pena de prisión, así como suficientes elementos de convicción a esta etapa procesal, para estimar que el imputado ha sido autor o participe del delito precalificado por el Ministerio Público, como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano; siendo evidente que este tipo penal por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda, el ocultamiento y el tráfico ilícito de Estupefacientes y Psicotrópicas representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económico, culturales y políticas de la sociedad. Asimismo, surge hasta esta etapa procesal fundados elementos de convicción como lo son: Actas de Investigaciones Penales, Acta de Entrevista rendida por los Testigos, Experticia Química y Experticia de Reconocimiento Técnico Legal, para estimar que el imputado ciudadano HERIBERTO AGUSTIN CEDILLO MORENO ha sido autor o participe del referido hecho punible, debido a que de la revisión que realizaron los funcionarios de investigación en su residencia, localizaron en una maleta la cual contenía un pedazo de bola verde de plástico y dentro la cantidad de 30, envoltorios pequeños de la presunta droga denominada cocaína, que esa incautación se realizó en presencia de los testigos, lo cual quedó claro en la actas de entrevista que rindieron los mismos, por lo que no quedó duda de que la residencia a la que ingresaron corresponde al ciudadano detenido HERIBERTO AGUSTIN CEDILLO MORENO y que la sustancia colectada resultó ser CLORHIDRATO DE COCAINA con un peso neto 11 g, lo cual es coincidente en su descripción y características aportadas por los testigos al compaginarlas con la Experticia Química que riela a los autos, observando de igual modo que el traslado al laboratorio se efectuó bajo una cadena de custodia. En ese orden, existe la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 251 ordinales 2°, 3°, en relación con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 252 numeral 3 ibidem, que a los efectos de esta ley se consideran como delitos graves, aquellos con pena privativa de libertad que no excedan de ocho (8) años en su límite máximo, y en el caso de marra la pena en su límite mínimo es seis años, en tal sentido el tipo penal precalificado es considerado como un delito grave, se observa de igual modo peligro de obstaculización para averiguar la verdad y esa sospecha se genera en que el imputado pudiera influir en los testigos para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal y reticente al proceso, lo cual afectaría la realización de la justicia; por las motivaciones anteriormente expuestas considera quien aquí decide, que lo procedente y lo ajustado a derecho en el presente caso es, decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano HERIBERTO AGUSTIN CEDILLO MORENO portador de la Cédula de Identidad Nro. 19.079.934, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano; por considerar que se encuentran satisfechos los presupuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 251 ordinales 2°, 3° y artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica que rige la materia y 252 numeral 3 ibidem; debiendo ser recluido en la Comandancia General de Policía de Estado, a la Orden de este Tribunal del Tribunal Quinto de Control. El procedimiento a aplicar en el caso de marras es el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo previsto en el cuarto aparte del artículo 373 ibidem, ordenándose remitir las actuaciones en su oportunidad legal al despacho Fiscal para así continuar con la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción como lo establece el artículo 280 eiusdem; como corolario se declara improcedente la solicitud incoada por la defensa, referentes a la solicitud de Libertad Plena e Inmediata, basada en la nulidad absoluta de la orden de allanamiento que le fue entregada a la madre de su defendido, no obstante, quien decide observa que evidentemente la Orden de Allanamiento que fue entregada no coincide con la fecha que fue expedida ni con el Nro del asunto penal, pero al revisar el expediente se observa que el auto el cual la decreta refiere que fue expedida en fecha 16-06-09 bajo el asunto penal NP01-P-2009-002589, así las cosas, existen errores de forma en cuanto a fecha y Nro. De asunto que son subsanados al revisar el auto que acordó el allanamiento, aún así los datos de fondo son coincidentes, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa. Se acuerda expedir de las Copias Certificadas solicitadas por el fiscal del Ministerio Público. En cumplimiento con el artículo 119 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se ordena la destrucción de la sustancia incautada por cuanto la misma no tiene uso terapéutico por cuanto en su proceso de elaboración se usaron agentes químicos no aptos para consumo humano. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA En merito de de los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, DECRETA: PRIMERO: Legitimada la aprehensión del hoy imputado ciudadano HERIBERTO AGUSTIN CEDILLO MORENO, titular de la Cédula de Identidad Nº. 19.079.934, la cual fue practicada por funcionarios adscrito a la Policía del Estado División de Inteligencia, sin vulnerar el contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al mediar orden de allanamiento debidamente expedida. SEGUNDO: LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano; por considerar que se encuentran satisfechos los presupuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 251 ordinales 2°, 3° y artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica que rige la materia, y 252 numeral 2 ibidem, en perjuicio del Estado venezolano, debiendo ser recluido en la comandancia General de Policía de Estado a la Orden del Tribunal Quinto de Control. TERCERO: El procedimiento a aplicar en el caso de marras es el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo previsto en el cuarto aparte del artículo 373 ibidem, ordenándose remitir las actuaciones en su oportunidad legal al despacho Fiscal para así continuar con la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción como lo establece el artículo 280 eiusdem. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud incoada por la defensa, referente a la Libertad Plena e Inmediata, basada en la nulidad absoluta de la orden de allanamiento que le fue entregada a la madre de su defendido, no obstante, a que existen errores de forma en cuanto a fecha y Nro. De asunto, los datos de fondo son coincidentes, por lo que esos errores invocados no afectan el texto de la Orden de Allanamiento. QUINTO: Se acuerda la expedición de las Copias Certificadas solicitadas por la Fiscal del Ministerio Público. SEXTO: Se ordena la destrucción de la sustancia incautada en cumplimiento con el artículo 119 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas por cuanto la misma no tiene uso terapéutico por cuanto en su proceso de elaboración se usaron agentes químicos no aptos para consumo humano. SEPTIMO: Remítanse las actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Ministerio Público con competencia en materia de Droga. Hágase lo conducente. El presente fallo tiene como fundamento las disposiciones previstas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 1, 13, 19, 104, 250, 251, 282, y 532 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 31, 2, 119 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Publíquese, déjese copia cerificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Primero del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, a los 21 días del mes de junio de 2009.

SEGUNDO
MOTIVA DE LA ALZADA:

Para establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), debe esta Alzada delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, en los siguientes términos:

1.- Alega el recurrente, que la decisión recurrida viola directa y manifiestamente las previsiones del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, 44 Ordinal Primero, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; relativo a los supuestos de procedencia para decretar la privación preventiva de libertad de un ciudadano, porque de la revisión de las actas, no se desprenden suficientes y legales elementos de convicción para estimar que el ciudadano, HERIBERTO AGUSTIN CEDILLO MORENO sea la persona que ocultara alguna sustancia estupefaciente y psicotrópica, y que, si bien es cierto, existe un acta policial suscrita por el funcionario MORILLO OSWALDO Adscrito al C.I.C.P.C. Sub delegación de Temblador donde se expresa, entre otras cosas lo siguiente: “en horas de la tarde me traslade en compañía de los funcionarios Inspector Jefe JOSE RAMOS, Inspector ANTONIO URBANEJAS, Detective ALI LOPEZ, Agente ALEJANDRO GIL y Agente LUIS MACHUCA, a bordo de un vehiculo particular hacia una casa ubicada en al calle principal barrio Antonio José de Sucre Temblador, Estado Monagas con la finalidad de darle cumplimiento a una ORDEN DE ALLANAMIENTO Número NP01-P-20092114, Emanada del Tribunal Sexto en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, una vez en dicho sector nos hicimos acompañar de los ciudadanos quienes solicitamos la colaboración para que fungiera como testigos del Procedimiento a realizar, quienes quedaron identificados ROMERO MEDINA REINARDO ANTONIO…YJIMENEZ GIOMAR JOSE…,procediendo la comisión a trasladarse a la residencia donde ha de efectuarse el procedimiento, siendo las cuatro horas y treinta minutos de la tarde, se toco las puertas del referido inmueble siendo atendido por la ciudadana JAZMIN BLACINA MORENO DE CEDILLO,… a quien impusimos del motivo de nuestra presencia y le entregamos una copia fotostática de la Orden de Allanamiento a efectuarse permitiendo al acceso al interior del inmueble acompañado de los ciudadanos antes mencionados como testigos así como su hija MILAGROS DEL VALLE CEDILLO MORENO,… seguidamente se le indicó a la referida ciudadana que si contaba con algún testigo de confianza para el procedimiento al realizar, este podía presenciar el mismo indicando que su hija antes señalada seguidamente se procedió a revisar el rancho, logrando ubicar acostado a un ciudadano en una cama quien dijo ser y llamarse CEDILLO MORENO HERIBERTO AGUSTIN…quien hijo de la ciudadana propietaria del inmueble el mismo cuidaba como mucho recelo una maleta con rueda de color negro, a la cual fue revisada en presencia de las personas antes, mencionadas, lográndose ubicar en el interior de la misma 30 envoltorios pequeños confeccionados en material sintético de color rosado a la cual fue encontrada atadas con un hilo de coser de color negro contentivas en su interior un polvo de color blanco de la presunta droga denominada cocaína dichos envoltorios se encuentran a su vez dentro de un pedazo de material sintético de color verde la maleta es marca vía moda, al ciudadano quien cuidaba con recelo dicha maleta se le preguntó que si poseía alguna otra sustancia aparte de las que ya localizadas, manifestó este no poseer nada, procediéndose a practicar una revisión corporal de conformidad de la establecida en el Articulo 205 del C.O.P.P., donde no logró ubicar ninguna otra evidencia, de igual manera el mismo indicó que la maleta entrada junto a la presunta droga es de su propiedad, seguidamente se le impuso de sus derechos consagrados en los artículos 125 del C.O.P.P. siendo trasladado a la oficina en calidad de detenido preventivamente, y así mismo se traslada los testigos del procedimiento y la dueña del inmueble y su hija a fin de recibir las referidas entrevistas, una vez en este Despacho se procede a llamar a la fiscal Sexta del Ministerio Público a fin de notificarle el procedimiento realizado…”; asimismo consta acta de entrevista rendida por el ciudadano JIMENEZ GIOMAR JOSE, la cual riela al folio 26 (supuesto testigo del procedimiento) quien entre otras cosas dijo lo siguiente: “Resulta que el día 18-06-2009, como a las cuatro de la tarde me trasladaba por la Calle Caracas de esta localidad y una comisión del C.I.C.P.C., me dijeron que les acompañara para servirles de testigo en un allanamiento que ellos iban a realizar en el sector Antonio José de Sucre de esta localidad, los acompañé que al igual que al otro señor que iba hacer testigo al llegar al frente de la casa a la cual estaba cubierta con una lámina de Zinc y un portón de color azul la cual estaba abierta, los funcionarios entraron con la orden de allanamiento en sus manos, una señora los atendió y ellos le manifestaron que en esa se iba a realizar un allanamiento, la misma accedió que tanto los funcionarios como nosotros y ella ingresaran al inmueble y comenzaran a revisar todo cuanto estaba estaban revisando una maleta de color negra propiedad del hijo de la dueña de la casa al abrirla se logró observar una bolsa de color verde y en su interior habían varios envoltorios de color rosado que al hacer abiertos y contados resultaron la cantidad veinticinco frado de presunta droga (cocaína) así mismo en la parte trasera de la maleta consiguieron la cantidad de cinco envoltorios del mismo color y de la presunta sustancia luego que se revisó toda la casa se firmó un acta y nos trajeron a este despacho a declarar es todo.”; y, consta Declaración depuesta por el supuesto testigo ROMERO MEDINA REINALDO ANTONIO la cual riela al folio 27 quien declara entre otras cosas lo siguiente: “bueno cuando iba por la vía rumbo a mi casa fui interceptado por una comisión de C.I.C.P.C., quien me dijeron que los acompañara para servirles de testigo en un allanamiento en esta localidad, luego cuando a cien metro de donde me solicitaron la colaboración agarraron a otro señor que también iba a ser de testigos, al llegar al frente de la barraca que iban a allanar los funcionarios, abrieron el portón del frente de la barracas y se introdujeron con la orden de allanamiento en sus manos saliéndoles la dueña de la barraca y SU HIJO (SUBRAYADO DE LA DEFENSA.) los funcionarios le entregaron la orden de la señora de la barraca y este le permitió el acceso y comenzaron a revisar, encontrando logrando los funcionarios a conseguir una maleta color negra 30 envoltorio de color rosados amarrados con un hilo de coser de color negro a la cual contenían en el interior un polvo de color blanco, según es droga luego nos trajeron a este despacho a declarar es todo. De la siguiente manera pasa a preguntar el funcionario QUINTA PREGUNTA: diga usted tiene conocimiento si esa residencia allanada vende droga CONTESTO: no, SEPTIMA; diga usted se encontró droga en dicho lugar CONTESTO: si en una maleta habían Treinta bolsitas”; se pregunta el recurrente por qué dicho testigo afirma en su respuesta séptima que se trataba de droga lo presuntamente incautado, cuando los técnicos del CICPC teniendo los equipos portátiles de orientación de narcóticos no realizaron prueba alguna para orientarse si se trataba de droga o no, cuando ese mismo testifical niega en su respuesta quinta que en dicho inmueble vendan droga. Además de la ciudadana MILAGROS DEL VALLE CEDILLO MORENO, la cual riela al folio 29, hermana del imputado de autos, donde según los funcionarios actuantes dejan constancia de lo siguiente: “bueno en el día de hoy 18-06-09 como a las cuatro horas de la tarde llegó una comisión del C.I.C.P.C. a mi residencia y nos manifestaron que allí se iba a realizar un allanamiento nos mostraron la orden y le dieron una copia a mi mamá y luego comenzaron a revisar la casa con dos personas que les sirvieron como testigo y a mi mamá cuando estaba revisando la maleta de mi hermano de nombre Heriberto Cedillo consiguieron en la tapa de la misma una bolsa de color verde y allí habían varias bolsas de droga y en la parte trasera de las maletas consiguieron cinco bolsas de drogas y luego nos trajeron a este despacho”; y de la ciudadana JAZMIL BLANCINA MORENO DE CEDILLO, la cual riela al folio 28 madre del hoy imputado de auto la cual dice entre otras cosas: “bueno resulta que en el día de hoy como a las cuatro y media de la tarde me encontraba en mi casa con mis hijos cundo de pronto llegó una comisión del C.I.C.P.C., quienes con una orden de allanamiento me solicitaron la colaboración, que le permitiera el acceso a la barraca y comenzaron a revisar, logrando los funcionarios conseguir dentro de mi casa en una maleta de color negro propiedad de mi hijo de nombre Heriberto Agustín Cedillo Moreno treinta envoltorios de bolsa plástica de color rosado amarrado con un hilo de coser de color negro la cual contenía en su interior como un polvo de color blanco según es Droga luego nos trajeron a este despacho a declarar…”; sin embargo, señala el recurrente que, no existe en actas una entrevista o algún medio de prueba que haga presumir que esa sustancia (DROGA), fue incautada en posesión de su defendido, muy por el contrario se desprenden una series de contradicciones en las actas de la entrevistas tomadas a los ciudadanos ROMERO MEDINA REINALDO ANTONIO y JIMENEZ GIOMAR JOSE, las cuales rielan a los folios 26 y 27 de la presente causa, no siendo éstos contestes con lo dicho en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, en virtud que los funcionarios dicen que una vez que ingresan al referido inmueble, encontraron acostado a su defendido HERIBERTO AGUSTIN CEDILLO MORENO, lo cual se contradice con lo dicho por los supuestos testigos donde dicen que su defendido atendió conjuntamente con su mamá ciudadana YAZMIL BLACINA DE MORENO DE CEDILLO a las puertas del inmueble. Arguye el apelante que existen serias contradicciones que orientan al viciado procedimiento, que dichos testigos NO SE ENCONTRABAN EN EL ALLANAMIENTO, porque no coinciden por los depuesto en el acta policial por los funcionarios actuantes donde dejaron constancia sobre las circunstancia de tiempo modo y lugar como acontecieron los hechos. En este mismo orden de ideas, existen actas de entrevistas tomadas a los familiares de su defendido, donde se puede evidenciar que las mismas no fueron dadas por ante el organismo policial y haciendo un cotejo de éstas, se denota que solo se trata de unas copias exactas del acta montada en perjuicio del justiciable y las mismas según lo dicho por los familiares de su defendido fueron obtenidas de manera ilícita, sin cumplir las exigencias de cumplimiento al principio de licitud de la pruebas, es por ello que solicita la nulidad absoluta de las mismas, así como también la nulidad absoluta e impugnación de las actas de entrevistas tomadas por los supuestos testigos del procedimiento por ser contraria a derecho.

2.- Asimismo arguye el recurrente que, del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes del procedimiento, no se evidencian las firmas de los supuestos testigos nombrados, por lo cual, no puede tener validez un acta donde se indica la presencia de unas personas quienes suscriben y actúan deponiendo que en dicho procedimiento están dos personas, que son las que van a dar fe del procedimiento, y a los efectos, no existe la firma de éstos, es por lo que, la defensa considera que el acta policial no cumplió con los requisitos exigidos en nuestras norma jurídica y esta viciada de NULIDAD ABSOLUTA y así lo solicita.

3.- Alega el recurrente que haciendo un cotejo al acta de visita domiciliaria levantada en el procedimiento que riela al folio 20, se evidencia que la firma del supuesto testigo ciudadano JIMENEZ GIOMAR JOSE, titular de la cédula de identidad V-12.069.459, no corresponde al precitado ciudadano, por no ser coherente su rúbrica con la del acta de entrevista tomada a éste, la cual riela al folio 26, por ello, solicita su NULIDAD ABSOLUTA E IMPUGNACIÓN POR SER CONTRARIA A DERECHO.

4.- Aduce el apelante, que riela al folio 18, acta de Allanamiento emanada del Juzgado Sexto en Función de Control de fecha 05-06-2099, con una vigencia de 72 horas para practicarla, y como quiera que su defendido fue detenido en fecha 18-06-2009 (Fecha en que se realizó el allanamiento) se puede notar que dicha orden esta totalmente VENCIDA y transgrede lo exigido en el articulo 210, 211 del C.O.P.P., siendo dicho allanamiento, violatorio al debido proceso y por ello, solicita la nulidad absoluta de todo el procedimiento realizado por el Organismo Policial del C.I.C.P.C. SUB delegación de Temblador en la presente causa.

5.- Señala el recurrente que, si bien es cierto, existe una denuncia que riela al folio trece (13) de la causa, la misma no aporta fidedignamente la identidad del denunciante, ni existe declaración depuesta por este en los autos que conforman el precitado expediente, cabe resaltar que se trata de un ANOMIMATO, que dio origen a una orden de inicio a una investigación penal dirigida por la representación fiscal, en fecha 16-06-2009, aunado a esto, también se evidencia en la presente causa que dicha ORDEN DE ALLANAMIENTO la cual aparece reflejada en la ORDEN DE INICIO DE LA REPRESENTACION FISCAL que riela al folio 23, no corresponde al emitido por el Órgano Jurisdiccional Sexto de Control signado con el número NP01-P-2009-002589, existiendo así, incongruencias en dichas actas viciadas de nulidad absoluta, y así lo solicita.

6.- De otro lado, alega el recurrente que riela en los folios 33 y 34 actuación donde el representante fiscal pone a la disposición del Tribunal a su defendido, e indica una cantidad de droga incautada a este, que es diferente a la que aparece reflejada en el acta de Experticia Química, señalando que el Ministerio Público, no ha llevado las direcciones supervisión e investigación en la presente causa, como garante de la acción penal y solo se ha ceñido a imputar a su defendido sin elementos fidedignos de convicción, es por lo que solicita la NULIDAD ABSOLUTA DE LA EXPERTICIA QUIMICA Y DEL ACTA DE PRESENTACION QUE ANTECEDE POR SER CONTRADICTORIA Y VIOLATORIA AL DEBIDIO PROCESO.

7.- Arguye el apelante que, la juez de Primera Instancia se basó para presumir el peligro de fuga en la magnitud del daño ocasionado y en la imposición de la pena de hasta diez años de prisión, concluyendo en que en el caso de autos, aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, sin embargo, observa el recurrente, que si bien la apreciación del peligro de fuga es de carácter discrecional y así lo ha estimado nuestro Máximo Tribunal en forma reiterada en sus decisiones, tal apreciación debe basarse en elementos reales, en elementos verosímiles que den soporte y firmeza a la convicción del juzgador de presumir esta condicionante de la medida privativa de libertad, es decir, el peligro de fuga. Agregando el recurrente que, en el caso bajo examen, los razonamientos que hace la juez de control no pasan de ser meras menciones vacías de disposiciones legales sin exponer alguna evidencia, hecho o circunstancia para aplicar tales normas, así puede apreciarse, que la decisión recurrida presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, sin embargo, no especifica el daño, ni su magnitud. Dice igualmente la decisión recurrida, que hay peligro de fuga por la pena que pudiera aplicarse, pero no se indican mas detalles que permitan una noción de ese supuesto. Por todos lo antes expuesto y por no encontrarse suficientemente acreditado en autos la pluralidad indiciaria a la que hacen referencia los ordinales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, elemento necesario a los fines de la procedencia de una medida privativa de libertad, es que solicita la libertad plena de su defendido, HERIBERTO AGUSTIN CEDILLA MORENO.

8.- Requiere el apelante que, en el supuesto de que se declare sin lugar el planteamiento de libertad plena, solicita igualmente la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, invocando el derecho a la libertad, el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción, alegando que no está acreditado el peligro de fuga u obstaculización, así como el comportamiento de su representado durante el proceso u otro proceso y la buena conducta predelictual del mismo, porque, estos no presentan antecedentes penales ni registros policiales.

PETITORIO: Solicita que sea declarado CON LUGAR el recurso, le sea concedida a su defendido la libertad pena o en su defecto una medida cautelar menos gravosa. De igual forma solicita la nulidad absoluta del acta de visita domiciliaria que riela al folio 20, del acta de aprehensión que riela al folio 1 y el acta de investigación penal que riela a los folios 26 y 29 de la causa, por ser contrarias a derecho y violatorias al debido proceso y no reunir los requisitos del COPP. Asimismo solicita la nulidad absoluta de las actas que rielan a los folios 33 y 34.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Alega el apelante en el primer punto impugnatorio, que la decisión cuestionada violenta las previsiones del artículo 250 del COPP, porque de las actas procesales no se desprenden suficientes y legales elementos de convicción que hagan presumir que su defendido sea la persona que ocultara alguna sustancia estupefaciente y psicotrópica, toda vez que, existen contradicciones importantes en los elementos cursantes en autos, específicamente en las entrevistas tomadas a los ciudadanos Romero Medina Reinaldo Antonio y Jiménez Giomar José, que rielan a los folios 26 y 27 del asunto principal, en comparación con lo dicho por los funcionarios en el acta policial, en el sentido de que éstos dicen que cuando entraron al inmueble allanado, encontraron a su defendido acostado, y, los testigos dicen que su defendido atendió a la comisión policial conjuntamente con su mamá (la ciudadana Yasmil Blancina Moreno), en las puertas del inmueble, todo lo cual, hace presumir al recurrente, que los testigos no se encontraban en el allanamiento; considerando por ello, que no se desprende elemento de convicción alguno en su contra, y pide la Nulidad Absoluta de las actuaciones, por ser las mismas contrarias a derecho y violatorias al debido proceso. Al respecto; esta Alzada Colegiada, una vez analizado el argumento en mención, así como las actas que conforman la fase de investigación del asunto principal, considera que, no es cierta la apreciación del recurrente, cuando dice que ambos testigos (Romero Medina Reinaldo Antonio y Jiménez Giomar José) señalaron que al momento de practicar el allanamiento, fueron recibidos por la madre del imputado y su hijo, toda vez que, se desprende de la declaración del testigo Jiménez Giomar José, que éste hizo mención, que fueron recibidos por la madre del imputado; y, si bien es cierto, existe una diferencia en cuanto a lo expresado por el testigo Romero Medina Reinaldo Antonio, quien indicó “..saliendo la dueña de la barraca y su hijo..”, tal situación, no resta validez al procedimiento de allanamiento efectuado, donde existe una total conformidad en todos los elementos cursantes en autos (entre los cuales figuran las entrevistas de la madre y la hermana del imputado) en cuanto al hallazgo en una maleta propiedad del imputado Heriberto Cedillo, de una sustancia de color blanco, que posteriormente al realizarle la experticia de rigor resultó ser droga de la conocida como clorhidrato de cocaína, con un peso de 11 gramos; no constituyendo a nuestro criterio, tal discrepancia, elemento que ponga en duda la transparencia del procedimiento de allanamiento efectuado, la presencia de los testigos instruméntales en dicho procedimiento y la veracidad de sus dichos; por tener los testigos una percepción distinta ó simplemente una forma diferente de narrar los hechos que presenciaron, debiendo en consecuencia desecharse tal argumento recursivo, como elemento capaz de generar vicio en las actas procesales. Asimismo, debemos dejar asentado, que sí obran en autos, elementos para presumir que el ciudadano Heriberto Cedillo, era quien ocultaba en una maleta hallada en su residencia, una sustancia que resultó ser droga, convicción esta que surge del acta de visita domiciliaria, donde los funcionarios actuantes señalan la forma en que encontraron la sustancia estupefaciente, así como las actas de entrevistas de la madre y la hermana del imputado, ciudadanas Yasmil Moreno de Cedillo (Folio 28) y Milagros del Valle Cedillo (Folio 29) respectivamente, quienes fueron contestes en afirmar que la maleta donde fue encontrada la sustancia, era propiedad del imputado Heriberto Cedillo, asunto este también corroborado por los testigos instrumentales del allanamiento, debiendo en consecuencia establecerse que sí existen en autos elementos para presumir que el imputado de marras tenía oculta dicha sustancia, debiendo desecharse tal argumento. Y así se establece.

De otro lado, en cuanto al señalamiento hecho por el apelante relacionado con la interrogante que le surge al comparar las respuestas dadas por el testigo Romero Reinaldo, en las preguntas Quinta y Séptima; porque en la pregunta quinta, al ser interrogado sobre si tenía conocimiento, si en la residencia allanada vendían droga, el mismo contestó que no; y, en la pregunta séptima, contestó que se trataba de droga lo presuntamente incautado; asunto éste que, a criterio del recurrente es contradictorio porque antes había negado que vendían droga en la residencia; esta Alzada Colegiada, una vez analizada la entrevista en cuestión, considera que no existe contradicción alguna en las referidas respuestas aportadas por el testigo, tratándose de una errónea apreciación del objetante, porque en momento alguno el testigo Reinaldo Romero, negó que vendían droga en la residencia allanada, el solo expresó que, no tenía conocimiento de que vendieran droga en esa casa, es decir, la respuesta negativa dada por éste, versaba sobre su conocimiento de la actividad ilícita que presuntamente se realizaba en la residencia allanada, asunto totalmente distinto con lo afirmado por el apelante. Asimismo en cuanto al planteamiento del recurrente respecto al por qué el testigo Reinaldo Romero, afirma en su respuesta séptima que se trataba de droga lo presuntamente incautado, cuando los técnicos del CICPC, teniendo los equipos portátiles de orientación de narcóticos, no realizaron prueba alguna para orientarse si se trataba de droga o no; estima esta Alzada Colegiada que, el hecho de que el testigo antes mencionado haya afirmado que encontraron droga en la residencia allanada, y, aún no se había determinado con alguna prueba de orientación ó certeza de que se trataba de droga, ello no afecta en momento alguno lo expuesto por éste, toda vez que, se trata de una apreciación del testigo que pudo perfectamente obedecer a las características de la sustancia incautada y la forma de presentación de la misma, aunado a que, no está en análisis en el presente caso, los conocimientos empíricos del testigo, en cuanto a las características de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sino que, lo que está en estudio en el caso que nos ocupa, es que en fecha 18 de Junio de 2009, funcionarios de CICPC, al momento de dar cumplimiento a una orden de allanamiento expedida por un Tribunal de Control, encontraron oculta en una maleta propiedad del imputado, una sustancia que al ser analizada con posterioridad resultó ser droga, de la conocida como clorhidrato de cocaína, en consecuencia se desechan tales argumentos recursivos, como elementos capaces de generar dudas en cuanto a la correcta ejecución del allanamiento, donde resultó detenido el ciudadano Heriberto Cedillo. Y así se decide.

En relación al segundo argumento del recurrente, que hace referencia a que, del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes del procedimiento, no se evidencian las firmas de los supuestos testigos nombrados, por lo cual, no puede tener validez un acta donde se indica la presencia de unas personas quienes suscriben y actúan deponiendo que en ese procedimiento están dos personas, que son las que van a dar fe del procedimiento, y a los efectos, no existe en dicha acta la firma de éstos; no cumpliendo con los requisitos exigidos en la norma jurídica; este Tribunal Colegiado, una vez analizado el argumento en cuestión, así como el acta policial objetada (Inserta a los folios 1 y 2), considera que, no le asiste la razón al recurrente de autos, en el sentido de que, el acta cuya nulidad requiere, se trata de un acta de investigación penal, que es levantada en la sede del organismo policial, en la cual, los funcionarios informan ante su superior, el resultado del procedimiento para el cual fueron comisionados, no intervienen personas distintas a los funcionarios; como si ocurre en el acta de visita domiciliaria o allanamiento de morada, que es elaborada en el sitio del procedimiento, y, en ella, se deja constancia de la presencia de los testigos instrumentales, así como las personas que residen en la morada, o que de una u otra forma hayan formado parte en el allanamiento; en consecuencia, aclarada la diferencia existente entre el acta de investigación penal levantada en sede policial y el acta de allanamiento; ha de asentarse que, no es necesaria en la primera mencionada, la firma de los testigos u otras personas que intervinieron en el procedimiento policial ejecutado por los funcionarios, solo se requiere, la firma de los funcionarios que comunican ante su superior el resultado de la comisión, así como la firma del funcionario que recibe tal información, debiendo en consecuencia, desecharse tal argumento recursivo, como elemento capaz de generar vicio en el acta en análisis. Y así se establece.

En cuanto al tercer punto del recurso, donde el apelante señala que haciendo un cotejo del acta de visita domiciliaria levantada en el procedimiento que riela al folio 20, se evidencia que la firma del supuesto testigo ciudadano JIMENEZ GIOMAR JOSE, titular de la cédula de identidad V-12.069.459, no corresponde al precitado ciudadano, por no ser coherente su rúbrica, con la del acta de entrevista tomada a éste, la cual riela al folio 26, por ello, solicita su nulidad absoluta; este Tribunal Colegiado, una vez revisadas las actas en referencia, considera que, no es cierta tal afirmación del recurrente, toda vez que, muy por el contrario, se puede apreciar, que ambas rúbricas, tienen gran similitud, y si bien es cierto, no son idénticas, ello no significa que no estén suscritas por la misma persona, además de que esta situación -en todo caso- debe verificarse, a través de una experticia grafotécnica, para lo cual, cuenta el apelante con la fase de investigación en el proceso, donde puede proponer las diligencias que estime pertinentes, desechándose tal argumento y así se decide.

Señala el apelante en el cuarto argumento, que riela al folio 18, acta de Allanamiento emanada del Juzgado Sexto en Función de Control de fecha 05-06-2099, con una vigencia de 72 horas para practicarla, y como quiera que su defendido fue detenido en fecha 18-06-2009 (Fecha en que se realizó el allanamiento) se puede notar, que la orden esta totalmente vencida y transgrede lo exigido en el articulo 210, 211 del C.O.P.P., siendo el allanamiento, violatorio al debido proceso y por ello, solicita la nulidad absoluta; este Tribunal Colegiado, una vez revisadas las actas procesales, así como la decisión recurrida, observa que, tal planteamiento fue hecho por el recurrente en la audiencia de presentación de imputados, y acertadamente respondido por la jurisdicente de instancia, cuando señaló: “…se declara improcedente la solicitud incoada por la defensa, referentes a la solicitud de Libertad Plena e Inmediata, basada en la nulidad absoluta de la orden de allanamiento que le fue entregada a la madre de su defendido, no obstante, quien decide observa que evidentemente la Orden de Allanamiento que fue entregada no coincide con la fecha que fue expedida ni con el Nro del asunto penal, pero al revisar el expediente se observa que el auto el cual la decreta refiere que fue expedida en fecha 16-06-09 bajo el asunto penal NP01-P-2009-002589, así las cosas, existen errores de forma en cuanto a fecha y Nro. De asunto que son subsanados al revisar el auto que acordó el allanamiento, aún así los datos de fondo son coincidentes, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa…”; en consecuencia, queda claro para esta Alzada, que si bien es cierto, la orden de allanamiento expedida por el Tribunal de Control, tiene fecha de 05-06-2009, no es menos cierto, que el auto que la acuerda (inserto a los folios 16 y 17), tiene fecha 16-06-2009, además de que, de la revisión del sistema juris2000, se evidencia que la fecha de la solicitud de la orden de allanamiento en estudio, data del 16-06-2009, debiendo concluirse que, se trata de un error material cometido por la jurisdicente, que quedó subsanado al existir un documento con el cual se establece con certeza la fecha correcta, que no es otra que el 16-06-2009, por lo cual, se establece que, el procedimiento policial efectuado con motivo a la orden de allanamiento emitida en fecha 16-06-2009, fue realizado, dentro del lapso establecido por la jueza de Control en la orden de allanamiento, es decir dentro de las 72 horas siguientes a la expedición de la misma, desechándose así, el argumento del recurrente al respecto. Y así se decide.

Alega el recurrente en el quinto argumento que, si bien es cierto, existe una denuncia que riela al folio trece (13) de la causa, la misma no aporta fidedignamente la identidad del denunciante, ni existe declaración depuesta por este en los autos que conforman el precitado expediente, por lo cual, es un anonimato lo que dio origen a una orden de inicio a una investigación penal dirigida por la representación fiscal, en fecha 16-06-2009, aunado a esto también se evidencia en la presente causa, que dicha orden de allanamiento, la cual aparece reflejada en la orden de inicio de la Representación Fiscal que riela al folio 23, no corresponde al emitido por el Órgano Jurisdiccional Sexto de Control, signado con el número NP01-P-2009-002589, existiendo así, incongruencias en dichas actas viciadas de nulidad absoluta, y así lo solicita. Al respecto, este Tribunal Colegiado considera, que carece de importancia el hecho de que la persona que haya dado la información inicial, no se haya identificado y que no exista en autos declaración alguna de ésta, toda vez que, las máximas de experiencias nos indican que, en casos como el que nos ocupan, las personas sienten temor de aportar datos sobre su identidad, por temor a futuras represalias de los ciudadanos denunciados, en todo caso, lo importante es, que esa información aportada de esta forma, quede corroborada, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde una vez que los funcionarios policiales se acercaron al sitio indicado por el denunciante, observaron que en la vivienda, entraban y salían continuamente personas de distintos sexos y edades, así como la afluencia de vehículos, asunto este que en unión a las versiones de los vecinos del sector, hicieron presumir a los funcionarios que era cierta la información dada inicialmente, en cuanto a la venta de drogas en dicha residencia, solicitando en consecuencia, la expedición de una orden de allanamiento, todo lo cual dio como resultado que al momento de efectuar el allanamiento, se encontró en el interior de la residencia, droga de la conocida como cocaína clorhidrato, procediendo a detenerse al ciudadano Heriberto Cedillo, circunstancias estas determinantes para que la jueza de instancia, decretara en su contra la medida de coerción personal que aquí se analiza, careciendo –como ya se indicó- de importancia, de donde haya emanado la información de la comisión del delito, ello así porque lo relevante es, que efectivamente fue corroborada tal información. De otro lado, en cuanto a lo alegado por el recurrente, respecto a la discrepancia entre los números de asuntos, esta situación obedece a que, cuando es requerida una orden de allanamiento, a esta solicitud le es asignada una nomenclatura que es cerrada una vez decidida la solicitud; siendo que, de ser acordada la orden de allanamiento, y en el procedimiento de visita domiciliaria resultan detenidas algunas personas, el asunto ingresa como causa con detenido, asignándole el sistema juris2000 otra nomenclatura, no constituyendo estas circunstancias informáticas, discrepancias que generen nulidad de dichos elementos, aunado a que, también explicó razonadamente la jurisdicente que si bien, el número de asunto que aparece reflejado en la orden de allanamiento, no corresponde con el número de asunto del auto que lo acuerda, tal diferencia, quedó subsanada porque los datos que contiene dichos documentos, coinciden en su contenido, debiendo en consecuencia establecerse que, se trata de un error material, que en nada afecta el contenido y la validez del acto, por lo cual se desecha tal argumento recursivo. Y así se establece.

Alega el recurrente en el sexto punto, que riela en los folios 33 y 34, actuación donde el representante fiscal pone a la disposición del Tribunal a su defendido, e indica una cantidad de droga incautada a este, que es diferente a la que aparece reflejada en el acta de Experticia Química, concluyendo que el Ministerio Público no ha llevado la dirección y supervisión en la presente causa, como garante de la acción penal y solo se ha ceñido a imputar a su defendido sin elementos fidedignos de convicción, solicitando la nulidad absoluta de la experticia química y del acta de presentación antes mencionada por ser contradictoria y violatoria del debido proceso. Al respecto, una vez analizado el argumento en cuestión y revisadas las actas procesales, sorprende a este Tribunal Colegiado, el planteamiento hecho por el recurrente, y mucho más, la pretensión del mismo, al requerir la nulidad de la experticia química botánica, realizada a la sustancia presuntamente incautada a su representado, por el hecho de que en el escrito de presentación de la causa, el Fiscal del Ministerio Público haya incurrido en un error material en cuanto al peso de la sustancia, información ésta que en momento alguno fue tomada por el jurisdicente para emitir el pronunciamiento en estudio, por no constituir el escrito en referencia, elemento de convicción que obre en contra del imputado, siendo este sólo una referencia dada al juez por el representante fiscal, donde explica las circunstancias en que se produjo la detención el imputado y el motivo de la misma, solicitándole sea fijada la audiencia prevista en el artículo 130 del COPP, en la cual, se procederá a realizar la formal imputación de los hechos atribuidos, con los elementos que obran en autos; en consecuencia, al carecer de soporte jurídico el planteamiento esbozado, debe desecharse. Y así se establece.

Arguye el apelante en el séptimo punto que, la juez de Primera Instancia se basó para presumir el peligro de fuga, en la magnitud del daño ocasionado y en la imposición de la pena de hasta diez años de prisión, concluyendo en que en el caso de autos, aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, sin embargo, observa el recurrente, que si bien la apreciación del peligro de fuga es de carácter discrecional y así lo ha estimado el Máximo Tribunal en forma reiterada en sus decisiones, tal apreciación debe basarse en elementos reales, en elementos verosímiles que den soporte y firmeza a la convicción del juzgador de presumir esta condicionante de la medida privativa de libertad, es decir, el peligro de fuga. Agregando el recurrente que, en el caso bajo examen, los razonamientos que hace la juez de control no pasan de ser meras menciones vacías de disposiciones legales sin exponer alguna evidencia, hecho o circunstancia en que fundamentarse para aplicar tales normas; que la decisión recurrida presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, sin embargo no especifica el daño, ni su magnitud. Señala el recurrente que, dice la decisión recurrida que hay peligro de fuga por la pena que pudiera aplicarse, pero no indica mas detalles que permitan una noción de ese supuesto; es decir no hay elementos concretos que informen los supuestos de las normas en que se base el Juzgador para presumir el peligro de fuga. Por todos lo antes expuesto y por no encontrarse suficientemente acreditado en autos la pluralidad indiciaria a la que hacen referencia los ordinales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, elemento necesario a los fines de la procedencia de una medida privativa de libertad, es que solicita la inmediata libertad plena de su defendido, HERIBERTO AGUSTIN CEDILLA MORENO. Al respecto, este Tribunal Colegiado, a objeto de dar respuesta al argumento en cuestión, ha revisado la decisión apelada, observando que, la jurisdicente de Instancia, al estimar acreditado el peligro de fuga, señaló lo siguiente: “…En ese orden, existe la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 251 ordinales 2°, 3°, en relación con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 252 numeral 3 ibidem, que a los efectos de esta ley se consideran como delitos graves, aquellos con pena privativa de libertad que no excedan de ocho (8) años en su límite máximo, y en el caso de marra la pena en su límite mínimo es seis años, en tal sentido el tipo penal precalificado es considerado como un delito grave, se observa de igual modo peligro de obstaculización para averiguar la verdad y esa sospecha se genera en que el imputado pudiera influir en los testigos para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal y reticente al proceso, lo cual afectaría la realización de la justicia…”. Como puede apreciarse del extracto transcrito, no es cierta la aseveración del apelante cuando refiere, que la jueza indicó que consideraba acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y no señaló cual daño, toda vez que, es evidente de la recurrida, que la jueza basó la existencia de peligro de fuga, en la pena que pudiera llegar a imponerse (Artículo 251 ordinal 2 del COPP) y en la magnitud del daño causado (Artículo 251 ordinal 3), indicando que este tipo de delitos es considerado grave por disposición expresa del artículo 2 ordinal 11 de la Ley Especial, que hace una referencia legal de la gravedad del delito. De otro lado, debemos establecer que, estuvo ajustado a derecho el parecer de la jueza a quo, al basar la existencia de peligro de fuga en la posible pena a imponer y en la gravedad del delito, la cual, por disposición expresa del legislador en el artículo 2 ordinal 11 de la ley Especial, surge al exceder la posible pena a imponer de seis años en su limite superior, como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde la posible pena a imponer, es de seis a ocho años de prisión; no estando obligada la jueza de Instancia a soportar con elementos reales tal apreciación, toda vez que, este señalamiento de gravedad del delito viene dada en forma legal por el legislador, por el sólo hecho de exceder la pena, de seis años en su límite superior, quedando así desechado el argumento en estudio y negado el petitorio. Y Así se establece.

Asimismo, en cuanto a lo solicitado por el recurrente en el octavo argumento, respecto a la imposición de una medida cautelar Sustitutiva de Libertad para su representado, invocando el derecho a la libertad, el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción, alegando que no está acreditado el peligro de fuga u obstaculización, así como el comportamiento de su representado durante el proceso u otro proceso y la buena conducta predelictual del mismo, toda vez que, estos no presenta antecedentes penales ni registros policiales; este Tribunal Colegiado, considera que, si bien es cierto, en el sistema procesal penal actual, se erige como principio rector, la libertad del imputado durante el proceso, también se establece que dicha libertad, tiene su excepción, que viene dada por la medida de privación judicial preventiva de libertad, al encontrase llenos los tres (03) extremos del artículo 250 del COPP, asunto éste que, tal y como se ha verificado en el curso de la resolución del presente recurso de apelación, se encuentra acreditado en el caso en estudio, donde el Juez de Primera Instancia, decretó la medida de privación judicial en contra del imputado de autos, al constatar de las actas, que existe de un hecho punible, cuya acción penal no está prescrita, donde surgen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado es autor del hecho que se le atribuye (el cual encuadra en el tipo penal de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas); y, donde surge una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, el cual viene dado, por la gravedad del delito atribuido, en consecuencia, estimamos que, al estar en presencia de la excepción al principio de libertad consagrado como regla en el sistema procesal penal, ha de señalarse que, existe proporcionalidad en la medida de coerción impuesta, por lo cual, se hace improcedente el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, debiendo negarse la misma. Y así se declara.

Asimismo, se aclara al apelante que, la conducta predelictual del imputado a los fines de establecer el peligro de fuga en un proceso penal, es tomada en cuenta cuando el imputado ha presentado una mala conducta en el proceso de que se trate ó en anteriores; pero como quiera que en el caso bajo análisis, no fue éste el indicador apreciado por el juez para considerar acreditada la presunción de peligro de fuga, no interesa si el imputado Heriberto Cedillo, posee o no buena conducta predelictual, al verificarse como se indicó anteriormente, que en el presente proceso, surgió la presunción de peligro de fuga, en virtud de la posible pena a imponer, y la magnitud del daño causado, al ser considerado un delito grave a la luz de la Ley especial, en consecuencia, se niega la revisión de la medida solicitada por tal motivo. Y así se establece.

Por todos y cada uno de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones considera que, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Franklin José Mora Quezada, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en consecuencia se NIEGA la solicitud de Nulidad Absoluta del acta Policial, del Acta de Visita Domiciliaria, de las actas de entrevistas de los testigos instrumentales del procedimiento de allanamiento, de la experticia química realizada a la sustancia presuntamente incautada, así como, la libertad inmediata de su representado y la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Y así se establece.

TERCERO
DISPOSITIVA

En virtud de las declaratorias precedentemente señaladas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Primero: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abg. Franklin Mora Quezada, en su condición de defensor privado del imputado HERIBERTO AGUSTIN CEDILLO MORENO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero (Guardia) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20-06-2009, en el asunto principal N° NP01-R-2009-002721, a cargo de la Juez Abg. Ana Florinda Alen Guatarasma, negando en consecuencia el petitorio contenido en dicho recurso.

Segundo: Se CONFIRMA la decisión recurrida, en los términos expresados en la presente resolución.

Publíquese, Notifíquese, regístrese, guárdese copia certificada y remítase al Tribunal de Origen.

La Jueza Presidenta (Temp.),

ABG. MILANGELA MILLÁN GOMEZ

La Jueza Superior Ponente (Temp.), El Juez Superior (Temp.),

ABG. MARIA YSABEL ROJAS ABG. JOSE E. FRONTADO JIMÉNEZ

La Secretaria,

ABG. MARTHA ALVAREZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado, conste.

La Secretaria,

ABG. MARTHA ALVAREZ