TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de Febrero de 2011
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-058095
ASUNTO : VP02-R-2011-000014

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
ELIDA ELENA ORTÍZ

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación presentado por la profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Duodécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensora de los ciudadanos NESLE JOSÉ GONZÁLEZ DAVILA y JOSÉ MIGUEL ESCALANTE CARO ó YORMAN FEREIRA, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Diciembre de 2010, bajo el No. 827-10, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4 del Código Penal, en perjuicio del Local Comercial LUSSO CUCINA.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha siete (07) de Febrero de 2011, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional ELIDA ELENA ORTÍZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día ocho (8) de Febrero de dos mil once (2011), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La defensora de los ciudadanos NESLE JOSÉ GONZÁLEZ DAVILA y JOSÉ MIGUEL ESCALANTE CARO ó YORMAN FEREIRA, presenta escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
“Se le causa daño grave a mis defendidos cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mis representados, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a que no existían fundados elementos de convicción que acreditaran la responsabilidad penal de mis patrocinados en los hechos imputados, así como no se encontraban testigos que evidenciara el procedimiento al momento de su aprehensión, ni una denuncia por parte de la supuesta victima, lo cual debía arrojar como consecuencia o como remedio procesal que podía perfectamente imponérsele una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por resultar suficiente también para garantizar el resultado del presente proceso, dado los insuficientes elementos de convicción presentados.
En ese sentido, el Juzgador de la recurrida no se pronunció sobre los alegatos expuestos de manera clara y precisa por la defensa, motivo por el cual el Juzgador de Control violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mis defendidos, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Asimismo, resulta determinante cuestionar que exista la posibilidad de cercenarle el derecho a la libertad a una persona, un derecho fundamental de todo ser humano, afirmando que mis representados son responsables de unos hechos que se evidencian claramente de actas que no pueden demostrársele responsabilidad alguna sobre los mismos, aunado al hecho cierto que los funcionarios policiales incumplieron con sus funciones y sometieron a mi patrocinados sin testigos presenciales que se evidencia en actas que pudieran corroborar el dicho malicioso de los mismos, ni denuncia de la supuesta victima (sic) propietaria/o del local Comercial.
Ahora bien, esta Defensa observa que no se evidencia en actas denuncia interpuesta por la presunta victima (sic) del presente hecho, además observamos también si efectivamente el orificio que exponen los funcionarios actuantes que se encontraban en el negocio los habían realizado los ciudadanos NESLE JOSE GONZALEZ DAVILA Y JOSE ESCALANTE O YORMAN FEREIRA, por que los mismos necesitaban herramientas especiales para hacer la fractura y en el sitio no se encontraban ni herramientas especiales ni objetos de interés criminalístico para realizar dicha fractura, ni tampoco en posesión de ellos, ya que al momento de que los funcionarios llegan al supuesto lugar de los hechos encuentran un monitor de computadora, y este a su vez no es un artefacto electrodoméstico relacionado con el negocio, además los funcionarios policiales no contactaron al propietario del local para que verificara si efectivamente había algo que faltaba en el local comercial, y si la pared fracturaba se encontraba anteriormente así o tenía algún faltante en el local comercial.
Es por ello que traemos a colación que “la perpetración del hecho punible, la detención y la responsabilidad penal del imputado...”, lo cual no es posible ya que con éstas testimoniales solo se pudiera comprobar las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales fue practicada la detención de mi defendido y no arroja nada acerca de la responsabilidad de estos en cuanto al delito que se le imputa; siendo conteste la jurisprudencia y la doctrina nacional al afirmar que el dicho de los funcionarios policiales no configura un fehaciente elemento de convicción para inculpar a un ciudadano, como es el caso de marras, y en este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, en sentencias de fecha 19 de enero de 2000, 28 de septiembre de 2004 y 10 de Junio de 2010.
En reiterada jurisprudencia, nuestro máximo intérprete de la Ley, el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad. En tal sentido, en Sentencia de fecha dos (02) de Noviembre de 2004, Exp. N° 04-0127, la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, decidió en relación con las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores, que: ......
En virtud de los alegatos anteriormente expuestos, causa gran preocupación a esta defensa, que a mis defendidos, le haya sido coartada su libertad personal con tan vagos elementos de convicción, sin tomar en cuenta el Juzgador de Control las argumentaciones esgrimidas por la defensa del imputado a los fines de garantizarle el debido proceso, el derecho a la defensa, a la libertad personal y a la tutela judicial efectiva.
Se plantea entonces el problema, que mal pudiera una decisión errada e infundada decretar una medida de privación de libertad de una persona, cuando el Juzgador únicamente se limitó a esbozar de forma genérica y bajo falsos supuestos de hecho los fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad; sin explicar de modo claro y preciso el porqué no le asiste la razón a mis defendidos y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República. Para fundamentar una decisión no es suficiente realizar la transcripción innecesaria del contenido de todas las actuaciones, sin tomar en consideración los derechos que le asisten a mis representados.
Ésta defensa demanda enfáticamente la imposibilidad de que a través de una decisión acéfala de fundamento, se decrete una medida de privación preventiva de libertad, menoscabando los derechos y garantías constitucionales de un ciudadano, y que además de ello no se encuentren llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
El Juez de Control al no motivar su decisión violentó su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, y a este respecto, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia patria en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Agosto de 2005, estableciendo lo siguiente: .....
En virtud a lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Juzgado Noveno de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas; en este mismo sentido se pronunció la Dra. Luisa Estela Morales Lamuño Magistrada de la Sala Constitucional en fecha 08/08/06 Exp. N° 05-0689 Sent. N° 1516 y para el caso se copia y se traslada un extracto de la mencionada sentencia: ..........
Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida privativa de libertad de una persona, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma genérica los fundamentos del decreto de la medida Privativa, sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento alguno respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón a esta defensa y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.
Así pues, en ausencia de un procedimiento adecuado como lo estipula la norma constitucional y la ley adjetiva, mal pudiera ser válida una decisión infundada que decrete además una medida privativa que coarte su derecho a la libertad, aún cuando sea con medidas de coerción menos gravosas como la presentación periódica.
En razón de estos argumentos, es incomprensible para esta Defensa determinar en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a mis asistidos, ante el solo dicho de los funcionarios que practicaron la detención, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contraviniendo con la decisión la Juez de Control, los derechos amparados por nuestra Carta Magna.
Por todos los fundamentos antes expuestos, se solícita se declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque la decisión recurrida.”

Conforme a lo anterior, la recurrente solicita sea declarada con lugar en la definitiva su impugnación, y se revoque la decisión No 827-10 de fecha Veintinueve (29) de Diciembre de 2010, dictada por el Juzgado Noveno de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4 deI Código Penal, acordando la Libertad Plena e Inmediata a los ciudadanos NESLE JOSE GONZALEZ DAVILA Y JOSE MIGUEL ESCALANTE CARO o YORMAN FEREIRA, o en su defecto se le impongan medidas cautelares sustitutivas menos gravosas que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la presente causa, el Ministerio Público no procedió a dar contestación al recurso de apelación planteado en actas.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha 29 de Diciembre de 2010, el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos NESLE JOSÉ GONZÁLEZ DAVILA y JOSÉ MIGUEL ESCALANTE CARO ó YORMAN FEREIRA, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4 del Código Penal, en perjuicio del Local Comercial LUSSO CUCINA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, la defensora pública de los ciudadanos NESLE JOSÉ GONZÁLEZ DAVILA y JOSÉ MIGUEL ESCALANTE CARO ó YORMAN FEREIRA, presentó recurso de apelación, por considerar básicamente, que en el caso de sus representados se violentó el contenido de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , respecto a la tutela judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso, por cuanto el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la Defensa, respecto a la ausencia de elementos de convicción, la falta de testigos en el procedimiento de aprehensión, y la denuncia por parte de la presunta víctima, lo cual a su criterio debía arrojar como consecuencia la aplicación de una medida menos gravosa.

Ahora bien, con relación a las denuncias planteadas por la defensa, acerca de la violación de los derechos constitucionales de sus defendidos, en virtud de la omisión de pronunciamiento acerca de los alegatos realizados en la Audiencia de Presentación referidos a que no existen suficientes elementos de convicción que atribuyan la responsabilidad penal de los ciudadanos NESLE JOSÉ GONZÁLEZ DAVILA y JOSÉ MIGUEL ESCALANTE CARO ó YORMAN FEREIRA, la falta de testigos en el procedimiento de aprehensión, así como la ausencia de denuncia por parte de la presunta víctima; esta Sala observa los siguientes pronunciamientos, que con relación a dicho alegato recoge la recurrida:
“En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, del Imputado, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 deI Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes: Se Decreta la Flagrancia de conformidad con el articulo 44 Constitucional y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, con fundamento en los numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, del análisis de las actas a que ha hecho referencia este Tribunal, se evidencia que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, tipificado en forma provisional por el Ministerio Público como HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4 del Código Penal, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena privativa de libertad; existen fundados elementos de convicción en las referidas actas, dándose por reproducidos en este acto las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que son los siguientes: ACTA POLICIAL quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, en 29/12/2010, a las 03:00 PM, quienes entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: Siendo las 03:00 horas de las mañana aproximadamente encontrándonos de servicio de patrullaje a la altura de la calle 93 Padilla, observamos frente al Centro comercial Limoncillo, a un ciudadano de contextura gruesa que viste para el momento pantalón jeans de color azul, y suéter de color celeste a rallas de color blancas y negras que sujetaba una bolsa de varios colores en su mano derecha, contentivas de algún objeto, el mismo se encontraba despalda (sic) hacia la calle y el referido centro comercial cuando de repente también observamos en el momento que un ciudadano de contextura delgada que vestía de pantalón tipo chores tipo corto de color negro y suéter de color celeste con rayas negras y blancas, que salía de adentro de uno de los locales, por un pequeño orificio de una protección la cual hablan violentado presumiendo que no encontrábamos en presencia de un hecho punible por lo que procedimos a darle la voz de alto, a los ciudadanos quienes acataron la misma, procediendo según lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a exigirle que exhibieran lo que llevaban dentro de la bolsa de material sintético en colores blanco, verde, amarillo y celeste, sacando un monitor de computadores de color negro, de igual forma se le solicito 8sic) que exhibiera lo que pudiese llevar oculto dentro de sus ropas no encontrándole ningún objeto de interés criminalistico (sic), en vista de que nos encontrábamos ante la comisión de un hecho punible ya que dicho (sic) ciudadanos se encontraban. sustrayendo objeto de una propiedad privada, local comercial denominado LUSO CUCINA, RIF: J298695129, procedimos a la detención preventiva de los ciudadanos de conformidad con lo establecido en el código, quedando identificados como NERLE GONZALEZ, de 24 años de edad, quien manifestó no tener lugar de residencia fija, a quien se le incauto (sic) una bolsa de material sintético en colores blanco, verde, amarillo y celeste, con las letras UNIFOT CALIDAD EN IMAGEN, con un monitor de computadora pantalla plana de color negro marca Samsung, modelo: CODE LS19CMYKFNAUZM, SERIAL N° CM19H9FS826O11V, y el segundo YORMÁN FEREIRA de 18 años de dad, sin documentación personal, quien manifestó no poseer lugar te residencia fija, quedando los detenidos y la evidencia a la orden de la superioridad, es todo”, y de los elementos de convicción que se desprenden en la presente causa son: ACTA POLICIAL, de fecha 29-12-2010 donde dejan constancia del tiempo modo y lugar de la aprehensión del imputado, 2.- Del Acta de cadena de custodia de las evidencias físicas de fecha 29-12-2010, 3.- Acta de Inspección Ocular, de fecha 29-12-2010, 4.- Fijaciones Fotográfica del Lugar donde sucedieron los hechos, por lo a criterio de quien aquí decide, tales elementos configuran la presunción de la posible participación del imputado en este delito, e igualmente considera quien aquí decide que esta es una fase que se está iniciando y que es precisamente la investigación de la misma en la que deben dilucidarse tales hechos, donde el Ministerio Público debe esclarecer los hechos con los elementos de convicción que posea, tanto para exculpar al imputado como para culparlos, donde el abogado defensor también tiene la posibilidad de llevar todos los elementos de convicción necesarios para la defensa de su imputado; asimismo, tomando en cuenta la solicitud del Ministerio Público que le sea Decretado la Privación Judicial de Libertad, este Tribunal considera que tomando en el Peligro de Obstaculización por la grave sospecha de que los imputados destruirán, modificaran, ocultaran o falsificaran elementos de convicción de conformidad con el articulo 251 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara Sin Lugar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal solicitada por la defensa y por los fundamentos ya expuestos, este Tribunal DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra de los imputados: NERLE JOSE GONZÁLEZ DAVILA, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, de 24 años de edad, fecha de nacimiento en 04-01-1986, c:i: 19.845.398, soltero, de profesión u oficio frutero, hijo de NANCY GONZALEZ y HENRY GONZÁLEZ DIAZ, residenciado en el Barrio Blanquita de Pérez Municipio San Francisco Estado Zulia y JOSE MIGUEL ESCALANTE CARO ó YORMAN FEREIRA, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, de 18 años de edad, fecha de nacimiento: en 22-02-1992, CI: 20.661.516, soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de JUDITH CARO Y JOSE ESCALANTE, residenciado en la avenida el Milagro, Sector La Ciega, Calle Oriente, Casa N° 94-50, Municipio Maracaibo Estado Zulia, por la presunta comisión del Delito de HURT CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 ordinal 4 deI Código Penal, cometido en perjuicio del establecimiento comercial LUSSO CUCINA, todo de conformidad con lo establecido los numerales 1°, 2° y 3° deI Artículo 250, en concordancia con el numeral 1° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Técnica, por las consideraciones ya expuestas. Y ASI SE DECLARA.-”

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que la jueza a quo, consideró y así lo fundamentó ante las partes, que en el caso de los ciudadanos NESLE JOSÉ GONZÁLEZ DAVILA y JOSÉ MIGUEL ESCALANTE CARO ó YORMAN FEREIRA, la aprehensión efectuada se realizó de conformidad con lo establecido en nuestra Carta Magna y en las leyes procesales, puesto que quedó establecido de las actas sometidas a su análisis, que los imputados de autos resultaron aprehendidos en fecha 29 de Diciembre de 2010, cuando funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, observaron a los hoy imputados, aproximadamente a las tres horas de la mañana (3:00 am.), el primero identificado como NERLE GONZÁLEZ, frente al centro comercial Limoncillo, poseyendo en su mano derecha una bolsa de varios colores, con un monitor de computadora pantalla plana de color negro, marca samsung, y el segundo identificado como JOSÉ ESCALANTE CARO ó YORMAN FEREIRA, fue avistado por los funcionarios mientras salía de un orificio de la protección donde se encuentra el Local Comercial Lusso Cucina, lo cual permitió establecer a la juzgadora de instancia, que se trataba de la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4 del Código Penal, y se decretara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos NESLE JOSÉ GONZÁLEZ DAVILA y JOSÉ MIGUEL ESCALANTE CARO ó YORMAN FEREIRA, lo cual encuadra efectivamente, en la excepción establecida en el artículo 44.1 constitucional.

De otra parte, en lo que respecta a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la presente causa no existen plurales elementos de convicción, sino un único elemento como lo es el acta policial (dicho de los funcionarios) en la cual constaba la aprehensión del imputado de autos, no existiendo denuncia de la presunta víctima que constate la propiedad del objeto incautado; esta Sala estima que el referido argumento resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, en primer lugar, por cuanto la recurrente confunde lo que es el acto inicial de investigación cursante en la presente causa y los elementos de convicción que de éste pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto; y en segundo lugar, por cuanto no toma en consideración que la existencia de un sólo acto de investigación, como lo es el acta policial en la cual consta la aprehensión de sus defendidos, obedece a lo primigenio del presente proceso.

En efecto, deben destacar estas juzgadoras, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éste o éstos, pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática (de uno por uno) como lo señala la recurrente, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 283 del Código Orgánico Procesal Penal).

Con relación a ello, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363). (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden, el Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Así las cosas, es evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como así lo pretende la recurrente, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, como es el que consta en la presente causa, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de la medida impuesta.

Debe igualmente señalarse, que el hecho que en la presente causa para el momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, sólo se haya acompañado con la solicitud de medida de coerción personal, el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados, no deslegitima por sí sola la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada; pues la existencia de un sólo acto de investigación para el momento de la presentación, obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la audiencia de presentación, aunado al hecho que debe advertirse a la recurrente que, el criterio por ella citado, establecido por la Sala de Casación Penal referido al dicho de los funcionarios, no configura un fehaciente elemento de convicción, se observa que los mencionados imputados fueron aprehendidos con objetos de interés criminalísticos, y bajo circunstancias que efectivamente hacen presumir la comisión del delito imputado, por lo que no sólo se trata del dicho de los funcionarios, pues como lo señaló lo jueza existen diversos elementos de convicción, máxime, si se tiene en consideración que conforme lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

De tal manera, que tal argumento de la defensa debe igualmente ser desestimado, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En tal sentido, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “ Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

Sobre el particular, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez efectuada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas o sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando que:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

Por tanto, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia, deben ser desestimados, ya que, si existen elementos suficientes para considerarse satisfecho el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a ello, es menester para estas Jurisdicentes reiterar que debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria –en el acto de presentación de detenidos-, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, mas aún cuando en la mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que a las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de Juicio o Ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación, en consecuencia el Juez de instancia, en criterio de esta Alzada dio respuesta a la Defensa de acuerdo a las actuaciones llevadas por el Ministerio Público a la Audiencia de Presentación, no verificándose entonces, omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, y por consiguiente, tampoco inmotivación .

Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, ha señalado con ocasión a la motivación que deben dar los Jueces al término de las audiencias de presentación, lo siguiente:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“……Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.”(Sentencia No. 499, 14-04-2005)

Por tanto, estas Juzgadoras afirman que en el caso de autos, no se verifica inmotivación, ni omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, todo en atención a lo ya señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la audiencia de presentación no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que la Jueza de Mérito para decretar la medida de coerción personal en contra de los imputados de autos, verificó la concurrencia de los extremos de ley previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se pronunció sobre todos y cada uno de los argumentos alegados por la Defensa en el acto de presentación. Y así se declara.

Por otra parte, se advierte a la Defensa que, de la lectura de los alegatos expresados en la audiencia oral de presentación de imputados, se observa que en sus denuncias no planteó lo referido a la falta de testigos al momento de realizarse la aprehensión, razón por la cual no puede objetar la recurrente que la instancia no le diera respuesta a dicho alegato.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Por otro lado, considera este Tribunal importante destacar, que el hecho que la recurrida en el caso de marras, haya decretado una medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos NESLE JOSÉ GONZÁLEZ DAVILA y JOSÉ MIGUEL ESCALANTE CARO ó YORMAN FEREIRA, no significa que esté considerándolos culpables, en razón que al decretársele una medida de coerción, evidencia el tratamiento que de acuerdo con el Principio de Inocencia se le aplica, y que no ha sido vulnerado, en razón que la norma penal adjetiva prevé la imposición de medidas privativas de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, sin que ello signifique declaratoria de culpabilidad a priori, ya que esto sólo puede asegurarse una vez concluida la investigación, que arroje como acto conclusivo acusación en contra de los imputados, y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, que en definitiva demostraran o no la culpabilidad de los procesados. Por ello, no considera esta Alzada que la decisión recurrida, ni la actuación policial haya violentado el debido proceso ni la presunción de inocencia, denunciada como vulnerada por la Defensa de los ciudadanos NESLE JOSÉ GONZÁLEZ DAVILA y JOSÉ MIGUEL ESCALANTE CARO ó YORMAN FEREIRA.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1998 de fecha 22.11.06, señaló:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala).

Así, en atención a las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Sala de Alzada considera que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, NEGÁNDOSE la medida cautelar menos gravosa solicitada por la defensa de los ciudadanos NESLE JOSÉ GONZÁLEZ DAVILA y JOSÉ MIGUEL ESCALANTE CARO ó YORMAN FEREIRA.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Duodécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensora de los ciudadanos NESLE JOSÉ GONZÁLEZ DAVILA y JOSÉ MIGUEL ESCALANTE CARO ó YORMAN FEREIRA, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Diciembre de 2010, bajo el No. 827-10, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4 del Código Penal, en perjuicio del Local Comercial LUSSO CUCINA, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se NIEGA la solicitud de libertad inmediata y la imposición de una medida menos gravosa a favor de los imputados de autos, solicitada por la defensa. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Catorce (14) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTÍZ
Ponente

LA SECRETARIA (S)

NACARID GARCÍA ESIS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 050-11, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA (S)

NACARID GARCÍA ESIS

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-058095
ASUNTO : VP02-R-2011-000014
EO/cf