TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 26 de Enero de 2011
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-006497
ASUNTO : NP01-R-2010-000164

Ponente: ABG. YBRAHIM JOSE MOYA RIVERA.

Recibidas como han sido las actuaciones que anteceden con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. JOSÉ RAFAEL ROJAS CAMPOS, en su carácter de Fiscal Primero (A) del Ministerio Público del Estado Monagas, en contra de la LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES, otorgada al imputado WILMER ANTONIO MARCANO.

A tal efecto se dio cuenta en sala al Juez Superior Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Oportunamente esta Corte de Apelaciones se pronunció sobre su admisibilidad en fecha 29 de Septiembre de 2010.

Posteriormente, luego de examinar la procedencia del recurso de apelación que hoy nos ocupa, fue necesario solicitar la fase de investigación, llegando esta en fecha 12/01/2011, siendo esta la oportunidad de emitir pronunciamiento correspondiente, este Tribunal de Alzada, lo hace en los términos que a continuación se señala:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha en fecha 17 de Agosto del 2010, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, presidido, para el momento, por el Juez ABG. MANUEL ENRIQUE PADILLA, en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2010-006497; seguido al ciudadano WILMER ANTONIO MARCANO, le acordó LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES, en el asunto seguido en su contra por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de ANTONIO JOSE GONZALEZ, argumentando su decisión bajo las siguientes consideraciones:
“…En el día de hoy, martes (17) de Agosto de 2010, siendo las 12:13 horas del mediodía, se constituyó el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas presidido por el Juez ABG. MANUEL ENRIQUE PADILLA y la Secretaria ABG. MARIUVE PEREZ, en la Sala de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, a los fines de llevar a efecto la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO, en virtud de la presentación de las actuaciones por la representación Fiscal del Ministerio Público, y realizado el Traslado del ciudadano WILMER ANTONIO MARCANO, desde la Comandancia General de Policía de este Estado ante la sala de este Despacho, se procedió a verificar la presencia de las partes, estando presente el Fiscal Primero Del Ministerio Público ABG. JOSE ROJAS, el imputado WILMER ANTONIO MARCANO y la Defensa Privada asumida el ABG. GABRIEL IGNACIO MATERAN HERNANDEZ. SE DIO INICIO AL ACTO cediéndosele el derecho de palabra al Fiscal Primera Del Ministerio Público ABG. JOSE ROJAS, a objeto que exponga los hechos y las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del ciudadano presentado, quien así lo hizo, y precalificó los hechos como los delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio de ANTONIO JOSE GONZALEZ, culminada la exposición el ciudadano Juez, le informó al imputado, los hechos atribuidos por el Ministerio Público y los impuso del Precepto Constitucional contenido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y le realizó la Advertencia Preliminar contenida en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual lo exime de declarar en causa propia, y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se le informó sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como lo son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento por Admisión de los Hechos previstos en los Artículos 37, 40, 42 y 376 Ejusdem, informándole de seguidas que esta no es la oportunidad procesal para acogerse a alguna de ellas, más sin embargo es obligación informárselas para su conocimiento, por ser este el primer acto de procedimiento ante el órgano jurisdiccional; de seguidas y en presencia de las partes del proceso se procedió a interrogar al referido ciudadano de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted su nombre, apellidos, nacionalidad, edad, estado civil, filiación, grado de instrucción que posee, profesión u oficio, lugar y fecha de nacimiento, cédula de identidad, teléfono y su domicilio actual? CONTESTO: “Me llamo WILMER ANOTNIO MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº. 12.794.944, nacionalidad Venezolano, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 28-07-1972, de 36 años de edad, Ocupación: Obrero, Estado civil: Casado, hijo de: Carmen Otilia Marcano (v) y de Crisogolo Antonio Gonzalez (V), domiciliado EN: Sector pinto salinas, calle las mercedes, casa S/n de esta ciudad de Maturín estado Monagas, teléfono: 0426-4927845. SEGUNDA: ¿Digan ustedes, si desean declarar en relación a los hechos imputados? CONTESTO: “Si”. Y en consecuencia expuso: Yo andaba por el rió pescando, me devuelvo a mi casa al momento que llega el señor que me esta acusando con unos funcionarios de la guardia, yo estaba sin nada encima ni machete ni nada, el dice que fui yo donde yo digo que el lo que esta es equivocado porque el andaba tomando con dos personas mas, y cuando llegue a la guardia vi a la otra persona que según es testigo”. Se deja constancia que las partes no formularon preguntas. En este estado se le cede la palabra, en primer lugar al Fiscal Primero del Ministerio Público ABG. JOSE ROJAS, quien pasa a exponer de la siguiente manera: “Considerando de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión flagrante de un hecho punible perseguible de oficio, como lo es el ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal por lo que esta Representación Fiscal solicita al Tribunal se decrete la flagrancia en la detención del ciudadano WILMER ANTONIO MARCANO, por considerar que la misma se efectuó ajustado a Derecho, tal como lo establece artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solcito se sigan las reglas del procedimiento ordinario y se dicte en su contra Medida de Privación Preventiva de la Libertad, por ultimo solicito copias certificadas de las presentes actuaciones. Es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensa Privada del imputado ABG. GABRIEL MATERAN, quien expone: “ De las actas policiales se desprende la declaración de la victima donde señala que tres sujetos armados con machetes pero que las mismas no les fueron incautadas a mi representado ni aparece reflejada en las actas como incautadas, en vista de la declaración hecha por mi patrocinado en donde señala o observo que la victima ANTONIO JOSE GONZALEZ se encontraba en estado de ebriedad en virtud de esa circunstancia y en aras de la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos solicito a este Tribunal el reconocimiento por parte de la victima en rueda de individuos, y en virtud a que mi defendido no posee conducta predelictual y tiene su domicilio en esta ciudad y en ningún momento va a obstaculizar la investigación solicito a este Tribunal se le decrete medida cautelar sustituta a la privación de libertad, de la establecida en el articulo 256 numerales 3 y 4 respectivamente, o cualquier otra que el tribunal tenga a bien otorgarle a mi defendido, asimismo solcito copias simples del expediente. Es todo”. De seguidas interviene el Ciudadano Juez Tercero de Primera Instancia en Función de Control quien expone: Oídas las exposiciones que anteceden y valuadas en su integridad las actuaciones que conforman el presente asunto, observa este Tribunal, que no obstante en el acta policial que cursa al folio tres 03 en la cual se destacan las circunstancias en que se lleva a cabo la aprehensión del ciudadano WILMER ANTONIO MARCANO, se hace alusión a que la misma se produce luego que los ciudadanos ANTONIO GONZALEZ Y JESUS RAFAEL CHACON se apersonaran al punto de control fijo veladero manifestando que encontrándose ambos realizando actividades de pesca en las cercanías del puente del río de guanipa, llegaron tres sujetos intentando contra su vida robándole el reproductor del vehiculo y la cantidad de 200 bolívares al primero de los prenombrados; sin embargo surgen circunstancias que colocan a este juzgador en una incertidumbre respecto a como sucedieron los hechos, en el sentido de que no cursa a las actuaciones la respectiva experticia practicada al vehiculo perteneciente al ciudadano ANTONIO JOSE GONZALEZ, que conlleve a deducir con certeza la acreditación de la existencia del objeto reproductor presuntamente sustraído de dicho vehiculo; asimismo no cursa la experticia de avaluó prudencial practicada a la cantidad de dinero presuntamente despojada a dicho ciudadano; a lo cual se auna la afirmaciones sostenidas por el ciudadano JESÚS RAFAEL CHACÓN en el cata de entrevista que le fue tomada cursante el folio 06 y su vuelto quien aun cuando se hallaba en compañía del ciudadano ANTONIO JOSE GONZALEZ al momento en que ocurren los hechos que se investigan sin embargo estando en el punto de control de veladero cuando llega la comisión con uno de los sujetos que presuntamente perpetro el hecho punible, aduce que solo fue reconocido por su vecino ciudadano ANTONIO JOSE GONZALEZ. Ante tales circunstancias ambiguas y antagónicas este Tribunal administrando justicia en nombre de la republica y por autoridad de la Ley, acuerda la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano WILMER ANTONIO MARCANO, la cual se hará efectiva desde estas mismas instalaciones, una vez cursada como haya sido la respectiva orden escrita, en virtud de no encontrarse satisfechos hasta este momento procesal los supuestos a que se contraen los ordinales 1 y 2 del articulo 250 del Código orgánico Procesal Penal, por ende no podemos hablar de un hecho punible perpetrado en situación de flagrancia conforme a lo dispuesto en el articulo 248 ejudem. Dado en fallo que antecede se desestiman los pedimentos formulados tanto por el representante del ministerio publico como por el defensor del referido ciudadano. Expídase las copias simples solicitadas por la defensa y las copias certificadas solicitadas por la Representación Fiscal. Así se decide. Hágase lo conducente. Cúmplase. Siendo las 12:54 horas de la tarde se da por concluido el presente acto. Se leyó y conformes firman…”

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

De esta decisión Apeló el ciudadano ABG. JOSÉ RAFAEL ROJAS CAMPOS, en su carácter de Fiscal Primero (A) del Ministerio Público del Estado Monagas, alegando que:

“…Quien suscribe, JOSÉ RAFAEL ROJAS CAMPOS, en mi condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Monagas, de conformidad con lo establecido en los Artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 11 y 108.13° y 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ante ustedes acudo muy respetuosamente con el objeto de presentar formal RECURSO DE APELACIÓN, contra de la decisión de techa 17 de agosto del presente año, dictada por el Tribunal TERCERO de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, mediante la cual decretó LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, al imputado WILMER ANTONIO MARCANO, el cual formulo en los siguientes términos:

I
DE LOS HECHOS

Correspondió conocer del asunto NP01-P-2010-006497, al Tribunal TERCERO de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial a cargo del Abog. MANUEL PADILLA, seguido contra del imputado WILMER ANTONIO MARCANO, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los Artículos 458 del Código Penal vigente, en perjuicio del ciudadano Antonio José González.

En fecha 17-08-10, tuvo lugar la celebración de la audiencia de presentación de imputado, en la que el Ministerio Público solicito (sic) se estimare como flagrante la aprehensión del imputado, de conformidad a lo previsto en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por concurrir varios de los supuestos de procedibilidad exigidos en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el imputado había sido aprehendido a poco de haberse cometido el hecho y en las inmediaciones del sitio del suceso. Así mismo, se solicitó, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en razón de encontrarnos en presencia de un delito de alta entidad, grave, pluriofensivo, con la cual no solo se vulnero (sic) el derecho a la propiedad, sino también a la libertad, a la integridad física y el bien jurídico más preciado como lo es el derecho a la vida de la victima consagrados todos en los Artículos 115, 44, 46 y 43, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en atención a la pena correspondiente al delito imputado y muy especialmente por la circunstancia de que concurrían en el presente caso los requisitos de procedibilidad establecidos en el Articulo 250 Código Orgánico Procesal Penal, y primer parágrafo del Artículo 251 ejuisdem (sic) para imposición de la medida de coerción personal solicitad contra el imputado. Por último, se solicitó la aplicación del procedimiento ordinario.
Por su parte, la defensa técnica del imputado rechazó el pedimento formulado por el Ministerio Público y solicitó a favor de su representado una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En la decisión recurrida, el Juez de Control fundamenta el decreto de libertad inmediata con el siguiente razonamiento:
"...no obstante en el acta policial que cursa al folio 03 en la cual se destacan las circunstancias en que se lleva a cabo la aprehensión del ciudadano WILMER ANTONIO MARCANO, se hace alusión a que la misma se produce luego que los ciudadanos ANTONIO GONZÁLEZ Y JESÚS RAFAEL CHACÓN se apersonaron al punto de control fijo veladero manifestando que encontrándose ambos realizando actividades de pesca en las cercanías del puenrte del rio Guanipa, llegaron tres sujeto intentando (sic) contra su vida robándole el reproductor del vehículo y la cantidad de 200 bolívares al primero de los prenombrados; sin embargo surgen circunstancias que colocan a este jusgador en una incertidumbre respecto a cómo sucedieron los hechos, en el sentido de que NO CURSA A LAS ACTUACIONES LA RESPECTIVA EXPERTICIA PRACTICADA AL VEHÍCULO perteneciente al ciudadano ANTONIO JOSÉ GONZÁLEZ, que conlleve a deducir con certeza la acreditación de la existencia del objeto reproductor presuntamente sustraído de dicho vehículo; asimismo NO CURSA LA EXPERTICIA DE AVALÚO PRUDENCIAL PRACTICADA A LA CANTIDAD DE DINERO presuntamente despojada a dicho ciudadano.. .(resaltado nuestro)"
En atención a los particulares anteriores extraídos de la decisión recurrida, resulta imperativo para el Ministerio Público, dejar asentado que el presente caso no cabe duda que estamos en presencia de un delito de reciente data, en razón de lo cual la acción penal no se encuentra prescrita, tomando en consideración las normas sustantivas que rigen la referida figura jurídica. Resulta, igualmente indiscutible la existencia de elementos de convicción suficientes, serios, contestes y convincentes que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos.
OBSERVA QUIEN SUSCRIBE, QUE EL JUZGADOR EN SU DECISIÓN, SOLO TOMO COMO SUFICIENTE PARA ESTIRMAR PROCEDENTE ORDENAR LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES DEL IMPUTADO LA AUSENCIA DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN RELATIVAS A LA INSPECCIÓN DEL VEHÍCULO PROPIEDAD DE LA VÍCTIMA Y EL AVALUÓ PRUDENCIAL AL DINERO, SIN ENTRAR A CONSIDERAR LAS DEMÁS ACTUACIONES POLICALES QUE SEÑALABAN AL IMPUTADO COMO UNO DE LOS PARTÍCIPES EN LOS HECHOS INVESTIGADOS, COMO LO ES EL DICHO DE LA VÍCTIMA, LA AFIRMACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES CUANDO SEÑALAN HABER PRACTICADO LA APREHENSIÓN DEL IMPUTADO EN LAS ADYACENCIAS DEL LUGAR DE LOS HECHOS, EL DICHO DEL TESTIGO Y EL RECONOCIMIENTO IN SITU DEL IMPUTADO COMO UNO DE LOS PERPETRADORES DEL DELITO POR PARTE TANTO DE DICHA VICTIMA COMO DEL ALUDIDO TESTIGO, ETC, CERCENANDO DE ESTA MANERA LA POSIBILIDAD DE INCORPORAR A LA INVESTIGACIÓN TALES MEDIOS PROBATORIOS DURANTE LA FASE PREPARATORIA PARA LO CUIAL ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL SOLICITO LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO FN EL ASUNTO POR CONSIDERAR NECESARIO LA INCORPORACIÓN DE ESOS Y OTROS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CON EL SOMETIMIENTO AL PROCESO DEL IMPUTADO.-
Consideramos oportuno transcribir extractos de decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, relativas al delito de ROBO AGRAVADO, de las que se evidencia el criterio pacífico y reiterado que ha venido sosteniéndola Sala de Casación Penal, en relación a los elementos constitutivos del mismo, al respecto tenemos:

Sentencia N° 068, de fecha 05/04/2005, en el Expediente C04-0118, Ponente Héctor Manuel Cordero Flores, en la que se estableció lo siguiente:
" ..... Como lo ha expresado esta Sala en distintas oportunidades, el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la Libertad, la integridad física o la vida (Sentencia Nros. 214 del 2-05-02 y 460 del 24-11-04).
En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo de objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena.
Dichos elementos específicos (violencia o amenaza) aluden a la clásica distinción entre vis absoluta (violencia física) o vis compulsiva (violencia psíquica). Como lo expresan los doctores GRISANTI AVELEDO y GRISANTI FRANCESCHI, en su obra “Manual de Derecho Penal, Parte Especial” (Mobil-Libros, Caracas, 1989, pág. 267), la diferencia entre violencia física y violencia moral contra las personas estriba, fundamentalmente, en que mediante la primera la víctima sufre un quebrantamiento absoluto de su oposición o resistencia, pues resulta físicamente dominada por su agresor, en cambio, mediante la segunda el sujeto pasivo consiente, aun cuando presionado por la amenaza de un mal inminente y grave.
La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha volunta...." (Cursillas nuestras)
Sentencia N° 458, de fecha 09/07/2005, en el Expediente C04-0270, Ponente Eladio Ramón Aponte Aponte, en la que se asentó:
"....El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.
Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmenie, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual', integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio...". ( Cursiilla. subrayado y negrillas nuestras)

III
ADMISIBILIDAD Y MOTIVACIÓN DEL RECURSO

En atención a las anteriores consideraciones, se estima que nos encontramos en la oportunidad procesal para interponer el recurso de apelación de autos es decir, dentro del lapso de cinco días establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, computados por días hábiles tal y como lo refiere la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en tal sentido me permitió hacer referencias a la Decisión Nº 1.822, de fecha 20-10-06, emanada de la Sala Constitucional.

Por su parte, el fundamento de la presente apelación se encuentra encuadrado en lo dispuesto en los Ordinales 4° y 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se analizan de la siguiente manera:
1°.- De conformidad con lo expresado en el Ordinal 4º del Artículo 447 Ejusdem, son recurribles las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, siendo este el caso de marras, pues la presente apelación se interpone en contra de una decisión que decreta indebida e Inmotivadamente una LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al imputado, es por lo que consideramos que el presente caso encuadra en la citada causal.
2 °.- De acuerdo, con lo señalado en el ordinal 5° del artículo 447 ibídem, son recurribles las decisiones que causen un gravamen irreparable, siendo este el caso de marras pues, con la presente decisión al acordarse la libertad inmediata al imputado y al considerar el ciudadano Juez que no se encuentran satisfechos los extremos exigidos por los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, impide el sometimiento al proceso judicial del imputado, poniendo en peligro además las resultas del proceso, la verdad de los hechos y la realización de la justicia conforme a los postulados constitucionales, tomado en consideración igualmente, que fueron tres los sujetos activos y sólo se logró aprehender a uno de ellos. Es por lo que considero que el presente caso encuadra en la mencionada causal.
Igualmente, se considera que se causa un gravamen irreparable, en el caso de caso de marras pues, con la presente decisión se vulneran garantías constitucionales como la tutela judicial efectiva y el debido proceso, preceptuados en los Artículos 26 y 49, respectivamente de nuestra carta magna; que no sólo cobijan o son aplicables al imputado sino también para el resto de las partes intervinientes en el proceso, por las razones que más adelante serán explanadas.

IV
FUNDAMENTACION DEL RECURSO
De la simple lectura de la decisión recurrida, se observa que la misma CARECE DE MOTIVACIÓN AL SER EVIDENTEMENTE CONTRADICTORIA, lo que en consecuencia se traduce en una incongruencia entre todos los elementos de convicción existentes en la causa, los preceptos jurídicos aplicables y el contenido de la referida decisión, es decir la dispositiva de la misma.
En tal sentido, es menester hacer mención que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido contestes en sostener que la MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES, trátese de autos o sentencias, constituye para las partes la garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, siendo que esta exigencia obliga a los jueces a exponer o explicar con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, debiendo tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y en este sentido, deben analizar el contenido de los alegatos dejas partes, explicando las razones por los cuales los aprecia o desestima; lo cual no es otra cosa que el producto de un razonamiento lógico, el cual en la decisión recurrida no se produjo ya que la misma es contradictoria en su contenido; pero lo más grave aún es que no se establecieron de manera expresa los razonamientos por los cuales fueron desechadas las argumentaciones jurídicas, vale decir la aplicación del contenido de los Artículos 254, 250, 251 Parágrafo Primero y el contenido de los Artículos 252 y 253 del texto adjetivo penal, GENERANDO ASI UN FALLO EVIDENTEMENTE INMOTIVADO Y CONTRADICTORIO, que imposibilita entender el razonamiento lógico que siguió el legislador para emitir el mismo. Siendo que la motivación y congruencia de las decisiones judiciales, como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa y de las partes de controlar la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial.
Lo antes explanado, debe ser adminiculado con lo establecido en el parágrafo primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y que se refiere a la presunción de peligro de fuga, al preceptuar:
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años."
En definitiva, se INOBSERVÓ LA APLICACIÓN DE LOS POSTULADOS contenidos en los Artículos 244 (referido a la PROPORCIONALIDAD), 251 (referido al PELIGRO DE FUGA) , 252 (referido al peligro de obstaculización) y 253 (referido a la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas), todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no fueron aplicados sin explicarse los argumentos tanto fácticos como jurídicos de ello, sino que simplemente SE ESTABLECIÓ LA INSUFICIENCIA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN LAS ACTUACIONES POR NO CURSAR EN EL MOMENTO DE LA PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL DEL IMPUTADO LAS EXPERTICIAS PRACTICADAS AL VEHÍCULO Y DINERO PROPIEDAD DE LAS VICTIMAS.-

V
AGRAVIO QUE SE CAUSA CON LA DECISIÓN
Tal como se señaló anteriormente, al Tribunal A quo acordar al decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES AL IMPUTADO, el Tribunal no tomó en consideración la gravedad del hecho punible imputado, la magnitud del daño social causado, las circunstancias muy particulares de su comisión, la pena que podría llegar a imponerse, ni tampoco tomo en consideración la proporcionalidad entre todos estos elementos y la medida de coerción personal impuesta, ni mucho menos, el peligro de fuga que presenta el mismo. peligro de fuga éste que se evidencia con el hecho de la pena que podría llegar a imponérsele, dado que se está en presencia de delitos graves, que afectan diariamente y de manera desmedida a la sociedad que está ávida de justicia dado el alto índice de ocurrencia de éstos y la impunidad que, por diversas razones, se encuentra como una sombra detrás de los mismos.
Por otra parte, también se tiene la presunción de que el imputado podría influir para que la víctima del hecho se comporte de manera reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, lo que configuraría la obstaculización de que tratan los ordinales 1° y 2° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo imperativo, tener en cuenta en el presente caso que, que fueron tres los sujetos activos y sólo se logró aprehender a uno de ellos. Destacando que el peligro de OBSTACULIZACIÓN no solo obra en perjuicio de la investigación en el caso de que el proceso se encuentre en la Fase Preparatoria, sino también obviamente este peligro opera en los casos en que la causa se encuentre en otras fases del proceso. Y esto se entiende, pues el peligro de OBSTACULIZACIÓN obra en contra de que se OBTENGA LA VERDAD DE LOS HECHOS Y LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA, circunstancias estas que constituyen el fin de proceso, como así lo ha señalado expresamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

VI
PRUEBAS

A los fines de ilustrar a esta digna Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial sobre los alegatos de hecho y de derecho esgrimidos en este recurso, esta representación fiscal consigna los siguientes:

1.- Copias Certificadas del fallo recurrido, de fecha 17-08-10, emitido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, las cuales se remiten anexas en cinco (05) folios útiles.

VII
PETITORIO
Por todos los alegatos anteriormente expuestos y estando convencida que en el presente caso me asiste la razón tanto en los hechos como en el derecho invocado, es por lo que solicito muy respetuosamente a los honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que decidirán sobre el presente Recurso de Apelación de Autos, declaren CON LUGAR el mismo, dejándolo sin efecto la decisión mediante la cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de! Circuito Judicial Penal del Estado Monagas en fecha 17-08-10, decretó LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, al ciudadano WILMER ANTONIO MARCANO; en consecuencia se REVOQUE la referida decisión y se decrete la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el imputado de autos, por cuanto considera esta Representación Fiscal que están dados todos los supuestos de ley y requisitos de procedibilidad para que así sea decretada la referida medida....”

III
MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de resolver el recurso propuesto por la representación Fiscal, considera necesario esta Alzada citar algunas disposiciones que servirán de sustento a la decisión que en definitiva se emita; entre ellas tenemos que:

Código Orgánico Procesal Penal.
Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de sus comisiones y la sanción probable.

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable; por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro. omissis…”
Artículo 251. "Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias;
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado...
Parágrafo Primero; Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...".

Planteada así la plataforma normativa que ha de sustentar la presente resolución, observamos que, de conformidad con las previsiones del Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), debe esta Alzada Colegiada determinar su ámbito de competencia en el presente asunto penal; ello así, el recurso propuesto por el Abogado JOSÉ RAFAEL ROJAS CAMPOS, donde impugna los siguientes aspectos de la recurrida, a saber:

1.- Que el juzgador en su decisión, solo tomo como suficiente para estimar procedente ordenar la libertad sin restricciones del imputado la ausencia de las diligencias de investigación relativas a la inspección del vehículo propiedad de la víctima y el avaluó prudencial al dinero, sin entrar a considerar las demás actuaciones policiales que señalaban al imputado como uno de los partícipes en los hechos investigados, como lo es el dicho de la víctima, la afirmación de los funcionarios actuantes cuando señalan haber practicado la aprehensión del imputado en las adyacencias del lugar de los hechos, el dicho del testigo y el reconocimiento in situ del imputado como uno de los perpetradores del delito tanto por parte de dicha victima como del aludido testigo. Cercenando de esta manera la posibilidad de incorporar a la investigación tales medios probatorios durante la fase preparatoria para lo cual la representación fiscal solicito la aplicación del procedimiento ordinario, por considerar necesario la incorporación de esos y otros elementos de convicción con el sometimiento al proceso del imputado; e inobservó el a quo la aplicación de los postulados contenidos en los Artículos 244 (referido a la proporcionalidad), 251 (referido al peligro de fuga) , 252 (referido al peligro de obstaculización) y 253 (referido a la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas), todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no fueron aplicados sin explicarse los argumentos tanto fácticos como jurídicos de ello, sino que simplemente se estableció la insuficiencia de los elementos de convicción en las actuaciones por no cursar en el momento de la presentación al Tribunal del imputado las experticias practicadas al vehículo y dinero propiedad de la victima.

PETITORIO:

Por todos los alegatos anteriormente expuestos solicitó que el presente Recurso de Apelación de Autos, sea declarado CON LUGAR, dejando sin efecto la decisión mediante la cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, decretó LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES, al ciudadano WILMER ANTONIO MARCANO; en consecuencia se REVOQUE la referida decisión y se decrete LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el imputado de autos, por cuanto considera el recurrente que están dados todos los supuestos de ley y requisitos de procedibilidad contenidos en los artículos 244, 250, 251, Parágrafo Primero, y 252, Numerales 1° y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que así sea decretada la referida medida.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En cuanto al planteamiento invocado por el recurrente, donde alega que el juzgador en su decisión solo consideró suficiente para ordenar la libertad sin restricciones del imputado de autos, la ausencia de las diligencias de investigación relativas a la inspección del vehículo propiedad de la víctima y el avalúo prudencial al dinero, sin entrar a considerar las demás actuaciones policiales que señalaban al imputado como uno de los partícipes en los hechos investigados, como lo es el dicho de la víctima, la afirmación de los funcionarios actuantes cuando señalan haber practicado la aprehensión del imputado en las adyacencias del lugar de los hechos, el dicho del testigo y el reconocimiento in situ del imputado como uno de los perpetradores del delito, tanto por parte de dicha victima como del aludido testigo; así mismo argumentó la representación Fiscal que, el Juzgador A quo, al emitir tal decisión, cercenó la posibilidad de incorporar a la investigación tales medios probatorios durante la fase preparatoria para lo cual la representación fiscal solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, por considerar necesario la incorporación de esos y otros elementos de convicción con el sometimiento al proceso del imputado; pasa este Tribunal Colegiado de Alzada a revisar la decisión recurrida, la cual riela inserta a los folios del Ocho (8) al Doce (12) de las copias certificadas consignadas por le apelante de donde se desprende lo siguiente:

“…Oídas las exposiciones que anteceden y valuadas en su integridad las actuaciones que conforman el presente asunto, observa este Tribunal, que no obstante en el acta policial que cursa al folio tres 03 en la cual se destacan las circunstancias en que se lleva a cabo la aprehensión del ciudadano WILMER ANTONIO MARCANO, se hace alusión a que la misma se produce luego que los ciudadanos ANTONIO GONZALEZ Y JESUS RAFAEL CHACON se apersonaran al punto de control fijo veladero manifestando que encontrándose ambos realizando actividades de pesca en las cercanías del puente del río de guanipa, llegaron tres sujetos intentando contra su vida robándole el reproductor del vehiculo y la cantidad de 200 bolívares al primero de los prenombrados; sin embargo surgen circunstancias que colocan a este juzgador en una incertidumbre respecto a como sucedieron los hechos, en el sentido de que no cursa a las actuaciones la respectiva experticia practicada al vehiculo perteneciente al ciudadano ANTONIO JOSE GONZALEZ, que conlleve a deducir con certeza la acreditación de la existencia del objeto reproductor presuntamente sustraído de dicho vehiculo; asimismo no cursa la experticia de avaluó prudencial practicada a la cantidad de dinero presuntamente despojada a dicho ciudadano; a lo cual se auna la afirmaciones sostenidas por el ciudadano JESÚS RAFAEL CHACÓN en el cata de entrevista que le fue tomada cursante el folio 06 y su vuelto quien aun cuando se hallaba en compañía del ciudadano ANTONIO JOSE GONZALEZ al momento en que ocurren los hechos que se investigan sin embargo estando en el punto de control de veladero cuando llega la comisión con uno de los sujetos que presuntamente perpetro el hecho punible, aduce que solo fue reconocido por su vecino ciudadano ANTONIO JOSE GONZALEZ. Ante tales circunstancias ambiguas y antagónicas este Tribunal administrando justicia en nombre de la republica y por autoridad de la Ley, acuerda la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano WILMER ANTONIO MARCANO, la cual se hará efectiva desde estas mismas instalaciones, una vez cursada como haya sido la respectiva orden escrita, en virtud de no encontrarse satisfechos hasta este momento procesal los supuestos a que se contraen los ordinales 1 y 2 del articulo 250 del Código orgánico Procesal Penal, por ende no podemos hablar de un hecho punible perpetrado en situación de flagrancia conforme a lo dispuesto en el articulo 248 ejudem. Dado en fallo que antecede se desestiman los pedimentos formulados tanto por el representante del ministerio publico como por el defensor del referido ciudadano. Expídase las copias simples solicitadas por la defensa y las copias certificadas solicitadas por la Representación Fiscal. Así se decide. Hágase lo conducente. Cúmplase. Siendo las 12:54 horas de la tarde se da por concluido el presente acto…”

De la transcripción parcial de la decisión objetada, observa esta Corte que el jurisdicente acordó la Libertad Sin Restricciones del Ciudadano WILMER ANTONIO MARCANO, por generarle incertidumbre la forma como sucedieron los hechos, la falta de experticia al vehículo perteneciente a la victima de marras, por no cursar en actas el avalúo prudencial al dinero presuntamente despojado a la misma, y las afirmaciones sostenidas por el ciudadano JESUS RAFAEL CHACON, quien se encontraba en compañía de la víctima, ciudadano ANTONIO JOSE GONZALEZ, y expresó en su declaración que sólo su vecino (víctima) había reconocido al sujeto aprehendido; criterio no compartido por esta Instancia Superior, por cuanto, el hecho de que no curse en las actuaciones la experticia practicada al vehículo, ni el avalúo prudencial del dinero presuntamente despojado, no desvirtúa la entrevista y señalamiento directo de la víctima quien después de haber denunciado que tres sujetos atentaron contra su vida y le habían despojado de el reproductor de su vehículo y de la cantidad de doscientos bolívares, reconoció al sujeto aprehendido por el cuerpo policial; así como la entrevista del ciudadano Jesús Rafael Chacón, testigo presencial de los hechos, quien corrobora íntegramente lo depuesto por la víctima, pues se encontraba con esta cuando presuntamente fue amenazada de muerte por los tres sujetos y fue despojado de los objetos antes mencionados; y el acta policial, donde se dejó constancia de la aprehensión del ciudadano Wilmer Antonio Marcano cerca del lugar donde menciona la víctima sucedieron los hechos investigados; no siendo cierto lo expresado por el jurisdicente de primera instancia en relación a que el testigo Jesús Rafael Chacón expresó que solo su vecino reconoció al imputado, toda vez que emerge de la entrevista del referido ciudadano que lo señalado por él al respecto fue: “en vista de la situación nos trasladé (sic) al comando de la guardia, a plasmar la denuncia inmediatamente salió la comisión regresando con uno de los sujetos a quien mi vecino reconoció de inmediato..” es decir, solo hizo mención a que su vecino lo reconoció de inmediato, lo cual no significa que el no lo haya reconocido o que desconozca que el sujeto aprehendido haya participado en el hecho delictivo que presenció, motivos por los cuales, estimamos que con los elementos que obran en actas para este momento procesal, en esta etapa incipiente del proceso, donde apenas empieza la investigación, es suficiente para presumir que el imputado de marras fue una de las personas que el día 14 de Agosto del año 2010 junto con dos sujetos amenazaron de muerte con unos machetes al ciudadano Antonio José González y lo despojaron del reproductor de su vehículo y de la cantidad de doscientos bolívares (Bs. 200,00).

Ahora bien, como quiera que estamos en presencia de un hecho punible cuya acción no está evidentemente prescrita, y como ya se dijo, existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación del imputado en el hecho que se investiga que encuadra en el tipo penal de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, dado que la posible pena a imponer es de 10 a 17 años de prisión, es decir, el límite superior es mayor a 10 años, evidentemente estamos en presencia de la presunción legal de peligro de fuga prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del COPP, lo cual hace que se encuentren llenos los 3 extremos del artículo 250 del COPP, siendo lo procedente y ajustado a derecho decretar Medida Privativa de Libertad al ciudadano WILMER ANTONIO MARCANO. Y así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, declara con lugar el recurso interpuesto por el Abg. José Rafael Rojas Campos, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Monagas, en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2010-006497, instaurado en contra del imputado WILMER ANTONIO MARCANO, y en consecuencia decreta Medida Privativa de Libertad al ciudadano Wilmer Antonio Marcano. Instrúyase al Tribunal tercer de Primera Instancia en Función de Control a los fines de librar lo conducente para hacer efectiva la revocatoria de la referida medida. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. JOSÉ RAFAEL ROJAS CAMPOS, en su condición de Fiscal Primero (A) del Ministerio Público del Estado Monagas, en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2010-006497, instaurado en contra del imputado WILMER ANTONIO MARCANO; y en consecuencia se decreta Medida Privativa de Libertad. Y así se decide.

SEGUNDO: Se REVOCA la medida cautelar sustitutiva a la privación de Libertad decretada por el Tribunal de Control y en su lugar se decreta la medida cautelar DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado WILMER ANTONIO MARCANO.

Regístrese, publíquese y remítase al Tribunal de origen a los fines de que libre lo conducente para hacer efectiva la revocatoria de la referida medida.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los Veintiséis (26) días del mes de Enero del año dos mil Once (2.011). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza Superior Presidenta

ABG. MILANGELA MILLAN

El Juez Superior (Ponente)

ABG. YBRAHIM JOSE MOYA RIVERA

La Jueza Superior

ABG. LILIAM LARA ANDARCIA

La Secretaria,

ABG. MARIA GABRIELA BRITO.

MM/YJMR/LLA/MGB/FYLR/jasmín