TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del
Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas
199º y 150º

ASUNTO: NP11-R-2009-000220

SENTENCIA DEFINITIVA

Celebrada como fue la audiencia oral y pública, este Tribunal a los fines de publicar el fallo completo, pasa a identificar a las partes y sus apoderados y a expresar los fundamentos de hecho y de derecho, de conformidad con lo establecido en los artículos 159 y 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PARTE RECURRENTE (Demandante): JESUS ARMANDO AFANIS CACHUTT, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N°. 8.181.183, quien constituyó como apoderada judicial a la abogada Gladys Salas, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 88.195

PARTE RECURRENTE (DEMANDADA): Sociedad Mercantil KAYSON COMPANY VENEZUELA S.A., quien constituye como apoderados judiciales a los abogados MARISOL MARTINEZ, MARIANGELA RODRIGUEZ, MARICRYS GUTIERREZ, WENDY VERDEZA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº (s) 56.612,121.278, 102.936 y 125.536.

MOTIVO: Apelación de sentencia definitiva dictada en Primera Instancia.

En fecha 16 de diciembre de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, publicó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar, la demanda, que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales incoara el ciudadano Jesús Armando Afanis Cachutt contra la Sociedad Mercantil Kayson Company Venezuela S.A.

Dentro de la oportunidad legal ambas partes, apelaron de dicha decisión, razón por la cual el Tribunal a-quo, oye la apelación en ambos efectos, ordenando la remisión de la presente causa a esta Alzada.

En fecha veintiuno (21) de enero de 2010, recibe esta Alzada la presente causa proveniente del Juzgado mencionado y en fecha veintiocho (28) de enero de 2010, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual tuvo lugar el día 02 de febrero de 2010, compareciendo a dicho acto ambas partes debidamente representadas por sus respectivos apoderados judiciales, y se procedió a diferir el dispositivo del fallo para el día 05 de febrero de 2010 a las 10:00 a.m.

Celebrada como fuere la misma, en fecha 05 de febrero del presente año, se procedió a declarar, Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente; Con lugar el Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente; en consecuencia se modifica la sentencia recurrida, de fecha 18 de Noviembre de 2009, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Alegados de la parte demandante recurrente

Arguye la apoderada judicial de la parte demandante recurrente, después de haber realizado la relación de la causa, que el Tribunal A quo, en la sentencia proferida, omitió los conceptos de descanso legal y contractual, demandados y discriminados en el libelo de demanda, señalando que su representado recibió cierta cantidad de dinero por concepto de los días de descanso legales y contractuales; que los días reclamados no fueron cancelados, como lo establece la Contratación Colectiva de la Construcción, por cuanto deben pagarse por el 100% sobre el salario normal devengado por el trabajador y no como indebidamente lo canceló la demandada, tal como quedo demostrado en el debate probatorio, con los recibos de pagos reconocidos por la demandada e incorporados al proceso, por lo cual tiene pleno valor probatorio.

Aduce que en cuanto a los sábados y domingos trabajados, fueron discriminados en el libelo de la demanda, y se indicó la cantidad cancelada por la empresa; sin embargo en la sentencia del A quo, se estableció que no se acordaban tales conceptos, por no estar clara la reclamación, pero en el libelo de demandada, se señala que se está demandando la diferencia de ese concepto, toda vez, que a su criterio estos deben ser cancelados al trabajador por el 100% sobre el salario normal tal como lo establece la Contratación Colectiva de la Construcción.

Finalmente argumenta la apoderada judicial de la parte demandante, que en relación al tiempo de espera, no se evidencia explicación exhaustiva en la sentencia dictada por el A quo, sobre la negativa de acordar tal concepto, lo cual también forma parte de la apelación, ya que el concepto de tiempo de espera lo establece la Contratación Colectiva de la Construcción. Por lo tanto solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto.

Alegatos de la parte demandada recurrente.

La apoderada judicial de la parte demandada recurrente, alega ante la Alzada, que en nombre de su representada apela de la sentencia dictada por el Tribunal A quo, por cuanto observa que en la motiva del fallo existen varios puntos, que a criterio de su defendida, no están ajustado a derecho: Primero, considera que el A quo, no especificó la formula aritmética que aplicó para determinar el salario integral, que sirvió como base de cálculo para la diferencia de prestaciones que se le acordó al actor. En segundo lugar, aduce que de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Cláusula 45 de la Contratación Colectiva de la Construcción, la antigüedad no debe ser calculada por fracciones de tiempo, y en la sentencia recurrida, se condenó a la demandada al pago de un 85,5 días, por lo que considera que el monto condenado por antigüedad no esta ajustado a derecho ni a la realidad. Y en tercer lugar, argumenta que el Tribunal A quo, condena a su representada a cancelar las vacaciones y bono vacacional, siendo que el actor reconoció en la audiencia de juicio que le fueron cancelados, sin demostrar que no se le haya concedido el disfrute de las vacaciones, y al no estar demandado en el libelo de demanda, el Tribunal se extralimitó en su valoración. Por esto solicita se declare con lugar el recurso de apelación.

Refutó la apoderada de la parte demandante recurrente, que en cuanto a las vacaciones, estas si fueron reclamadas en el libelo de la demanda. Ratificando la parte demandada recurrente, que efectivamente no es el pago de las vacaciones lo no reclamado, sino, que no consta en libelo de demanda el reclamo del disfrute de las vacaciones y que fue condenado por el Tribunal a quo.

DE LAS MOTIVACIONES

Expuestos los argumentos de apelación de ambas partes recurrentes, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius, el cual impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, pasa a decidir el presente recurso y a tal efecto observa:

En cuanto a los fundamentos alegados por la apoderada judicial de la parte actora recurrente, referente a que el Tribunal A quo, omitió pronunciarse sobre los conceptos de descanso legal y contractual, esta Alzada, a los fines de decidir, sobre lo delatado, pasa a revisar lo expresado en la sentencia recurrida, transcribiéndose pasajes de la misma a continuación:

“Observa quien decide, que tratándose de un cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios, está admitida la relación laboral, el tiempo de servicios, el salario básico, el cargo desempeñado, y que el actor le corresponde la aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente; quedando como punto controvertidos lo atinente a la determinación del salario normal e integral, y el resto de los hechos alegados por los actores en su libelo de demanda, en especial a las causas de la terminación de la relación de trabajo, por cuanto el actor señala que fue objeto de un despido injustificado y la empresa demandada que no hubo tal despido, por cuanto él presentó verbalmente su renuncia al cargo, abandono intempestivamente y sin explicación alguna. Así mismo debe tomarse en consideración que la demandada se excepciona de lo reclamado en relación a montos o conceptos algunos, por cuanto sostienen que les fue cancelado todos los conceptos laborales que le correspondían; en razón de lo expuesto la carga de la prueba corresponde a la parte accionada. En relación al tiempo laborado de sábados y Domingos tiene el actor la carga de la prueba con sujeción al criterio sentado.
…Omissis…
…En este sentido, debe aclarar quien decide, que sí bien la parte actora, pretende dejar evidenciado lo relativo a los días Sábados trabajados, domingos trabajados, y solicitó al Tribunal aplicar los efectos de no haber exhibido los controles de horas extras certificado por la Inspectoría del trabajo de todos los trabajadores de la empresa demandada por ser un documento a su decir de obligación conforme a la Ley, no es menos cierto, tal como argumenta la representación de la empresa, que no señala el actor cuáles son esos domingos, sí los llegó a laborar, pues concordando lo que aquí se pretende con los recibos de pagos apreciados con todo su valor, insertos a los folios 16 al 67, se les cancelaron algunos sábados y algunos domingos, horas extras diurnas y horas extras nocturnas, horas extras sabatinas, días compensatorios. Aunado a ello, la pretensión de la parte actora no es muy clara, por cuanto no puede determinar sí lo que pretende es un pago adicional a ese tiempo extraordinario ya cancelado en los recibos de pagos aportados y aceptados por la empresa, sólo señala que le corresponde el pago de esos días con el recargo de un cien por ciento sobre el salario normal diario, por el número de meses y luego los días respectivos, generalizando que son 72 días sábados y 72 domingos; por lo tanto, a criterio de esta juzgadora, si no se encuentran discriminados en que días se cumplieron las mismas ni en que oportunidad, y del contenido de los recibos se evidencia el pago de algunos sábados y de algunos domingos, así como otros no cancelados; sólo deben tomarse en cuenta a los fines del salario los que aparecen como demostradas y pagadas en los recibos de pagos aportados ut supra mencionados, y no tener por exactos en relación a la pretensión del actor, por cuanto tampoco aportan elementos de pruebas de haberlos laborado. Así se decide... (Sic)”

Delata igualmente la parte recurrente, que en cuanto a los sábados y domingos trabajados, en la sentencia recurrida el Tribunal A quo, estableció que no se acordaban tales conceptos laborales por no estar clara la reclamación; a tal fin, es necesario transcribir parcialmente lo establecido por el A quo:
…Omisis..
“En cuanto a la pretensión del actor de que se le cancelen los sábados y domingos supuestamente laborados, este Tribunal conforme a la doctrina imperante de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, correspondía a la parte actora su carga de probarlo y no lo hizo, por lo que el mismo es improcedente. Así se decide… (sic)”

Ahora bien, una vez revisada las actas procesales, así como las videos grabaciones, observa esta Alzada que el A quo, no incurre en el vicio delatado, por cuanto se arroja del párrafo trascrito pronunciamiento sobre los conceptos reclamados, aplicando correctamente la distribución de la carga probatoria, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y a la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social.

De igual manera, revisada por esta Alzada la sentencia recurrida, se desprende que el Tribunal de Instancia, no acordó el pago de los conceptos reclamados conforme a los fundamentos expresados en el fallo; sin embargo del libelo de demanda, se aprecia que la parte actora reclama 72 días por sábados trabajados, 72 días por domingos trabajados, 144 días de descanso semanal y 72 días compensatorios, multiplicados por el salario normal más el recargo del 100% fundando su estimación, en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009, y al tratarse de una demanda por cobro de diferencia, solicita la deducción de lo cancelado por la accionada.

En el presente caso, quedó admitido que la relación laboral estuvo regida por la Convención Colectiva de la Construcción, tal como se estableció en la sentencia proferida por el A quo, y en la clausula 5 del referido instrumento jurídico, se establece que los días de descanso semanal, convencional y legal se pagaran con base al salario normal. Ante tal consideración, debe resaltar esta Alzada, que si bien el Tribunal de instancia no condeno el pago de los sábados, descansos semanales y compensatorios, emerge de los recibos cursantes a los folios “ 16” al “67“ ambos inclusive, aceptados por la demandada, y a los cuales se les apreció con todo su valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que durante la relación de trabajo, al ciudadano Jesús Armando Afanis, se le cancelaron 53 días por sábados laborados, 92 días correspondientes a descansos semanales y 28 días de descansos compensatorios, calculados con base al salario básico devengado por el actor y no calculados con el salario normal, tal como lo prevé la norma ya referida, sin que pudiera probar el actor, los excesos de días reclamados en el libelo por concepto de sábados, domingos y descansos semanales, siendo carga del demandante tal como acertadamente lo señalo el A quo.
Por tales razones, considera esta Alzada que resulta procedente la diferencia del pago de los días sábados, descansos semanales y días compensatorios efectivamente laborados por el accionante, que arrojan los recibos de pagos cursante a los autos, calculados con base al salario normal respectivo, haciendo la deducción de lo percibido por el actor, no siendo procedente el recargo del 100% contenido en la clausula 37 de la Convención, alegado por la apoderada del actor, y reclamado en el libelo de demanda, al no quedar probada su aplicación en el presente caso. Así se decide.
Dada las consideraciones anteriores, procede esta Alzada a determinar la diferencia existente, a tenor del cuadro de cálculo que a continuación se especifica, de acuerdo a los recibos de pagos consignados por la parte actora.

Período Comprendido Salario Salario Días Total Días Total Días Total
normal N/Diario Sábados Sábados Descansos Descansos Compensatorios D. Comp.
11/02/2008 17-02-08 904,89 129,27 1,00 129,27 2,00 258,54 3,00 387,81
18/02/2008 24-02-08 808,04 115,43 1,00 115,43 2,00 230,87 -
04/02/2008 10-02-08 748,37 106,91 1,00 106,91 2,00 213,82 1,00 106,91
21/01/2008 27-01-08 1.303,52 186,22 1,00 186,22 2,00 372,43 1,00 186,22
16/01/2007 31-01-07 1.714,24 244,89 1,50 367,34 0 - -
01/02/2007 15-02-07 705,14 100,73 1,50 151,10 0 - -
05/11/2007 11-11-07 344,03 49,15 1,00 49,15 2,00 98,29 -
27/08/2007 02-09-07 662,13 94,59 1,00 94,59 2,00 189,18 -
30/07/2007 05-08-07 810,22 115,75 1,00 115,75 2,00 231,49 -
30/04/2007 06-05-07 623,35 89,05 1,00 89,05 2,00 178,10 1,00 89,05
23/04/2007 29-04-07 531,22 75,89 1,00 75,89 2,00 151,78 -
29/10/2007 04-11-07 773,67 110,52 1,00 110,52 2,00 221,05 1,00 110,52
17/09/2007 23-09-07 441,31 63,04 1,00 63,04 2,00 126,09 -
17/12/2007 23-12-07 256,12 36,59 0,00 - 2,00 73,18 -
20/08/2007 26-08-07 635,23 90,75 1,00 90,75 2,00 181,49 -
19/11/2007 25-11-07 380,72 54,39 1,00 54,39 2,00 108,78 -
31/12/2007 06-01-08 1.413,97 202,00 3,00 605,99 2,00 403,99 2,00 403,99
10/12/2007 16-12-07 778,43 111,20 1,00 111,20 2,00 222,41 1,00 111,20
28/01/2008 03-02-08 683,46 97,64 1,00 97,64 2,00 195,27 -
02/07/2007 08-07-07 920,49 131,50 1,00 131,50 2,00 263,00 -
14/05/2007 20-05-07 645,38 92,20 1,00 92,20 2,00 184,39 -
16/03/2007 31-03-07 2.910,60 415,80 3,00 1.247,40 0,00 0,00 5,00 2.079,00
07/05/2007 13-05-07 585,14 83,59 1,00 83,59 2,00 167,18 -
21/05/2007 27-05-07 427,38 61,05 1,00 61,05 2,00 122,11 -
22/10/2007 28-10-07 586,25 83,75 1,00 83,75 2,00 167,50 2,00 167,50
13/08/2007 19-08-07 647,46 92,49 1,00 92,49 2,00 184,99 -
06/08/2007 12-08-07 635,23 90,75 1,00 90,75 2,00 181,49 -
01/10/2007 07-10-07 893,59 127,66 1,00 127,66 2,00 255,31 -
16/07/2007 22-07-07 718,39 102,63 1,00 102,63 2,00 205,25 -
08/10/2007 14-10-07 475,62 67,95 1,00 67,95 2,00 135,89 -
28/05/2007 03-06-07 678,42 96,92 1,00 96,92 2,00 193,83 1,00 96,92
03/12/2007 09-12-07 908,06 129,72 1,00 129,72 2,00 259,45 -
24/09/2007 30-09-07 474,50 67,79 1,00 67,79 2,00 135,57 -
26/11/2007 02-12-07 1.054,53 150,65 1,00 150,65 2,00 301,29 -
09/07/2007 15-07-07 806,17 115,17 1,00 115,17 2,00 230,33 1,00 115,17
03/09/2007 09-09-07 575,82 82,26 1,00 82,26 2,00 164,52 -
14/05/2007 20-05-07 645,38 92,20 1,00 92,20 2,00 184,39 -
11/06/2007 17-06-07 615,32 87,90 1,00 87,90 2,00 175,81 1,00 87,90
23/07/2007 29-07-07 466,47 66,64 1,00 66,64 2,00 133,28 -
01/04/2007 15-04-07 914,54 130,65 1,00 130,65 0,00 0,00 -
18/06/2007 24-06-07 636,83 90,98 1,00 90,98 2,00 181,95 1,00 90,98
25/06/2007 01-07-07 824,99 117,86 1,00 117,86 2,00 235,71 1,00 117,86
09/04/2007 15-04-07 613,22 87,60 1,00 87,60 2,00 175,21 -
16/04/2007 22-04-07 1.268,90 181,27 1,00 181,27 2,00 362,54 1,00 181,27
04/06/2007 10-06-07 1.019,81 145,69 1,00 145,69 2,00 291,37 1,00 145,69
14/01/2008 20-01-08 568,08 81,15 1,00 81,15 2,00 162,31 1,00 81,15
07/01/2008 13-01-08 504,91 72,13 0,00 0,00 2,00 144,26 -
10/09/2007 16-09-07 505,97 72,28 1,00 72,28 2,00 144,56 -
12/11/2007 18-11-07 521,61 74,52 1,00 74,52 2,00 149,03 1,00 74,52
25/02/2008 02-03-08 1.247,47 178,21 1,00 178,21 2,00 356,42 2,00 356,42

38.814,59 5.544,94 53,00 6.844,63 92,00 9.305,73 28,00 4.990,07
Menos lo cancelado por recibo: - 3.826,97 -4.474,15 -1.324,16

Sub-total 3.017,66 4.831,58 3.665,91

En relación a lo denunciado por la parte actora recurrente, relativo a que el A quo, en la sentencia proferida, no emite una explicación exhaustiva sobre la negativa para acordar el Tiempo de espera, esta Alzada observa que al respecto, en la sentencia recurrida se estableció lo siguiente:
“…Finalmente demanda el actor lo previsto en la cláusula (38) 46 de la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009, el tiempo en espera por no haberse hecho efectivo dicho pago al momento de la terminación del trabajo; sin embargo, este Tribunal considera improcedente dicho reclamo por considerar que si bien es cierto la relación de trabajo, quedó establecida que culminó en fecha 12 de marzo de 2008, no es menos cierto, que el actor acepto liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos en fecha 31 de marzo de 2008. Así se decide. “
Del párrafo trascrito se desprende, que la Jueza del A quo, en su decisión hace referencia a la clausula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009, y sustenta la improcedencia del reclamo, en la aceptación por parte del actor de su liquidación en fecha 31 de marzo de 2008. Sin embargo, debe destacar esta Alzada que en el caso concreto, quedó admitido que la relación laboral terminó el 12 marzo de 2008 y consta en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, con pleno valor probatorio, que las mismas fueron pagadas el 31 de marzo 2008.
De tal manera, que resulta necesario hacer referencia al criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 2243, en el caso de María Rangel contra sociedad mercantil PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL P.L.C., S.A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, de fecha 06 de noviembre de 2007, donde se estableció lo siguiente:
“… Respecto a la indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales, la Convención Colectiva de Trabajadores del Puerto del Litoral Central P.L.C. establece en su Cláusula 28 que la empresa conviene en cancelar las prestaciones sociales a los trabajadores dentro del término de ocho (8) días contados a partir del día siguiente a la terminación de la relación laboral; y, si en ese lapso el trabajador no recibe su correspondiente pago, la empresa pagará los salarios dejados de percibir como si estuviera trabajando hasta tanto se haga efectivo el pago y ello a partir del 9° día hábil.
En el caso concreto, quedó admitido que la relación laboral terminó el 1° de julio de 2004 y consta en la planilla de liquidación de prestaciones sociales que las mismas fueron pagadas el 29 de julio de 2004. Como el 5 de julio de 2004 es un día feriado no hábil y cayó en día lunes, el noveno día hábil a partir del 1° de julio de 2004 es el 15 de julio, razón por la cual, de conformidad con la Cláusula 28 de la Convención Colectiva la empresa debe a la trabajadora 15 días de salario contados desde el 15 de julio hasta el 29 de julio, fecha de pago efectivo.
Indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales de conformidad con la Cláusula 28 de la Convención Colectiva de Trabajadores de Puertos del Litoral Central P.L.C.: 15 días x Bs. 84.331,67: Bs. 1.264.975,05…”
Por su parte, la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción, contiene lo siguiente:
“.. las prestaciones sociales legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones”
Del criterio jurisprudencial y de la norma parcialmente transcrita, se manifiesta el derecho a los trabajadores cesantes, cuyas prestaciones sociales no se paguen al término de la relación de trabajo. Al respecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 92, que el salario y las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata, la moratoria en su pago genera intereses constituyéndose en deudas de valor.
De acuerdo a lo anterior, y visto que de la sentencia recurrida, se denota la no aplicación del criterio jurisprudencial, así como tampoco se aplicó la norma contenida en la Convención Colectiva de la Construcción, referida al pago de la indemnización por retardo en el pago de las prestaciones sociales, es por lo que esta Alzada siguiendo las directrices emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ordena su pago, correspondiendo al actor, el tiempo de espero por retardo en el pago de las prestaciones sociales, equivalente a 20 días de salarios, contados desde el 12 de marzo de 2008 hasta el 31 de marzo de 2008, fecha de pago efectivo, calculadas a razón del salario básico. Así se decide.
En razón de lo anterior, por concepto de Tiempo de espera, debe la demandada cancelar al actor, el pago de 20 días de salarios, que multiplicados por el salario diario de Bs. 51,22 resulta la cantidad de Un Mil Veinticuatro Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 1.024,40).
Por su parte, la apoderada judicial de la parte accionada recurrente, arguye que el A quo, no especificó la formula aritmética para determinar el salario integral, y que en la sentencia recurrida, se condenó a su defendida al pago de un 85,5 días, por antigüedad considerando que no esta ajustado a derecho ni a la realidad.
Ahora bien, en la motiva de la sentencia recurrida, se expresó lo que a continuación se transcribe:
“.. En cuanto a la determinación del salario básico no hubo controversia por haber sido admitido que era la suma de Bs. 51.22, y el salario promedio o normal se corrobora de los elementos probatorios analizados y valorados, en especial de la planilla de liquidación (F. 15), de los recibos de pagos (F. 16 al 67), con pleno valor, lo cual es la suma de Bs. 252,00, y con relación a la determinación del salario integral, se obtiene al adicionarle al salario diario promedio, la incidencia de utilidades y de bono vacacional conforme a las previsiones de la mencionada convención colectiva, considerando las fracciones correspondientes para un total de salario integral diario de Bs. 329,32. Así se decide…
“…En cuanto al reclamo por concepto de Antigüedad se observa que le fue cancelada la suma de Bs. 27.135,82 por el salario que consideró la empresa era su salario integral, monto que no concuerda al determinado por este Tribunal conforme a la formula expresada anteriormente; en consecuencia, el salario integral del accionante para la cancelación de la prestación de antigüedad era de Bs. 329,32, por lo cual le corresponden 85,5 días por disposición expresa de la cláusula 45 de la Convención vigente 2007-2009, nos resulta el monto de Bs. 28.156,86 que debe pagar la demandada al actor por concepto de prestación de antigüedad menos lo efectivamente cancelado, lo cual arroja una diferencia a favor de Bs. 1.021,04. Así se acuerda.”

En el párrafo anterior, se constata cuales son los fundamentos del Tribunal A quo, para determinar el salario integral, atendiendo a los hechos alegados, los elementos probatorios que fueron analizados conjuntamente con la documental correspondiente a la liquidación de prestaciones sociales, señalando como salario normal la cantidad de Bs. 252,00, a la cual se le adiciona la alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional, fundamento de hecho y de derecho que comparte esta Alzada, excepto en cuanto al resultado de Bs. 329,32 como salario integral, así como la determinación expresada con relación al pago de 85,5 días por concepto de antigüedad, lo cual arrojó una diferencia de antigüedad expresada en la sentencia recurrida.
En efecto, consta en las actas procesales documento contentivo de la liquidación de prestaciones sociales, opuesto a la parte actora, y que fue debidamente aceptada, documental que tiene valor probatorio, de conformidad con lo contemplado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo razonó y fundamentó el Tribunal a quo; en la cual se expresa el tiempo de servicio, los últimos salarios, básico y normal, devengado por el actor, así como el salario integral empleado por la accionada para calcular y cancelar la prestación de antigüedad al accionante.
En lo referente al beneficio de antigüedad, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:
Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.
PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.
Por su parte, la cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Construcción, respecto a la antigüedad señala:
“El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores los cinco (5) días mensuales de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios. De esta manera, al concluir su primer año de servicios ininterrumpidos el Trabajador habrá acumulado sesenta (60) días de salario en concepto de prestación de antigüedad.
Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala…”
De acuerdo a las normas antes transcrita, considera esta Alzada, que adminiculándolo con la duración de la relación de trabajo de 1 año, 5 meses y 10 días, y el finiquito realizado en fecha 31 de marzo de 2008 al accionante Jesús Armando Afanis, se le canceló el total de la antigüedad generada por el tiempo de servicio admitido, conforme a las previsiones legales y contractuales, equivalente a 85 días, resultante de sumar 60 días por el primer año y 25 por la fracción de los 5 meses; y .tomando en consideración que el salario integral de Bs. 319,24, base de calculo empleada por la accionada, esta ajustado a lo pautado por la Convención de la Construcción, toda vez que resulta de la suma del salario normal de Bs. 252,00 mas la alícuota de utilidades de Bs. 59,50 y alícuota de bono vacacional de Bs. 7,74, razón por lo cual no es procedente la diferencia de antigüedad condenada por el A quo, en la cantidad de Bs.1.021,04 ni el pago de los intereses ordenados por dicho concepto, al haber quedado demostrado su cancelación total por parte de la accionada. Así se decide.

Con relación a lo delatado por la accionada, en cuanto a que el A quo, condeno a su defendida al pago del disfrute de las vacaciones, y al no estar demandado en el libelo de demanda, el Tribunal se extralimitó en su valoración, esta Alzada observa que al respecto, en la sentencia recurrida se estableció lo siguiente:

“..En cuanto a los reclamos por vacaciones y bono vacacional anuales y fraccionadas, Utilidades, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, aparecen del valor que arroja la Planilla de Liquidación de Prestaciones sociales de fecha 31 de marzo de 2008, como acreditados por la empresa, y el mismo actor durante su declaración de parte reconoció haber recibido el pago por dichos conceptos; sin embargo, lo que no logra acreditar la empresa es el pago del disfrute de las vacaciones legales, concepto no demandado como pretensión del actor sin embargo, la empresa tampoco logra demostrar que el mismo haya sido otorgado, en razón de lo cual, efectuado el planteamiento por la representación del actor durante la audiencia de debate, quien sentencia, acuerda su pago y a ello queda condenada la empresa de conformidad con el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo a lo establecido en la cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009, a razón de 61 días de salario básico, esto es, 61 por Bs. 51.22 lo cual alcanza la suma de Bs. 3.124,42. Así se acuerda.

De la trascripción parcial de la sentencia recurrida, se observa que el Tribunal A quo, declara que el disfrute de las vacaciones legales no se encuentra demandado como pretensión del actor; y realizada la revisión a las actas procesales y a la video grabación, esta Alzada aprecia que dicho planteamiento surgió en el curso de la audiencia de juicio, reclamo que al no estar peticionado, crea un estado de indefensión a la accionada, dada la oportunidad de promover los elementos de pruebas en el proceso laboral, y que a todo evento, pudiera o no eximirlo de tal obligación, por tales razones, debe prosperar la denuncia y considera esta Alzada improcedente la condena por el disfrute de las vacaciones. Así se decide

En virtud de lo anterior, es por lo que debe modificarse la sentencia recurrida en cuanto a la procedencia del pago de la diferencia por los días sábados, de descanso y compensatorios laborados, el tiempo de espera por retardo en el pago de las prestaciones sociales al demandante; y con respecto a la no procedencia del pago de la antigüedad y el disfrute de las vacaciones condenados por el Tribunal de Instancia. Permaneciendo incólume las argumentaciones y motivaciones realizadas por el A quo, en cuanto al concepto derivado de la relación laboral, discriminado y dictaminado en la sentencia recurrida.

Por todo lo anteriormente, es por lo que este Tribunal Primero Superior considera que el recurso de apelación propuesto por la parte actora debe declararse parcialmente con lugar y el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada debe prosperar, en razón de ello, se modifica la sentencia recurrida en los términos ya expresados. Así se decide.
DECISION
Por talas razones, éste Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Parcialmente Con Lugar el Recurso de apelación intentado por la parte demandante recurrente.
SEGUNDO: Con Lugar el Recurso de apelación intentado por la parte demandada recurrente.
TERCERO: Se Modifica la decisión recurrida publicada en fecha dieciséis (16) de diciembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
Cuarto: Se declara Parcialmente Con Lugar la demanda, en el juicio que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales incoara el ciudadano Jesús Armando Afanis Cachutt contra la Sociedad Mercantil Kayson Company Venezuela S.A., en consecuencia se condena a dicha empresa al pago de los siguientes conceptos: diferencia en el pago por el concepto de Días Sábados Bs. 3.017,66; diferencia en el pago días de descanso Bs. 4.831,58; diferencia en el pago de los días compensatorios Bs. 3.665,91; Tiempo de espera Bs. 1.024,40; más el monto condenado por el Tribunal A quo, referente a la Indemnización adicional por despido injustificado por la cantidad de Bs. 9.879,60; arrojando los montos anteriores, un total Veintidós Dos Mil Cuatrocientos Diecinueve Bolívares con Quince Céntimos (22.419,15).

Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la publicación de la presente decisión.
Particípese de la presente decisión al Tribunal de la Causa. Líbrese oficio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a los doce (12) días del mes de febrero de dos mil diez (2010). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Jueza Superior Temporal.
Abg. Yuiris Gómez Zabaleta. La Secretaria,
Abg.
RECURSO: NP11-R-2009-000220
ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2008-001043