TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Maturín 02 de Febrero de 2010.

199° y 150°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados judiciales las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: EDWIN JOSE LAYA ZACARIAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V.- 6.327.569, y de este domicilio.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ARIANNA C. VIVENEZ BERMUDEZ, Abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 55.973 y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: LUISA CAROLINA BALLERA LUGO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V.- 11.010.481, y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE ARMANDO SOSA y JOSE RAMON SANCHEZ TORRES, Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 48.464 y 81.083 respectivamente y de este domicilio.

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO
Exp. 009092

Las actuaciones que conforman el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio ARIANA VIVENES B., en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante ciudadano EDWIN JOSE LAYA ZACARIAS, en la presente causa que versa sobre Divorcio Ordinario, y que incoara en contra de la ciudadana LUISA CAROLINA BALLERA LUGO. La referida apelación es contra la decisión de fecha 10 de Agosto de 2009 emitida por la Sala Primera de Juicio del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

En fecha 13 de Noviembre de 2009, se le dio entrada al presente expediente y el curso legal correspondiente. En la misma fecha 13 de Noviembre de 2009, este Tribunal fija la oportunidad para la formalización del recurso de apelación el décimo (10) día de despacho siguiente a las 10:00 a.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil, dicha focalización se realizó en fecha 30 de Noviembre de 2009, reservándose esta Alzada el lapso legal para decidir, lo cual se hace en estas oportunidad en base a las siguientes consideraciones:

ÚNICO

El recurso de apelación interpuesto es contra la decisión de fecha 10 de Agosto de 2009 emitida por la Sala Primera de Juicio del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que señaló (copio extracto textualmente):

“Omissis…Para decidir el Tribunal observa:
PRIMERO: En acatamiento a la sentencia dictada por el Tribunal Superior en fecha 03-11-08, en la cual fue declarada Nula la sentencia dictada por el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 21-05-08, este Tribunal pasa a dictar sentencia bajo el amparo del artículo 474 de la Ley Orgánica de Protección de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente: ARTICULO 474 “ El Juez como director del debate, conducirá la prueba en busca de la verdad real, tendrá los poderes de conducción, corrección a las partes y podrá admitir o rechazar las preguntas si estimare que son inconducentes o impertinentes. El juez repreguntará únicamente para aclarar o adicionar lo dicho por los declarantes. No procede la tacha de testigos, pero se apreciaran sus declaraciones de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada.”
ARICULO 257 C.R.B.V “: El proceso constituye un instrumento fundamental par la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.
SEGUNDO: El matrimonio es la institución fundamental del derecho de Familia, ya que es la base de la familia, sin embargo, su importancia va más allá de lo jurídico porque la familia es fundamental para la sociedad y el matrimonio es fundamento de aquella. Señala la doctrina que todo matrimonio, se disuelve por la muerte de alguno de los conyugues, y por el divorcio. Entendiéndose como divorcio la ruptura del matrimonio de ambos conyugues, a través de un procedimiento judicial. Para que proceda el divorcio, la ley señala las causales de la disolución o extinción del mismo, las cuales están recogidas en el Artículo 185 del Código Civil. La institución jurídica del divorcio, tiene dos características fundamentales, que son; 1) que es de orden público, por lo tanto, es un derecho indisponible, en consecuencia los particulares no pueden mediante convenir, modificar, relajar ni renunciar a dicha institución; 2) que al enumerarse la causales, el juez solo podrá declarar la disolución del vinculo matrimonial cuando se haya alegado y probado alguna o algunas de las causales previstas en la ley.
TERCERO: El matrimonio es una institución jurídica consagrada en nuestra Carta Fundamental, específicamente, en el artículo 78, de igual forma está contemplado en el Código Civil, estableciéndose las causales por lo que puede ser disuelto. Es así que para que se declare disuelto el vínculo, deben ser probados los hechos por los cuales se solicita su disolución.
CUARTO: El legislador no define el concepto jurídico de la injuria, por lo que la disposición legal contenida en el Código Civil debe ser completada por el juez y para lo cual debe hacerse uso de la jurisprudencia, doctrina y máximas de experiencia, y es así como la jurisprudencia y la doctrina ha establecido que la causal de exceso, sevicia e injuria grave debe ser de tal magnitud que haga imposible la vida en común, que impida la convivencia conyugal y familiar
En relación a la parte demandante, la misma en su libelo, alego hechos fundamentados en las causales Segunda, Tercera y Cuarta del Artículo 185 del Código Civil, hechos que no fueron probados con las pruebas aportadas. En relación a la demandada Reconviniente, esta en su reconvención, alego hechos fundamentados en las causales Segunda, Tercera y Cuarta, probándose los mismos con los medios de pruebas presentados, los cuales encuadran en la causal Tercera. Así mismo de los testigos promovidos por la parte demandada reconviniente a las cuales esta sentenciadora le da valor probatorio, se evidencia que los mismos fueron contestes en sus declaraciones, quedando de esa manera demostrado el exceso, la sevicia y la injuria que hace imposible la vida en común, pudiéndose evidenciar que el matrimonio se encontraba deteriorado, lo cual se constata de las testimoniales de las ciudadanas SEGUNDA DEL VALLE LOPEZ y MIRLA PEREIRA DIAZ, por los actos y de la conducta fuera de lo normal e intolerante manifestada por el ciudadano EDWIN JOSE LAYA, observándose que dichos testimonios encuadran dentro de la causal tercera, no así dentro de las causales Segunda y Cuarta, debiendo esta juzgadora desechar dichas causales.
Es importante señalar que de acuerdo a las evaluaciones realizadas por el equipo multidisciplinario se observa que existen elementos que verifican la conducta del ciudadano EDWIN LAYA dentro de la relación de pareja, las cuales hacen dificultosa dicha relación, tal como se desprende de los resultados generales, conclusiones y recomendaciones del informe psicológico consignado por la Lic Marlene Salazar, en el cual se estableció lo siguiente RESULTADOS GENERALES DE LA EVALUACIÓN
EDWIN JOSE LAYA: Asiste limpio y aseado, de tez trigueña, pelo negro corto, se observa orientado lúcido y coherente, de apariencia física general saludable. Se muestra abordable, sociable, atento y colaborador en el curso de la evaluación tensión y ansiedad latente, hiperemotividad y labilidad emocional, aprehensión o inquietud derivada de la anticipación de un peligro, interno o externo, expectación e investigación atenta del entorno. Aumento de la autoestima y e sus propias capacidades, tendencia a ocuparse de demasiadas cosas al mismo tiempo, aumento de la locuacidad y cambios bruscos del humor. Desconfianza y suspicacia general, de forma que las intenciones de los demás son interpretadas como maliciosas, como por ejemplo: sospechas sin base suficiente, que los demás se van aprovechar de su persona, le van hacer daño o lo van a engañar, tendencia a guardar rencores durante mucho tiempo, no olvidando los insultos, injurias o rechazos. Sospechas o preocupación por dudas persistentes de que conyugue le ha sido infiel, mostrándose reticente a confiar en los planteamientos que ella o su familia hagan ante el tribunal de Protección. Rasgos paranoides de personalidad.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: a) Realizar evaluación Psiquiatrita al ciudadano Edwin Laya, a fin de complementar el diagnóstico y pronóstico de su estado mental y emocional, ya que los síntomas que presenta, aun cuando no son lo suficientemente graves como para provocar un deterioro de las actividades laborales, académicas o sociales, ni hay síntomas psicoticos acompañantes en los actuales momentos, se evidencia de acuerdo a los resultados de la evaluación y pruebas aplicadas, que no se encuentra estable psicológicamente, pudiendo empeorar y evolucionar hacia una enfermedad mental incapacitante sino cumple con el tratamiento farmacológico que el especialista le indique b) Continuar con el régimen de visitas autorizado al Sr. Edwin Laya, bajo la supervisión de algún miembro por parte de la familia materna, lo cual será de carácter temporal hasta obtener la información completa del caso por parte de los especialistas involucrados c) Tanto Edwin Laya como Luisa Ballera y su hijo ----------------, deberán asistir a sesiones de psicoterapia Individual-Grupal-Familiar. En relación a que sea privado de la Patria Potestad se no existe motivo para su privación por cuanto se evidencia que en lo que respecta a la relación de padre-hijo, el padre demuestra preocupación por el bienestar de su hijo tanto físico como emocional, tal como se desprende del informe presentado por la Lic Marlene Salazar, así como del informe presentado por la Dra. Alicia Cardozo en el cual se establece: sus sentimientos de apego y amor hacia su hijo resuenan sinceros. La relación previa como papa no esta vinculada a inadecuadas acciones con su hijo a pesar de su personalidad con tendencia cíclica, por lo que se considera que emocionalmente puede mantener y fortalecer este vinculo padre-hijo a través del Régimen de Visitas que se determine. (omissis)
En el presente procedimiento el demandante Reconvenido afirmo en el acto de las Posiciones Juradas que su esposa mantenía relaciones amorosas con personas cercanas a su sitio de trabajo, lo cual no probó durante el proceso incurriendo este en la causal tercera.
QUINTO: Es importante resaltar que en el presente asunto se puede apreciar claramente el deterioro del matrimonio y probado la fractura del vinculo conyugal que une a dichos ciudadanos, por lo que aplicando la concepción del divorcio como solución, tesis esta acogida por la sala social en decisión n° 192 del 26 de Julio del 2001 (caso: VICTOR JOSE HERNANDEZ OLIVEROS contra IRMA YOLANDA CALIMAN RAMOS) no necesariamente es el resultado de la culpa del conyugue demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los conyugues, los hijos y la sociedad en general, SEXTO: En virtud de todo lo antes expuesto y en aplicación al PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA, a esta sentenciadora se le desprende con mediana claridad que los hechos invocados encuadran en el supuesto de hecho contenido en el ordinal Tercero del articulo 185 del Código Civil, por lo tanto debe aplicarse la consecuencia jurídica de la norma cual es, la disolución del vínculo conyugal.
III
DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente consideradas, esta Sala Primera de Juicio del Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, actuando en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de DIVORCIO, intentada por el ciudadano EDWIN LAYA ZACARIAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 6.327.569 por Abandono Voluntario, Excesos, Sevicias e Injurias graves que hacen imposible la vida en común, y el conato de uno de los conyugues para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución, establecidos en los ordinales 2° 3° y 4° del artículo 185 del Código Civil, contra la ciudadana LUISA CAROLINA BALLERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.010.481 y CON LUGAR LA RECONVENCIÓN propuesta por la ciudadana LUISA CAROLINA BALLERA LUGO supra identificada, en contra del ciudadano EDWIN LAYA ZACARIAS, supra identificado por Excesos, Sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, establecida en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil.
En lo que concierne al Régimen a favor del hijo se acuerda lo siguiente: 1) La Patria Potestad será compartida por ambos padres, 2) La responsabilidad de crianza será ejercida por ambos progenitores y la Custodia la ejercerá la progenitora, 3) La obligación de manutención, en cuanto a la obligación de manutención, ha de quedar claro que la obligación de manutener a los hijos le corresponde en partes iguales a ambos progenitores, entonces es justicia que el padre aporte una cantidad de dinero para coadyuvar con la alimentación de su hijo fijándose la misma en el CUARENTA Y SEIS POR CIENTO DEL SALARIO MINIMO DECRETADO POR EL EJECUTIVO NACIONAL de fecha 01-05-2009, equivalente a la suma de Bs (404,41), el cual será duplicado en los meses de Agosto y Diciembre para coadyuvar con los gastos de uniformes y útiles escolares, lo cual equivale a la cantidad de Bs (808,82) y para el mes de Diciembre para coadyuvar con los gastos propios de las festividades navideñas se fija la misma cantidad, es decir Bs (808,82) En lo referente al Régimen de Convivencia se acuerda establecer lo siguiente: A.- Los Días de Semana: Los establecerán de mutuo acuerdo en sana paz y armonía; en horas adecuadas para la Adolescente y el Niño; B.- Los Fines de Semanas: lo compartirán de manera alterna y en forma equitativa; con cada progenitor, en horas adecuadas para el Niño; un fin de semana su hijo compartirá con su padre y un fin de semana con la madre, alternando las siguientes semanas, el fin de semana se inicia el día viernes en horas de la tarde (06:00 p.m.) y culmina el domingo a finales de la tarde (06:00 p.m.), pudiendo pernoctar el fin de semana que corresponda con el progenitor no guardador; C).- Festividades Decembrinas de Navidad, Fin de Año y Día de Reyes. Comprendidas en el periodo de vacaciones del 15 de Diciembre al 06 de Enero de cada año; divididas en dos periodos que comprenden del 15 de Diciembre al 26 de Diciembre; y del 27 de Diciembre al 6 de Enero; donde el Niño compartirá con ambos progenitores dichas vacaciones, alternando cada año; correspondiendo compartir al niño el primer periodo vacacional con el padre, y el segundo con la madre; es decir el periodo establecido del 15 de Diciembre al 26 de Diciembre del presente año el Niño lo compartirá con el padre y el segundo periodo establecido del 27 de Diciembre al 06 de Enero con la madre; alternando el siguiente año; por lo que el Niño el próximo año, compartirá el periodo establecido del 15 de Diciembre al 26 de Diciembre con madre y el segundo periodo establecido del 27 de Diciembre al 06 de Enero con el padre; alternando así cada año en lo sucesivo; D.- Vacaciones de Carnavales, Semana Santa: De igual forma las compartirán con sus padres en forma alterna cada año. Las primeras vacaciones de Carnavales con la madre, y la Semana Santa con el padre, el siguiente año vacaciones de Carnavales con el padre, y la Semana Santa con la madre y así alternando en lo sucesivo; E.- Vacaciones Escolares: Comprendidas en el periodo de vacaciones del día 15 de Julio al 15 de Septiembre de cada año; divididas en dos periodos que comprenden del 15 de Julio al 14 de Agosto; y del 15 de Agosto al 14 de Septiembre; donde el niño compartirán con ambos progenitores dichas vacaciones, alternando cada año; correspondiendo compartir a al niño el primer periodo de éstas vacaciones con la madre, y el segundo con el padre; alternando el siguiente año; es decir, el periodo establecido del 15 de Julio al 14 de Agosto del presente año al Niño lo compartirán con la madre y el segundo periodo establecido del 15 de Agosto al 14 de Septiembre con el padre; alternando el siguiente año; por lo que el Niño el próximo año, compartirá el periodo establecido del 15 de Julio al 14 de Agosto con el padre y el segundo periodo establecido del 15 de Agosto al 14 de Septiembre con la madre, alternando así cada año en lo sucesivo; F.- Días de Cumpleaños: El día de cumpleaños del Niño lo compartirá con ambos progenitores y los días de cumpleaños de sus progenitores, deberá compartirlo con cada cual; es decir, el día de cumpleaños de la madre con la misma, el día de cumpleaños del padre con él mismo; G.- Día del Padre y Día de la Madre: Deberán compartirlo el Niño con cada progenitor; es decir, el día del padre el hijo con el padre y el día de la madre el hijo con la madre. De igual forma otros días feriados deberá el Niño compartirlo alternándose los padres dichas vacaciones anualmente. En cuanto al día Internacional del Niño deberá compartirlo con ambos progenitores. El padre podrá mantener contacto con su hijo por vía telefónica y cualquier otro medio de comunicación en horas que no perturbe el descanso del mismo.
LIQUIDESE LA COMUNIDAD CONYUGAL…”

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales (folio 443), observa este sentenciador que la Apoderada Judicial de la parte demandante, apela de la sentencia emitida por el Tribunal A Quo, y en la oportunidad correspondiente de la formalización de la apelación en el presente juicio (folios 454 y 455) se dejó constancia de lo siguiente:

Omissis… “Se abrió el acto previo anuncio dado a las puertas del Tribunal por el Alguacil del mismo, se hizo presente la Abogada en ejercicio ARIANA COROMOTO VIVENES BERMUDEZ, INPREABOGADO No. 55.973, apoderado judicial de la parte demandante ciudadano EDWIN JOSE LAYA ZACARIAS, plenamente identificado en las actas procesales. Se deja constancia que no compareció ninguna otra parte El Tribunal hace saber que la apelación debe versar sobre los puntos de la sentencia en los cuales no esta de acuerdo. Y que se le concede un tiempo máximo de Quince (15) minutos de exposición: Seguidamente la formalizante de la apelación expone: Estando en la fecha y hora pautada para formalizar el recurso de apelación de la sentencia de fecha 10 de Agosto del año 2.009, dictada por la Juez de Reenvío de la Sala Primera del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial lo cual paso a ser a tenor de las siguientes observaciones, comentarios y términos: 1) Apelo de la sentencia de fecha 10 de Agosto de 2.009, por cuanto la misma incurrió en los mismos vicios que la sentencia de fecha 21-05-2.008, la cual fuera declarada nula por este Tribunal en virtud de que la misma en su dispositiva dio más de lo que se le pidió incurriendo tanto la Juez de la Sala Primera como de la Sala Segunda de ese Juzgado de Protección en ultrapetita, al declarar con lugar el divorcio en base a las causales propuesta por la demandada reconvincente específicamente al declarar con lugar el divorcio basado en el ordinal 3 del artículo 185 del Código Civil, cuando en su escrito de reconvención la demandada reconvincente solicitara la declaración de divorcio y la disolución del vínculo matrimonial en el artículo 474 de la LOPNA. 2) Es de resaltar y de observar que la sentencia emitida por esta Superioridad en fecha 03 de Noviembre del año 2.008, fue clara, precisa y concisa al establecer en los tres últimos párrafos de la parte denominada ÚNICO, en exponer que dicha sentencia de fecha 21-05-2.008, era Nula por cuanto el Juez incurrió en ultrapetita y ordenó al Tribunal A Quo, a emitir nueva sentencia con las correcciones allí contenidas en la sentencia de fecha 03 de Noviembre de 2.008. 3) Es de destacar que hay coincidencia y exactitud en la parte dispositiva tanto de la sentencia apelada en este momento o sea la sentencia del 10-08-2.009, con la sentencia declarada Nula por este Tribunal de fecha 21-05-2.008, lo cual pareciera y es de mi entender que la sentencia aquí apelada fue dictada por la Jueza que conoció inicialmente el procedimiento. 4) En este sentencia de fecha 10 de Agosto de 2.009, se castiga a mi representado en cuanto a la obligación de manutención ya que en la sentencia de fecha 21-05-2008, habían fijado como monto el 36% del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y en la apelada en este momento se fijó un monto de 46%. 5) Se evidencia tanto en la nueva sentencia de fecha 10 de Agosto de 2.009, como en la sentencia del 21-05-2.008, que sólo toman en consideración las debilidades de mi representado en cuanto a su sinceridad y dan como ciertos todo y cada unos de las falsedades traídas al procedimiento por la demandada reconvincente sólo por el hecho de que el apoderado de la demandada reconvincente JOSE ARMANDO SOSA es amigo de la Jueza que conoció inicialmente del procedimiento. 6) Tanto en la sentencia de fecha 21-05-2008, como en la apelada en este momento de fecha 10-08-2.009, se le otorga pleno valor de prueba a la ciudadana SEGUNA ALCALÁ quien pareciera ser la punta angular de la verdad testimonial. Por todo lo anterior es que solicito en este acto de formalización del recurso de apelación de la sentencia de fecha 10-08-2.009, se sirva: 1) Declarar Nula en todas y cada una de sus partes la sentencia aquí recurrida por cuanto en la misma, se incurrió en ultarpetita, todo esto en base a lo pautado en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, 2) Se ordene dictar nueva sentencia que declare el divorcio y por ende la disolución del vínculo matrimonial entre mi representado y la demandada en base a las causales propuestas por mi representado. 3) Sea dictada sentencia de tercería que fuere propuesta en el curso del juicio inicial. 4) Sea establecida la guara y custodia del hijo de mi representado y sea fijado la patria potestad y régimen de visita y 5) Solicito sea sancionada a la Jueza de reenvío por desacato a lo ordenado por esta Superioridad al incurrir en el mismo vicio que hizo nula la sentencia de fecha 21-05-2.008 y que hace nula además a esta sentencia de fecha 10-08-2.009 que apelo. Consigno en este mismo acto constante de dos (02) folios útiles ampliación de esta formalización en forma escrita. Es todo. En este estado el Tribunal acuerda agregar a los autos el escrito presentado. Es todo. El Tribunal de conformidad con lo preceptuado en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente fija el lapso legal para decidir dentro de los diez (10) días siguientes al de hoy…

Igualmente consta de las actas procesales escrito presentado por la Abogada en ejercicio ARIANA COROMOTO VIVENES BERMUDEZ, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante ciudadano EDWIN LAYA, y entre otras consideraciones argumentó:
1. Apelo de la sentencia de fecha 10-08-2009 por cuanto la misma incurrió en los mismos vicios contenidos en la sentencia de fecha 21-05-2008, específicamente por la misma incurrir en ultrapetita, de acuerdo a lo pautado en el Artículo, 243, 244 del Código de Procedimiento Civil.
2. Que la sentencia de fecha 03-11-2008 dictada por este Tribunal fue clara, precisa y concisa en su parte denominada UNICO, últimos 3 apartes al expresar las razones que hacían NULA la sentencia de fecha 21-05-08: “(…) En razón de lo que antecede, este operador de justicia llega a la determinación que no basó la demandada-reconviniente su reconvención en ninguna causal de las establecidas en el artículo 185 del Código Civil, sino en el Artículo 474 de la LOPNA, por lo que mal puede el Tribunal de al causa por decisión de fecha 21-05-2008, Declara Con Lugar la Reconvención propuesta por la ciudadana: LUISA BALLERA, con fundamento en el Ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, de Excesos e injurias que hacen imposible la vida en común, propuesta contra el ciudadano: EDWIN LAYA ZACARIAS, por lo que obviamente el Juzgado A quo, incurrió en ULTRAPETITA, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil al dar más de lo pedido, lo que a criterio de este Sentenciador hace Nula la decisión apelada. Y así se decide (…)
Continua la cita de la sentencia de fecha 3-11-2008 así: “En virtud de ello el Recurso de Apelación interpuesto debe Declararse con lugar, y dado que se declara NULA la decisión objeto de apelación, esta Superioridad ordena la remisión del presente expediente al Tribunal de origen, para que previa distribución remite las actuaciones al Tribunal competente a los fines de que se emita la decisión correspondiente no incurriendo en los vicios supra señalado. Y así se decide”.
3. Que dicha sentencia de fecha 10-08-09, al incurrir nuevamente en el mismo error que la sentencia de fecha 21-05-2008, utiliza la misma terminología en su dispositiva que la usada anteriormente; dando lugar a presumir y por ende entender que fuera de la Jueza de la Sala que inicialmente conoció la causa, la que decidió la nueva sentencia.
4. En la sentencia de fecha 10-08-2009 se castiga a mi representado en lo que a la Obligación de Manutención, al fijarle una cantidad correspondiente al 46% de un salario mínimo del decretado por el Ejecutivo Nacional, cuando en la sentencia de fecha 21-05-2008 le había fijado un 36%; solo por el hecho de haber apelado de una decisión sin basamento alguno.
5. Se nota claramente que en esta nueva sentencia solo se tomo en consideración las debilidades humanas (sinceridad) de mi representado y se dio pleno valor a todas y cada una de las falsedades presentadas por la demandada, solo por existir un lazo de amistad entre la Jueza de la Sala que inicialmente conocio la causa con el apoderado: JOSE ARMANDO SOSA.
6. Se puede observar que solo toman en ambas sentencias la declaración de la testigo: SEGUNDA ALCALA, quien pareciera ser la punta angular de la verdad testimonial, por cuanto solo le dan valor probatorio, en ambas sentencias (la del 21-508 y la del 10-8-09) a los dichos de esta que favorezca a la demandada y no revisan aquellos en los que declara que la demandada es una persona que no tenía ningún tipo de consideración hacia mi representado, al exponer “ (…) ELLA IBA A DECIDIR SI SE QUEDABA CON EL…” lo cual denota una actitud poca solidaria y hasta de abandono por parte de la demandada hacia mi representado, y desechan las posiciones juradas donde la demandada declara que mi representado nunca la golpeó, ni la maltrato física ni psicológicamente, que era quien la mantenía a ella como a su hijo, aun cuando lo había abandonado, y era quien cancelaba el inmueble y los servicios básicos del inmueble, lo cual se puede evidenciar de las respuestas a las preguntas 3°, 8° y 11°, lo cual da plena prueba que hay contradicción de parte entre l alegado, las pruebas traidas a juicio, ya que en su escrito de Reconvención, específicamente al solicitar medida de embargo aduce: “ (…) VISTO EL CONSTANTE INCUMPLIMIENTO DEL PADRE EN EL PAGO DE LAS NECESIDADES DE SU HIJO; así como también en las razones hay contradicción por cuanto alega que la demandada se mudo de la casa conyugal: (…) DADOS LOS CONSTANTES Y REITERADAS AGRESIONES, AMENAZAS Y VIOLENCIAS… QUE HA VENIDO HACIENDO EL SR. EDWIN LAYA Y QUE FUERA ESTA QUIEN HA VENIDO PAGANDO LA CUOTA DEL CREDITO OTORGADO POR LA LPH, lo cual cae en total contradicción entre lo jurado y lo dicho en su escrito de Reconvención, mientras que por un hecho aislado reconocido por mi representado en dichas posiciones juradas no puede ser condenado de confeso de hechos, que no fueron nunca alegados por la demandada en su escrito de Reconvención.
7. Por todo lo anterior, es que solicito en este acto de formalización del recurso de apelación de la sentencia es que:
1.- Sea declarada Nula la sentencia de fecha 10-08-2009, dictada por la Jueza de la sala Primera del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Monagas, por contener la misma ultrapetita.
2.- Sea dictada sentencia declaratoria del divorcio y de Disolución del vínculo matrimonial, en base a las causales fundamentadas por mi representado en su escrito libelar.
3.- Sea dictada sentencia respecto de la Tercería propuesta, por cuanto la misma no fue sentenciada durante, ni en la sentencia.
4.- Sea establecida la Guarda y Custodia del hijo, compartida entre ambos padres, ya que mi representado no está inmerso en ninguna causal para ser privado ni de la Patria Potestad, ni mucho menos de la Custodia de su hijo, y sea establecido un Régimen de Vistas.
5.- Sea sancionada por Desacato de lo dictaminado en la sentencia dictada por esta Superioridad a la jueza de Reenvío, por cuanto se apartó de la sentencia emitida por esta autoridad, revelándose, al no subsanar el vicio ordenado por esta superioridad, al incurrir en el mismo vicio procesal que dio lugar a la apelación inicial de la sentencia 21-5-2008 y que declara NULA, todo esto en virtud de lo pautado en el Código de Procedimiento Civil.

En razón de lo que precede, este Sentenciador debe indicar que los límites de la presente controversia planteados ante esta Superioridad se circunscribe a constatar si la decisión apelada en el presente juicio por el Tribunal A Quo, contiene el vicio de ultrapetita debiéndose declarar nula la misma y debe dictarse sentencia declaratoria del divorcio en base a las causales invocadas por la parte demandante, así como también si debe dictarse sentencia respecto a la tercería propuesta, y si debe ser sancionada la Jueza de Reenvió por desacato, tal y como lo plantea la recurrente en apelación, ,o si por el contrario debe ratificarse la decisión emitida en fecha 10 de Agosto de 2009, emitida por la Sala Primera de Juicio del Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

Señalado todo lo anterior, este Sentenciador tomando en consideración los motivos por las cuales la recurrente de marras apela de la decisión emitida por el Tribunal A Quo, y en orden metodológico pasa a pronunciarse así:

Observa este Sentenciador que la recurrente de marras apela de la decisión emitida por el Tribunal A Quo alegando ante esta Alzada:

“…Apelo de la sentencia de fecha 10 de Agosto de 2.009, por cuanto la misma incurrió en los mismos vicios que la sentencia de fecha 21-05-2.008, la cual fuera declarada nula por este Tribunal en virtud de que la misma en su dispositiva dio más de lo que se le pidió incurriendo tanto la Juez de la Sala Primera como de la Sala Segunda de ese Juzgado de Protección en ultrapetita, al declarar con lugar el divorcio en base a las causales propuesta por la demandada reconvincente específicamente al declarar con lugar el divorcio basado en el ordinal 3 del artículo 185 del Código Civil, cuando en su escrito de reconvención la demandada reconvincente solicitara la declaración de divorcio y la disolución del vínculo matrimonial en el artículo 474 de la LOPNA. 2) Es de resaltar y de observar que la sentencia emitida por esta Superioridad en fecha 03 de Noviembre del año 2.008, fue clara, precisa y concisa al establecer en los tres últimos párrafos de la parte denominada ÚNICO, en exponer que dicha sentencia de fecha 21-05-2.008, era Nula por cuanto el Juez incurrió en ultrapetita y ordenó al Tribunal A Quo, a emitir nueva sentencia con las correcciones allí contenidas en la sentencia de fecha 03 de Noviembre de 2.008. 3) Es de destacar que hay coincidencia y exactitud en la parte dispositiva tanto de la sentencia apelada en este momento o sea la sentencia del 10-08-2.009, con la sentencia declarada Nula por este Tribunal de fecha 21-05-2.008, lo cual pareciera y es de mi entender que la sentencia aquí apelada fue dictada por la Jueza que conoció inicialmente el procedimiento.…”

En merito de lo anterior este Sentenciador observa que efectivamente, en el petitorio de la reconvención (folio 80) de la pieza principal número 1 del presente expediente, la parte demandada reconviniente señala:

“…Solicitamos formalmente a la ciudadana Juez que en uso de sus poderes establecidos en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tome en cuenta todos y cada uno de estos argumentos, y ) Declare el divorcio y consecuencialmente la disolución del vínculo conyugal. Adicionalmente, que 2) Prive de la patria potestad del menor hijo al Sr. EDWIN JOSE LAYA ZACARIAS por haber incurrido en causales establecidas legalmente, pues ha maltratado mental o moralmente al menor, lo ha expuesto a situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo, y ha incumplido los deberes inherentes a la patria potestad…”

En razón de lo que antecede, este Operador de Justicia determina que tal y como se señaló en la sentencia dictada por esta Superioridad en fecha 03 de Noviembre de 2.008 (en el expediente signado con el No. 008769 de la nomenclatura interna de este Tribunal) no basó la demandada reconviniente su reconvención en ninguna causal de las establecidas en el artículo 185 del Código Civil, sino en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que mal puede el Tribunal de Origen por decisión de fecha 10 de Agosto de 2.009, señalar en el particular sexto de la decisión apelada lo siguiente: “SEXTO: En virtud de todo lo antes expuesto y en aplicación al PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA, a esta sentenciadora se le desprende con mediana claridad que los hechos invocados encuadran en el supuesto de hecho contenido en el ordinal Tercero del articulo 185 del Código Civil, por lo tanto debe aplicarse la consecuencia jurídica de la norma cual es, la disolución del vínculo conyugal” y aunado a ello declarar en la Dispositiva: Con Lugar la Reconvención propuesta por la ciudadana LUISA CAROLINA BALLERA LUGO, supra identificada, en contra del ciudadano EDWIN LAYA ZACARIAS, supra identificado por Excesos, Sevicias e Injurias Graves que hacen imposible la vida en comun, establecida en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil.

En base a ello, considera este Juzgador que la nueva Juez que conoció de la presente causa en reenvió, incurrió en el vicio de ultrapetita, de conformidad con lo estatuido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil al dar más de lo pedido pues señala en su dispositiva una causal de divorcio que no fue invocada, a tal efecto este Sentenciador acoge el criterio sostenido en Sentencia N° RC-00059 de la Sala de Casación Civil del 6 de febrero de 2006, con ponencia del magistrado LUIS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ, juicio de Dermis J. Rondón R. contra Sampieri & Fortunato S.A. (Samfor S.A.), Expediente N° 05565 que estableció:

Omissis…El Principio de Exhaustividad de la sentencia, obliga al sentenciador a resolver lo alegado por las partes, de allí proviene la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes…
De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: Incongruencia positiva, cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que fue sometido a su resolución, y la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) Cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) Cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) Cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita)… (Negrillas y Subrayado de esta Superioridad).

En razón de lo señalado anteriormente, la sentencia apelada es Nula y se le hace un llamado al Tribunal que por distribución resulte competente, a los fines de que de cumplimiento a lo establecido en la presente decisión y así evitar posibles sanciones por desacato a la orden de su Superior.

En base a lo que antecede este Sentenciador, considera inoficioso pronunciarse sobre el fondo de la causa y demás alegatos interpuestos. Y así se decide.

En virtud de ello el recurso de apelación interpuesto debe declararse CON LUGAR, y dado que se declara NULA la decisión objeto de apelación, esta Superioridad ordena la remisión del presente expediente al Tribunal de la causa, para que previa distribución remita las actuaciones al Tribunal competente a los fines de que se emita la decisión correspondiente sin incurrir en el vicio señalado. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y con apego a las normas y decisión supra invocadas, concatenado con los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio ARIANA VIVENES B., en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante ciudadano EDWIN JOSE LAYA ZACARIAS, en la presente causa que versa sobre DIVORCIO ORDINARIO, y que incoara en contra de la ciudadana LUISA CAROLINA BALLERA LUGO. En consecuencia y en los términos de la presente decisión se declara NULA la Sentencia de fecha 10 de Agosto de 2009, emitida por la Sala Primera de Juicio del Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y se ordena la remisión del presente expediente al Tribunal de la causa, para que previa distribución remita las actuaciones al Tribunal competente a los fines de que se emita la decisión correspondiente sin incurrir en el vicio señalado.

Publíquese, regístrese, déjese copia, cúmplase y notifíquese a las partes.

Dado, firmado y sellado en la sala de despachos del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez Provisorio

Abg. José Tomás Barrios Medina

La Secretaria,

Abg. Maria del Rosario González

En la misma fecha, siendo las 12:10 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.

La secretaria.

JTBM/ ***
Exp. N° 009092