TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-
Maturín, 01 de Febrero de 2010
200º y 151º

Expediente. N° 3917
En fecha 21 de Julio de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial, interpuesta por el ciudadano HENRRY JOSE AGREDA SILVA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.903.942 y de este domicilio, asistido por los abogados Cesar Viso Rodríguez y Deyanira Josefina Jiménez Linares, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nos. 28.654 y 48.200, respectivamente, contra la Gobernación del estado Monagas.
En fecha 22 de Julio de 2009, en fecha 16 de marzo de 2010 el Tribunal se abocó al conocimiento del presente asunto.
En fecha 03 de mayo de 2010 se admitió la presente querella funcionarial.

Del Escrito de la Demanda:
Alega el querellante que en fecha 23 de Febrero de 2006, ingresó a prestar servicios personales en la Policía estadal del estado Monagas como Agente Policial, una vez aprobado el curso respectivo, aduce que en fecha 24 de enero del 2009, encontrándose en su residencia recibió una llamada telefónica de su hermana, informándole que estaba mal de salud, alo que él tuvo que salir a comprar unas medicinas, acompañado de un amigo de nombre WILLIAMS ROLON, al retorno casi llegando a la casa de su hermana , un amigo le grita, cuidado Henry nos van a matar o a quitar la moto, es cuando unos sujetos le efectúan a su representado unos disparos y él se tira de la moto y acciona su arma en forma inmediata, hizo llamado al 171 solicitando apoyo ya que varios sujetos le están disparando, uno de los sujetos tiene dos escopetas y el otro cayó al suelo, llegando la comisión al sitio e imponerse de lo que estaba sucediendo y conversar con su representado les comenzaron a efectuar disparos, por lo que procedieron a resguardarse con la Unidad y solicitaron apoyo a otras unidades, tal como quedó plasmado en el acta policial de fecha 25 de enero suscrita por el funcionario Cabo 2 (PEM= Julio Benitez, de ese suceso, se abrió procedimiento penal al adolescente aprehendido.

Sigue señalando de que se le apertura averiguación administrativa disciplinaria en su contra, basándose en un hecho donde él es victima y en donde sin realizar ningún examen que lo certifique señala la administración que se encontraba en estado de ebriedad, por lo tanto incurre la Administración cuando pretende aperturar una averiguación administrativa basándose ésta en un falso supuesto de hecho; que según el querellante falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración, al dictar un acto, se funda en hechos o acontecimientos que no ocurrieron o sucedieron en forma distinta a la que dice apreciar, efectivamente su representado nunca fue encontrado en estado de ebriedad y fue objeto de una emboscada y no como lo hace ver la administración .

Que en fecha 19 de febrero de 2009, la Directora de Recursos Humanos le formuló los cargos, basándolo en la falsa de probidad prevista en el artículo 6 del artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública y en fecha 02 de marzo de 2009, presentó su escrito de descargo, en fecha 10 de marzo del 2009 remiten el expediente a la Consultoría Jurídica de la Gobernación del estado Monagas, alo fines de que diera su opinión al respecto y se pronunció en fecha 20 de marzo de ese mismo año, respecto a la procedencia de la Destitución dándose por notificado para la Administración el día 21 de abril del 2009

Sigue señalando, que el acto administrativo no cumple con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, ordinales 3, 5 y 7; del mismo modo se desprende que no señala el lugar y fecha donde se dictó el mismo, que se encuentra inmotivado pues no contiene la expresión sucinta de los hechos y el acto que se le entrega no está suscrito ni sellado por el órgano que lo emitió, que de acuerdo al artículo 19 ejusdem dicha resolución no se encuentra valida o firmada por la autoridad competente como sería el Gobernador; sino que la misma se encuentra firmada por la Directora de Recursos Humanos , quien no es la autoridad competente y no se indica ninguna resolución u instrumento jurídico que la autorice para ejercer dicha competencia; que en la motiva de la decisión del acto administrativo del cual se recurre no se expresan los motivos de la negativa de los elementos probatorios aportados por su representado, sólo se dan como hechos ciertos de la Administración y se le da pleno valor probatorio las pruebas presentadas por esta, lo cual infringió el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil; se violentó el artículo 9 y el 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por no existir una motivación jurídica legal condicionada a los hechos y la falta de narración de los hechos, viola el debido proceso y derecho a la defensa; porque podría suceder allí que el hecho no existe o que esté inadecuadamente configurado y podría el acto estar viciado por falso supuesto, que viola el debido proceso y no contiene una expresión sucinta de las razones que fueron alegadas en el procedimiento administrativo, es decir tiene una motivación insuficiente, en la errónea aplicación de la normativa legal en la falta de valoración de las pruebas presentadas por su representado, así como la falta de valoración promovida, se violó de manera flagrante y efectiva el derecho a la defensa y el debido proceso, infracción que a todas luces se desprende de los artículos 507, 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por lo que pide sea declarado con lugar la querella funcionarial y en consecuencia anule el acto administrativo de destitución contenido en Oficio DRH. 2011-09 de fecha 08 de Abril de 2009, se ordene la reincorporación del ciudadano Henrry José Agreda Silva y el pago de los salarios dejados de percibir desde su destitución hasta su efectiva reincorporación.

De la Contestación de la demanda
“…Alega la falta de cualidad del recurrente, por cuanto no es un funcionario de carrera, por no haber ingresado mediante el concurso de oposición, que ciertamente la administración le aperturó un procedimiento administrativo, pero su razón en garantizar el derecho a la defensa, es por esto que la Administración sustentó su decisión en tal procedimiento y no procedió a la inmediata remoción, pero no con esto pretende reconocer que el ex funcionario gozara de la estabilidad funcionarial prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino más bien garantizar sus derechos constitucionales y legales, alega que se le garantizó su derecho a la defensa y el procedimiento estuvo apegado a los principios y reglas del debido proceso; niega, rechaza y contradice, tanto los hechos como el derecho lo alegado por el querellante en cuanto a los vicios denunciados, ya que el acto administrativo cumple con todos los requisitos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; así mismo, niega, rechaza y contradice que la Directora de Recursos Humanos no tenga competencia para suscribir la notificación; niega rechaza y contradice que la Administración haya incurrido en falso supuesto de hecho, por cuanto los hechos denunciados e imputados al funcionario investigado fueron constatados durante el procedimiento administrativo y se encuentran enmarcados en los supuestos de hecho establecidos en la norma, es decir en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual no puede considerarse que exista un falso supuesto de hecho, así como tampoco violación alguna al derecho a la defensa, es por todo ello que solicita que la presente querella funcionarial sea declarada inadmisible por falta de cualidad o en su defecto sin lugar…”

De la Audiencia Preliminar
En fecha 06 de Octubre de 2010, se efectuó la audiencia preliminar, en presencia de todas las partes intervinientes del proceso, las partes solicitaran que se abriera a pruebas, lo cual fue acordado por este Tribunal.

De Las Pruebas:
La parte querellante promovió las siguientes pruebas:

1. Promueve expediente administrativo personal- historial (copia certifica) correspondiente al ciudadano Henry José Agreda Silva.
2. Promueve expediente administrativo disciplinario de destitución.
Junto con el escrito de la demanda, la parte recurrente presento los siguientes documentos:
1. Presentó documento poder.
2. Oficio DRH 2011-09, de fecha 08 de Abril de 2009, emanado de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.

De la audiencia Definitiva

En fecha 01 de Diciembre de 2010, se realizó la audiencia definitiva en presencia de todas las partes intervinientes del presente juicio, la parte recurrente alegó:
“…Ratifica el contenido de la demanda, solicitado sea declarada con lugar la querella funcionarial.
La apoderada judicial de la parte recurrida alegó lo siguiente:
“…Ratificó el escrito de contestación de la demanda y a su vez sea declarada sin lugar la demanda… ”

El Tribunal en su oportunidad declaró Sin Lugar la presente querella funcionarial intentada por el ciudadano HENRRY JOSE AGREDA SILVA, contra el Gobernación del estado Monagas.

Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

MOTIVOS DE LA DECISIÓN
I
Competencia
El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo el recurrente con la Gobernación del Estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:
Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para este Juzgado que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia y así se decide.

II
De la causal de Inadmisibilidad Alegada por la Recurrida

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la recurrida alegó la Inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto el demandante adolece de falta de legitimidad para solicitar la nulidad del acto administrativo de marras, por cuanto al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés público tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido debe señalar este Tribunal, que el recurrente ha alegado ser funcionario, con permanencia en la Administración desde el 23 Febrero de 2.006 y la Administración alega que en efecto ingresó en esa fecha, por lo que debe este Tribunal además de analizar la condición funcionarial del recurrente y examinar la forma de su retiro de la Administración, para en definitiva decidir si tiene interés o no el recurrente de para intentar esta acción y por tanto si es procedente o no la causal de inadmisibilidad.

III
Condición Funcionarial del Recurrente
Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional.” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

El Tribunal observa, que es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como funcionario de carrera.

En el caso de autos, el recurrente ingresó, como quedó demostrado en fecha 23 de Febrero de 2.006, oportunidad ésta en la cual ya había entrado en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el ingreso a la carrera debe realizarse mediante concurso.

Es importante señalar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional…” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

En ese orden de ideas, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente; y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la referida ley.

El Tribunal en este sentido comprueba que es necesario examinar si la recurrente puede ser tenida como funcionario de carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

Ahora bien, desde el año 2003, hasta esta fecha, este Tribunal siguiendo de alguna manera las decisiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sostuvo que no era posible considerar el derecho de estabilidad en estos funcionarios que no habían sido ingresados a la Administración mediante concurso.

Sin embargo, previo a ese criterio, definido de alguna manera por la Corte Contencioso Administrativo, este Tribunal sostuvo, que era posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en las consideraciones que de seguida se trascribe:

“Considera este tribunal que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso pública, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.
Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese orden de ideas, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que “ serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Por otra parte, es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el derecho de estabilidad, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Sentencia del Juzgado Superior Quinto Agrario Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur oriental de fecha 13 de Febrero de año 2.003).

El criterio antes trascrito, encuentra hoy asidero en la sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008, que al respecto señala lo siguiente:

“…De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quines se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes de relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo ha sido planteado por las partes;
Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Es derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que , a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…”

Esto así, el Tribunal, para considerar conjuntamente con la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Ahora bien, al tratarse el acto mediante el cual el funcionario es retirado de la Administración de un acto de destitución que afecta de alguna manera el expediente administrativo del recurrente, considera este Tribunal que debe entrar a conocer sobre la legalidad o ilegalidad de dicho acto administrativo, ya que al habérsele impuesto una sanción al recurrente, sanción ésta que consiste en la destitución, el recurrente tendrá derecho a revisar la legalidad del acto, por cuanto en conformidad con el artículo 218 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, el “ reingreso de la persona destituida estará sometida al examen previo de su expediente, tomando en cuenta su comportamiento dentro de la Administración Pública, así como la causal de destitución que produjo el egreso” y en todo caso, el reintegro sólo podrá realizarse transcurrido un año a partir de la fecha de su destitución, asunto éste que lo legitima para intentar el control jurisdiccional del acto administrativo dictado en su contra a los fines de salvaguardar esta situación, lo que hace improcedente la excepción de inadmisibilidad alegada por la recurrida. Así se decide.
IV
Del Acto Impugnado
Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa.

Se solicita por medio de la presente causa se declare la nulidad absoluta del acto administrativo emanado de la Gobernación del estado Monagas, signado DRH. 2011-09 de fecha 08 de Abril de 2009, mediante el cual se resolvió su destitución, supuestamente por los hechos investigados, se relacionan con el expediente administrativo signado el No. IG-718-08, que se inició por denuncia interpuesta por la ciudadana Elvia Maria Suárez, presentada por ante la División de Inspectoría General, quien manifestó que un funcionario policial de nombre Henry Agreda, se presentó en una residencia ubicada en la Calle Principal del Barrio Ezequiel Zamora en estado de ebriedad, lugar donde se encontraban varios ciudadanos y efectuó gran cantidad de disparos, logrando herir al menor Eduardo Rafael Machado Flores, quien recibió dos impactos de bala a la altura del hombro izquierdo y uno de los proyectiles presuntamente le afectó la columna vertebral, motivo por el cual el mismo quedará inválido. Por cuanto se presumen hechos irregulares ocurrido en fecha 24 de enero de 2009, que pudiera dar lugar a la comisión de faltas disciplinarias previstas y sancionadas en la Ley del Estatuto de la función Pública.

V
De los Vicios Denunciados

Alega una serie de vicios, cometidos en el acto administrativo de destitución a saber:
1. Que el acto administrativo no cumplió con lo establecido en el artículo 18 ordinales 3, 5 y 7 por no señalar el lugar y la fecha donde se dictó el mismo y por no estar motivado
2. Que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho.
3. Violación del artículo 19, ordinal 4 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, debido a que dicho Resolución no se encuentra validada o firmada por la autoridad competente.
4. Que se infringió el principio dispositivo contenido en el Código de Procedimiento Civil “que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, el juez debe fundarse decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendido en la experiencia común o máximas de experiencia.
5. Que se violó el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por no existir motivación jurídica legal condicionada a los hechos.

Ahora bien, pasa este Tribunal a analizar el primer vicio delatado, referente al artículo 18 ordinales 3, 5 y 7; en ese sentido al folio 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174 y 175, del presente asunto, se encuentra la decisión contenida en el oficio No. 2011-09, de fecha 08 de Abril de 2009, mediante la cual se le Notifica de la destitución al ciudadano HENRRY JOSE AGREDA SILVA y se aprecia que el acto fue dictado en la ciudad de Maturín a los 25 días del mes de Marzo de 2009, cumpliéndose así con el ordinal 3; se narran los hechos por los cuales se investigó al agente policial, que de acuerdo a lo allí plasmado se relaciona con los hechos ocurridos el día 25 de enero de 2009, aproximadamente a la 1:30 de la madrugada, donde el funcionario policial Agente Henrry José Agreda Silva, estando en estado de ebriedad , portando su arma de fuego de reglamento disparó contra de un grupo de personas que se encontraban reunidos en una residencia …resultando uno de ellos el ciudadano Eduardo Machado Flores,, herido en la espalda con un diagnostico medico que no tiene movilidad en los miembros inferiores debido a la lesión que presenta en la columna, a causa de un disparo…”; esto así, se cumple perfectamente con el ordinal 5 del mencionado artículo; así mismo se constata que la persona que firma el acto administrativo de destitución es el Gobernador del estado Monagas, cumpliéndose de esa manera con lo pautado en el ordinal 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de procedimiento Administrativo, por lo que no encuentra este Tribunal violación alguna en cuanto a este primer punto y así se decide.

Respecto al segundo vicio alegado por el querellante a que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho, a) por cuanto existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados, b) así mismo cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, c) o cuando se incurre en tergiversar en la interpretación de los hechos.

En este orden de ideas, se observa, que tanto en el escrito de descargo, así como, durante todo el procedimiento administrativo, hasta la definitiva decisión que determinó la destitución del agente policial, en todos sus fases se le indicó al ex funcionario de los hechos por los cuales estaba siendo investigado, tanto es así, que consta en le escrito de descargo, así como en el oficio No. DRH -0705-09, de fecha 10 de Febrero de 2009, mediante el cual le notifican de la apertura del procedimiento administrativo (folios 243, 244, 245, 246 y 247) que le indica lo siguiente:

“…que el día 24 de enero de 2009, siendo aproximadamente la una de la madrugada, usted, en estado de ebriedad llegó a la residencia de una señora de nombre MARVELYS MARQUEZ y empezó a disparar contra unos muchachos y le dio dos tiros a uno de ellos de nombre EDUARDO RAFAEL MACHADO FLORES, el cual se encontraba hospitalizado por cuanto había quedado inválido. En caso de comprobarse su autoría de tal hecho, podría ser sancionado con la destitución, de acuerdo al contenido numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente falta de probidad,, en concordancia con el numeral 11 del artículo 33 ejusdem…”

De lo antes trascrito, se evidencia que no existe ausencia total y absoluta de los hechos, como lo alega el querellante, allí se recalca detalladamente los hechos por los cuales está siendo investigado y fueron sucesos que evidentemente ocurrieron, por lo que no encuentra este Tribunal tal vicio denunciado y así se decide.

Referente al literal b, del falso supuesto, de que existe error en la apreciación y calificación de los hechos, la conducta del ex funcionario, en materia administrativa, se adecua perfectamente en la norma establecida en el artículo 86, ordinal 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 11 del artículo 33 ejusdem, relacionado con la falta de probidad y vías de hecho, así como la obligación que tenía en su condición de funcionario público de cumplir y hacer cumplir con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los reglamentos, los instructivos y las órdenes que deban ejecutar; por cuanto ellos tienen la misión de vigilar por la seguridad ciudadana, la defensa de la colectividad y protección de la ciudadanía, resultando evidentemente contraproducente para el logro de los fines, ese tipo de conducta agrava mucho más la situación, porque atenta contra los fines de resguardo y protección que persigue el estado, a través de estos organismos de seguridad, por lo que coincide este tribunal con la causal aplicada por la Administración para proceder a la destitución. Así se decide.

En relación al literal c del falso supuesto, que la Administración incurre en tergiversar en la interpretación de los hechos; observa este Órgano Jurisdiccional, que cuando se lee las declaraciones de los ciudadanos NERIDA JOSEFINA REYES, que entre otras cosas dicen: ”...que el día sábado en la noche, escuchó unos disparos y al salir pudo observar que el joven herido estaba tirado en el suelo, que la persona herida estaba al frente de la casa de la señora Marbelis Márquez, que los muchachos recogieron como 20 cartuchos y él descargó una cacería y volvió a cargarla y también la descargó…” el ciudadano ANIBAL RAFAEL MARTINEZ, manifestó que se encontraba en una reunión en casa de su suegra Marbelis Josefina Márquez, fue a despedirse en la entrada de la casa, cuando paso Henry en la moto, luego se presentaron de nuevo en el sitio, frenaron y Henry sacó la pistola iniciando los disparos hacia él, diciendo que venía a matarlo, salió corriendo y los disparos alcanzaron a Eduardo…” JOHANA JOSEFINA MARQUEZ “que en la mañana vio a William con el policía Henry ingiriendo bebidas alcohólicas, luego en la noche estaba pendiente de la casa donde estaban… Henry siguió dando vueltas en la moto y llegó soltando tiros, después vio cuando Eduardo cayó al suelo, de allí se metió corriendo a la casa con su hijo y su hermana Heidy agarró a su hija...”

De las Declaraciones de los testigos coinciden todos en sus dichos, que efectivamente el funcionario estaba desde tempranas horas ingiriendo bebidas alcohólicas, que dio varias vueltas por ese sitio, que sin medir palabras realizó varios disparos, contra la humildad de las personas que se encontraban allí, resultando herido el adolescente Eduardo Machado.

Ahora bien, de las pruebas testifícales presentadas por el querellante se encuentra la del ciudadano Julio César Benitez (folio 305), quien manifiesta que se encontraba de patrullaje en la Unidad No. 053 vía la Pica, aproximadamente como a la 01:30 de la mañana recibió llamado de control y le informaron que había un enfrentamiento entre un ciudadano policial del estado, estaba una moto tirada en el pavimento, que como a 100 metros estaba un ciudadano herido, que realizaron un recorrido y no encontraron nada…la declaración de la ciudadana Angélica Josefina Agreda, manifiesta que el investigado es su hermano, que ella lo llamo porque se encontraba enferma, para que le comprara una medicinas, fue con un compañero en la moto, que cuando venía de regreso tuvo el problema con dos personas y él en defensa propia sacó el arma de reglamento para defenderse y entre los disparos su hermano hirió a Eduardo; se encuentra además las declaración del ciudadano LUIS JOSE AGREDA, quien manifiesta, ser hermano del querellante, que para la fecha él se encontraba en Tucupita, que luego tuvo conocimiento de lo sucedido.

Los testigos, son referenciales, en su mayoría no estuvieron presente para el momento de la ocurrencia de los hechos, que fueron informados, que alguien les dijo, pero no estuvieron presentes en el sitio del problema, por lo que no se le puede dar valor a dichos testigos porque fueron referenciales y no aportan pruebas fehaciente de la verdad verdadera de los sucesos ocurridos en fecha 24 de enero de 2009, hacen relación a otros hechos, ocurridos en otra fecha, además de ser testigos referencias, son parientes (hermanos ) del querellante y amigos, que no estuvieron presente, sin embargo las declaraciones dadas por los testigos presentados por la Administración, son testigos que si estuvieron presentes en sitio ocurrencia de los hechos y sus dichos son de acuerdo a lo que ellos vivieron y no porque alguien se los dijo.

De la revisión detallada del expediente, puede constatar este Tribunal, que existe una variedad de pruebas en la que se vio comprometida la conducta del ex funcionario y no encuentra este Órgano Jurisdiccional que la Administración Pública haya desnaturalizado, o tergiversado los hechos ocurridos el día 24 de Enero de 2009, y así se decide.
Alega el querellante la violación del artículo 19, ordinal 4 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, debido a que dicho Resolución no se encuentra validada o firmada por la autoridad competente.

Ahora bien, a los folios del 333 al 337, se observa el acto administrativo, que se le realizó al ciudadano HENRY JOSE AGREDA SILVA, se encuentra firmado por la autoridad competente, es ente caso, por el gobernador del estado Monagas, por lo que no se configura el vicio denunciado y así se decide.

En ese orden de ideas, también alega que la Administración infringió el principio dispositivo contenido en el Código de Procedimiento Civil “que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, el juez debe fundarse decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendido en la experiencia común o máximas de experiencia.

Así pues, lleva a esta juzgadora a examinar lo señalado anteriormente, y como se dijo, que de las diferentes declaraciones existen pruebas suficientes para llevar a esta Juzgadora a determinar que la Administración Pública alegó y probó los hechos por los cuales estaba siendo sometido el ciudadano HENRY JOSE AGREDA SILVA, a la averiguación administrativa, por lo que queda descartado el vicio denunciado y así se decide.

En cuanto al último vicio denunciado, a que se violó el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por no existir motivación jurídica legal condicionada a los hechos.

“Esto así, examina este Órgano Jurisdiccional el contenido del artículo 9 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativo que señala lo siguiente:

“Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y los fundamentos legales del acto de la decisión del acto”

Así las cosas, observa este Tribunal del artículo antes trascrito, que los actos administrativos, además de ser motivados, deben señalar los hechos y los fundamentos legales que le aplicará al acto para la decisión.

Ahora bien, en el acto administrativo se puede apreciar, que efectivamente contiene la motiva y la misma se encuentra al folio 336 y siguientes, cuando señala lo siguiente “ del funcionario Henrry José Agreda ….promovió unos testigos a su favor y los cuales son referenciales, por lo que no dan certeza ni detalles de los hechos y sus testimoniales estuvieron basados en resaltar la buena conducta y asegurar que el funcionario de autos había tenido problemas con el ciudadano Aníbal Rafael Martínez, quien se encontraba en casa de la ciudadana Marbelis Márquez. De los antes expuesto podemos inferir que la conducta asumida por el funcionario …ha sido contraria a los conceptos de rectitud, honradez….”

Es necesario precisar en relación a las actuaciones insertas en el expediente y de la investigación de las mismas, queda suficientemente probado que la conducta del funcionario lesionó el buen nombre de la Institución, al no haber previsto la consecuencia de sus actos, la de obviar la observancia que deben seguir los agentes encargados de mantener el orden público, adoptando una conducta que va en detrimento de la institución, como es el hecho de utilizar su arma de reglamento para solucionar sus problemas personales, que a todas luces se le entregó precisamente para que vele por la seguridad de los ciudadanos y no es esa precisamente el uso que le dio a su arma, más bien lo que hizo fue perjudicar a una persona, al punto de dejarlo inmóvil, porque la bala que recibió le perjuicio la columna vertebral, de acuerdo al diagnostico realizado por el medico tratante; de tal manera que lo lleva a concluir que su conducta se encuentra perfectamente encuadrada en la normativa prevista en el artículo 86 numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad y vías de hecho.

En ese sentido, advierte el querellante que la Administración no le valoró las pruebas promovidas; quiere dejar establecido este Tribunal, que todas las pruebas que se evacuaron, en su totalidad, sin embargo no aportaron nada para esclarecer los hechos, o para desvirtuar los hechos por los cuales esta siendo sometido, de tal manera que no probó la responsabilidad que adquirió cuando se juramento y se comprometió a velar por la seguridad de la ciudadanía; por lo que coincide este tribunal con la causal aplicada por la Administración para proceder a la destitución y así se decide.

DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR la querella funcionarial, intentado por el Ciudadano HENRRY JOSE AGREDA SILVA, titular de la cédula de identidad No. 15.903.942, contra la decisión contenida en el Acto Administrativo de destitución notificado mediante oficio DRH 2011-09 de fecha 08 de Abril de 2009, emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.

SEGUNDO: CONFIRMA la mencionada Resolución.

Notifíquese de esta decisión al Procurador General del Estado, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

No hay Condenatoria en Costa por cuanto las nulidades de actos administrativas no son susceptibles de ser estimadas en forma pecuniaria.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín al primer (1er) días del mes de Febrero del Año Dos Mil Once (2.011). Año: 200º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Silvia J. Espinoza Salazar.
La Secretaria,

Mary Cáceres Ynfante
En esta misma fecha siendo las 02:50 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.
La Secretaria,

Mary Cáceres Ynfante
SJES/JFJ/ma.
Exp No. 3917