TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 16 de Febrero de 2011
200º y 151º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-001195
ASUNTO : VP02-R-2011-000020

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. ELIDA ELENA ORTIZ
I
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EDWIN OSVALDO PARADA RAMÍREZ, Defensor Público Vigésimo Tercero (s), adscrito a la Unidad de Defensa Pública, actuando con el carácter de defensor del imputado JESÚS ENRIQUE LOZANO BARRIOS, en contra de la decisión N° 12-11 de fecha siete (7) de enero de 2011, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad del procedimiento de aprehensión del imputado JESÚS ENRIQUE LOZANO BARRIOS, por considerar la juez a quo que la misma se efectuó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 .1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ANTONIO JOSÉ AMESTY SULBARAN (occiso)

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Juez Profesional ELIDA ELENA ORTIZ, que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día nueve (9) de febrero del año 2011 y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO INTERPUESTO

El abogado EDWIN OSVALDO PARADA RAMÍREZ, Defensor Público Vigésimo Tercero (s), adscrito a la Unidad de Defensa Pública, actuando con el carácter de defensor del imputado JESÚS ENRIQUE LOZANO BARRIOS, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión ut supra identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal; señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

“…Es el caso, ciudadanos Jueces, que en fecha cinco (5) de enero de dos mil once (2.011) fue presentado por ante el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control el ciudadano Jesús Enrique Lozano Barrios, detenido el día lunes tres (3) de enero de dos mil once (2.011), aproximadamente a las nueve de la noche (09:00 pm), …omissis…, por la presunta comisión del delito de homicidio calificado en la comisión del delito de robo a mano armada, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Antonio José Amesty Sulbarán; …omissis…. Ahora bien, resulta imperioso destacar que toda la investigación penal en la presente causa halló su origen con ocasión del fallecimiento del ciudadano Antonio José Amesty Sulbarán, como consecuencia de los disparos que le fueran propinados en fecha primero (1°) de enero de dos mil once (2.011), y fue precisamente con ocasión del deceso del mismo que el imputado de marras fue detenido por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) (sic) Sub Delegación Maracaibo, en fecha tres (3) de enero de dos mil once (2.011) siendo aproximadamente las nueve de la noche (09:00 pm), y en virtud de tal detención se dio inicio a la práctica de investigaciones penales en la pretendida intención de obtener elementos de convicción que pudieran dar la apariencia de su participación en la comisión del delito investigado, como la toma de entrevistas o declaraciones a los ciudadanos Adrian Cubillán, Ángel Silva y. Alejandrina González en fecha tres (3) de enero de dos mil diez (2.010), …omissis… e (sic) imputarle el delito de homicidio calificado en la comisión del delito de robo a mano armada ante el Juzgado de Control de la hoy recurrida, en su primera oportunidad de presentación.
Llegada como fue la oportunidad de la primera presentación del imputado en el caso subjudice (sic), ante el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y ante la imputación realizada por el representante de la Fiscalía Décima Tercera (13°) del Ministerio Público, donde solicitara la privación judicial preventiva de libertad del imputado, la representante de la Defensoría Pública Vigésima Cuarta (24a) de la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, la abogada Tulia García de Hill, solicitó la nulidad del procedimiento de detención del imputado Jesús Enrique Lozano Barrios, en virtud de que el mismo fue aprehendido en detrimento de sus más elementales garantías constitucionales. Se realizó esta delación por parte de la defensora pública …omissis… en atención a que los funcionarios actuantes, con pleno conocimiento de que la víctima de autos -el ciudadano Antonio José Amesty Sulbarán- había sido herido de muerte en fecha primero (1°) de enero de dos mil once (2.011), aprendieron a mí representado en fecha tres (3) de enero del corriente año, sin que hubiese sido sorprendido en la comisión flagrante de delito hoy imputado, y no existir en su contra una orden de aprehensión que avalara en estricto derecho el procedimiento de detención del mismo, violándose de manera flagrante, directa y grosera, la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo preceptuado en el numeral 1° de la referida norma constitucional, …omissis…Fue así que una vez oídas las exposiciones de las partes, y analizadas como fueron las actas de investigación penal practicadas con ocasión de la detención de mí representado, que la Juez entonces encargada del Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO DE DETENCION del imputado de marras, así como de los actos que dependieron del procedimiento de aprehensión, pronunciamiento que realizó en los siguientes términos: ..omissis…””quien aquí decide que lo procedente en derecho es declarar LA NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial, de fecha 03-01-2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maracaibo, donde se practico (Sic) la aprehensión del imputado de autos, así como de los actos que dependan del procedimiento de aprehensión aquí anulado, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 196 del Código ejusdem (sic); por lo que en consecuencia se declara la LIBERTAD INMEDIATA del imputado JESUS ENRIQUE LOZANO BARRIOS. En tal sentido se declara SIN lugar la solicitud interpuesta por el Ministerio Público sobre la imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad …omissis…”” Ahora bien, ciudadanos Jueces, no obstante la nulidad decretada por la Juzgadora A Quo, así del procedimiento de detención como de los actos que dependieron del acto de aprehensión anulado -pues así lo estableció la juzgadora en su resolución, y así consta del propio auto-el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Tercera (3a) (sic) del Ministerio Público en su afán por obtenerla detención del ciudadano Jesús Enrique Lozano Barrios, solicitó de seguidas con fundamento en las actas de investigación practicadas con posterioridad a la detención de mí representado, y las cuales habían sido anuladas por la juzgadora a quo, que se acordara una orden de aprehensión en contra del imputado de marras…omissis…Así y en virtud del pedimento fiscal, la juzgadora a quo señaló que emitiría pronunciamiento por auto separado en cuanto a la solicitud del decreto de la orden de aprehensión, y con posterioridad a ello, pero en la misma fecha cinco’(5) de enero de dos mil once (2.011), la juzgadora a quo libró la correspondiente orden de aprehensión en contra del ciudadano Jesús Enrique Lozano Barrios, con fundamento en las actas de investigación que ella misma había anulado minutos antes con ocasión del pedimento que le fuera realizado por la Defensora Pública Vigésima Cuarta (24a) de la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia; señalamiento aquél que se evidencia tanto del decreto de la nulidad del procedimiento de detención y de los actos posteriores que dependieron del mismo, así como de la propia orden de aprehensión librada por la juzgadora a quo, evidenciándose así la nulidad absoluta de la misma al ser basada en actas de investigación previamente declaradas nulas.
Fue así, como a consecuencia del decreto írrito de la orden de aprehensión emanada del tantas veces mencionado Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que el ciudadano Jesús Enrique Lozano Barrios, fue aprehendido nuevamente, pero en esta nueva oportunidad por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha cinco (5) de enero de dos mil once (2.011), y en la sede del despacho del antes mencionado Juzgado de Control.
Posteriormente y con ocasión de materialización de la írrita orden de aprehensión mencionada, el imputado de marras fue trasladado y presentado en fecha siete (7) de enero de dos mil once (2.011) y por segunda vez, ante el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones-de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia…omissis…En esta segunda oportunidad de la presentación del imputado le fue designado como abogado al Defensor Público Suplente, encargado de la Defensoría Pública Vigésima Tercera (23a) de la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, Edwín Osvaldo Parada Ramírez, quien una vez impuesto de las actas del expediente y las decisiones previas del Tribunal, solicitó a la Juzgadora la nulidad del procedimiento de detención del imputado mismo, en virtud de que la orden de aprehensión librada en su contra, lo había sido con fundamento en las actas de investigación que se habían efectuado con ocasión de la detención del ciudadano Jesús Enrique Lozano Barrios, y que habían sido anuladas por el propio Juzgado Sexto (6°) de Control que oportunamente había librado la orden de aprehensión señalada; solicitándose en esa oportunidad por la defensa pública, además, la libertad plena e inmediata del imputado de marras..omissis…Finalmente y oídas como fueron la exposición del representante de la Fiscalía del Ministerio Público, así como la declaración del imputado y de la defensa, la juzgadora a quo desestimó la solicitud de nulidad del segundo procedimiento de detención del ciudadano Jesús Enrique Lozano Barrios y la solicitud del decreto de libertad plena del mismo que fueran solicitados por la defensa pública, señalándose como fundamento de tal negativa, que de actas se evidenciaban suficientes y fundados elementos que la llevaban a la convicción de que presuntamente el imputado de marras había sido agente activo o partícipe en la comisión del delito imputado, olvidando la juzgadora su propio decreto de nulidad pronunciado en fecha cinco (5) de enero de dos mil once (2.011), donde además de decretar la nulidad del procedimiento de detención, había decretado la nulidad de los actos realizados con ocasión de la detención del imputado, es decir, las únicas actas de investigación que se habían realizado en la referida causa…omissis…En virtud de ello debe señalarse, en este sentido, que si se realiza una simple lectura del auto a través del cual la juzgadora a quo resolviera en la primera audiencia de
presentación del imputado de autos, la nulidad del procedimiento de detención del mismo—y como ella misma señalara en su decisión —así como la nulidad de los actos que dependieron del procedimiento írrito de detención del ciudadano Jesús Enrique Lozano Barrios, es decir, de todas las actas de investigación que fueron acompañados por la representación fiscal en fecha cinco (5) de enero de dos mil diez (2.010), podrá apreciarse que no existía ningún otro elemento de convicción que sirviera o pudiese servir de fundamento a la solicitud de la orden de aprehensión realizada por la representación fiscal, que fuera erráticamente acordada por la Juzgadora a quo…omisis…
Ahora bien, si el primer procedimiento de detención fue anulado, así
como los actos subsiguientes al mismo, es decir, los actos de investigación ejecutados con posterioridad a la detención, lo cual consta de actas, pues, existe fecha y hora de la obtención de tales diligencias de investigación; y siendo estas actas de investigación anuladas las mismas que sirvieron de fundamento para que la juzgadora o quo librara la orden de aprehensión en contra del imputado de autos, no puede menos que concluirse que la orden de aprehensión dictada eh fecha cinco (5) de enero de dos mil once (2.011) en contra del referido imputado, fue dictada en detrimento de las más elementales normas de procedimiento establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, violándose el debido proceso, careciendo así de fundamento jurídico alguno dicha orden de aprehensión, librada por una Juez que, además de fundamentarse para ello en actas de investigación anuladas por ella misma, ya había emitido de manera previa un pronunciamiento en cuanto a la causa sometida nuevamente a su conocimiento; generándose como consecuencia de todo ello, la nulidad del segundo procedimiento de detención del imputado de marras, así como el acto de presentación ante el Tribunal en la segunda oportunidad y el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, pues, la orden de aprehensión, como se desprende de su fundamentación, lo fue sobre la base de elementos de convicción obtenidos a través de medios ilícitos, como lo fueron las actas o diligencias de investigación realizadas con posterioridad a la primera detención viciada e írrita practicada en su propio domicilio, y estos elementos no podían ser incorporados al proceso, ni servir de fundamento para ninguno decisión, ya que los mismo carecían de valor jurídico alguno, circunstancias éstas que están establecidas de manera clara en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 190 y 191 eiusdem…omissis”

Finalmente, en atención a lo anteriormente expuesto, solicitó a este Tribunal de Alzada, se revoque y anule la decisión N° 12-11, de fecha siete (7) de enero de dos mil once (2011) y se decrete la nulidad del acto de presentación, en virtud de los vicios cometidos por la juzgadora a quo..

III
LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

De la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, el aspecto medular del recurso de apelación, se encuentra en señalar, la violación al debido proceso, así como el derecho de la defensa, pues el fundamento de la orden de aprehensión librada en contra del ciudadano JESÚS ENRIQUE LOZANO BARRIOS, por la juez a quo, se basa a criterio del recurrente en actas de investigación anuladas, por cuanto la misma jueza de Instancia, en virtud de la violación flagrante, a la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cometida por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el acta de investigación penal contentiva del procedimiento de aprehensión, en tal sentido señala el recurrente, que, mal podría fundarse la medida de privación judicial preventiva de libertad sobre medios ilícitos, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 190 y 191 ejusdem.

Al respecto, la Sala observa:

En lo que respecta al argumento de nulidad por violación de la garantía constitucional prevista en el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional, referente a la libertad personal, decretada por la Jueza a quo, en una primera oportunidad, quienes aquí deciden consideran oportuno destacar, tal como se ha venido sosteniendo en anteriores decisiones, que ciertamente una de las tantas innovaciones del sistema Penal Acusatorio vigente en nuestro país, -a diferencia de lo que ocurría con el derogado sistema inquisitivo-, lo constituye el juzgamiento en libertad, siendo la privación judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ahora, ese juzgamiento en libertad que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En este orden de ideas, el principio de afirmación de libertad se instituyó con el objeto de poner fin a aquellas detenciones policiales, que con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, permitían sin fundamento legal o judicial, practicar la detención de personas, sobre la base de una practica anómala, discriminatoria y arbitraria que durante mucho tiempo se encontró avalada por el anterior juzgamiento inquisitivo, y que en definitiva conculcaba sistemáticamente el derecho a la libertad personal de los ciudadanos.

Así, hoy en día la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, que sólo es permisible en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes.

Asimismo, es necesario resaltar, que aún en los supuestos de captura, que obedecen a la existencia de una orden judicial previa de aprehensión, constituye un deber de orden constitucional y legal, proceder a la presentación del detenido en el lapso de 48 horas, contados a partir de la aprehensión a los efectos de que el órgano jurisdiccional dictamine la necesidad o no de mantener la privación judicial preventiva del procesado, atendiendo para ello a las situaciones objetivas y subjetivas, como lo son la gravedad del delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, las condiciones personales del procesado, su nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, por ello se exige la verificación concurrente de los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido el numeral 1º del artículo 44 del texto constitucional dispone:

“La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.
Omissis”. (Negritas y subrayado de la Sala)

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto, que se encuentran enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga-; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y éste juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia a expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado en el supuesto anterior-; caso este en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Y finalmente un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, mas sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Ahora, en el presente caso, donde se argumenta la violación al debido proceso y el Derecho a la defensa, en virtud de que en una primera oportunidad con ocasión del fallecimiento del ciudadano ANTONIO JOSÉ AMESTY SULBARÁN, como consecuencia de los disparos que le fueran propinados en fecha primero (1°) de enero de dos mil once (2.011), y que derivo en la aprehensión practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalística en fecha tres (3) de enero de dos mil once (2.011), sin mediar los supuestos citados, a saber en virtud de una orden judicial o a menos que sea sorprendida infraganti, y que en fecha 05 de enero de 2011 la juez a quo mediante decisión No 009-11, declaró la nulidad absoluta del acta de investigación penal de fecha 03-01-2011, donde se practico la detención del imputado de autos, declarando consecuencialmente la LIBERTAD INMEDIATA, basando el fallo en lo siguiente:

“…omissis…. Ahora bien, de la revisión efectuada a la mencionada acta policial se observa que en la misma no se hace mención que el imputado de autos fuera detenido in fraganti o con alguna orden judicial, lo que resulta esencial para la validez de dicho procedimiento. En tal sentido se observa que el procedimiento se efectuó en franca violación del contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que los mismos practicaron la aprehensión del imputado de autos, sin orden judicial, razón por la cual considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es declarar LA NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial, de fecha 03-01-2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maracaibo, donde se practico (Sic) la aprehensión del imputado de autos, así como de los actos que dependan del procedimiento de aprehensión aquí anulado, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 196 del Código ejusdem (sic); por lo que en consecuencia se declara la LIBERTAD INMEDIATA del imputado JESUS ENRIQUE LOZANO BARRIOS. En tal sentido se declara SIN lugar la solicitud interpuesta por el Ministerio Público sobre la imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien de lo anterior se desprende que la juez de Instancia anuló el acta de investigación penal de fecha 03.01.2011, de donde surge la aprehensión del imputado, por la franca violación al debido proceso y a la inviolabilidad a la libertad persona, consagrados en los Artículo 44 .1 y 49 constitucional, en este mismo orden y dirección, la Fiscalía en el mismo acto el representante de la vindicta pública solicita Orden de aprehensión en contra del ciudadano JESÚS LOZANO, por considerar que de actas surgen suficientes elementos de convicción para presumir que el mencionado ciudadano es autor o participe del delito de HOMICIDIO CALIFICADO,; y por estar acreditado los supuestos procesales que establece el artículo 250 .1 .2 y .3, por lo cual la Juzgadora en virtud de la referida solicitud acordó resolver tal pedimento en auto por separado.

Así las cosas el Juzgado a quo mediante decisión 10-11 de fecha cinco (05) de Enero de 2011, procedió a resolver la solicitud de orden de aprehensión presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en el acto de presentación, con fundamento a lo siguiente:
…La Fiscalía Décima Tercera inició investigación, instruida por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del código Penal Venezolano, perpetrado en perjuicio del ciudadano ANTONIO JOSE AMESTY SULBARAN, hoy occiso, ellos en virtud del acta de entrevista penal, de echa 03-01-2011 rendida por el ciudadano ADRIAN CUBILLAN…Acta de entrevista tendida por el ciudadano ANGEL SILVA…Acta de entrevista rendida por la ciudadana GONZALEZ ALEJANDRINA…Sentado lo anterior considera necesario y procedente en derecho esta Juzgadora, estando llenos los supuestos consagrados en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, proveer conforme a lo solicitado por la (sic) Representante Fiscal, en consecuencia decreta MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD (sic);…omissis… por lo que se acuerda librar la ORDEN DE APREHENSIÓN en su contra conforme a llo estatuido en la parte in fine del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 44 .1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…omisis…

Sobre la base de los anteriores señalamientos, considera esta Alzada que el Tribunal a quo al momento de decretar solo la nulidad del acta de investigación penal de fecha 03.01.2011, la cual contenía en si el procedimiento de aprehensión del imputado, así como la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren, de conformidad con lo previsto 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante del estudio realizado a la totalidad de las actas bajo análisis, evidencia esta Sala de Alzada, que en la misma fecha caso de marras se originó con motivo de Acta de investigación suscrita por el Agente MANUEL PAZ, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con motivo de llamada telefónica de parte del funcionario de guardia en el FUNZAS 171, informando que en el hospital Adolfo Pons de este Municipio, yacía en cadáver de una persona adulta de sexo masculino, quien presuntamente falleciera a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, por lo que en cumplimiento de las funciones investigativas asignadas a tal organismo procedieron a dar inicio a la causa, signándola bajo el No I-694.228, por la comisión de los delitos denominados contra las personas, (homicidio), (vid folio veinticuatro -24- del recurso), por lo que mal pudiera demandar el recurrente la nulidad de la aprehensión decretada a posteriori por la juzgadora a quo, pues de la decisión 09-11 se evidencia que esta solo hizo el pronunciamiento de nulidad con respecto al acta de de investigación penal de aprehensión del imputado de autos, debido a que el procedimiento de aprehensión no cumplió con las garantías Constitucionales para la detención de una persona, todo lo cual hace estimar a este Tribunal Colegiado, que la jueza al momento de valorar los elementos que el fiscal acompañó a su solicitud de aprehensión judicial, las mismas no adolecían de nulidad alguna, pues ellas se originaron como producto de la denuncia por parte del funcionario de guardia del FUNZAS 171, al indicar al funcionario receptor adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que en el Hospital Adolfo Pons yacía el cadáver de una persona de sexo masculino, que falleciera presuntamente a consecuencia del paso de proyectiles, disparados por arma de fuego, máxime cuando la jueza de Instancia no consideró la nulidad de los demás elementos de convicción y que a posteriori en auto por separado fueran valorados para pronunciarse sobre el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del texto adjetivo penal. ASÍ SE DECLARA

Ahora bien precisado lo anterior, estima que en el presente caso la violación señalada por el recurrente resulta desacertada y no ajustada a derecho, pues si bien es cierto, entre la detención del procesado en fecha 03.01.2011 medió el decreto de nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión, ello no hace ilegítima la aprehensión practicada en fecha 05.01.2011, por funcionarios de la Guardia Nacional destacados en esta Sede del Palacio de Justicia, pues la misma se hizo en estricto cumplimiento de una orden judicial de aprehensión, que previamente el Tribunal a quo al valorar que en el caso sub examine, existiesen suficientes y razonables elementos de convicción para presumir la participación o autoria del imputado de autos en el hecho que se le atribuye; y no como aduce la defensa sobre la base de elementos de convicción viciados de nulidad como consecuencia de depender o emanar del acta de investigación penal declarada nula, pues como ya aclaró esta Alzada de las actas se evidencia suficientemente que las actuaciones de investigación tomadas en consideración para estimar satisfechos los requisitos exigidos en los ordinales 1, 2 y 3 del Articulo 250 de la norma in cometo, se originaron con motivo al acta de investigación penal contentiva de la denuncia del hecho que aquí se investiga. Y ASÍ SE DECLARA

Por otra parte esta Sala considera oportuno señalar que el presente proceso se encuentra en su fase primigenia, en la cual tan sólo se cuenta con lo elementos iniciales que soportaron el libramiento de la orden de aprehensión y la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, como las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos ADRIAN CUBILLAN, ANGEL SILVA y GONZALEZ ALEJANDRINA; y acta de inspección técnica del sitio practicada en la Morgue del Hospital Adolfo Pons, por lo que todavía existen diligencias por practicar en la cual la defensa indudablemente podrá ejercer los derecho mediante las correspondientes solicitudes al ente acusador y al órgano jurisdiccional para la defensa de sus pretensiones procesales.

En este sentido, debe señalarse, que cuando el legislador en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala que: “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”, a lo que refiere es a elementos de convicción y no a medios de prueba, toda vez que en esta fase del proceso no existe pruebas, sino actos de investigación de los que se obtienen elementos de convicción que posteriormente pudieran convertirse en medios de prueba para la fase de juicio.

De manera, que sólo estamos frente a elementos de convicción extraídos de los actos preliminares de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia como medios de prueba, si sirven para fundar una medida de coerción personal, en los términos expresados en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Consideraciones en atención a las cuales, estima esta Sala que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de la apelación interpuesto por el abogado EDWIN OSVALDO PARADA RAMÍREZ, Defensor Público Vigésimo Tercero (s), adscrito a la Unidad de Defensa Pública, actuando con el carácter de defensor del imputado JESÚS ENRIQUE LOZANO BARRIOS, en contra de la decisión N° 12-11 de fecha siete (07) de enero de 2011, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó en contra del mencionado imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de la apelación interpuesto por el abogado EDWIN OSVALDO PARADA RAMÍREZ, Defensor Público Vigésimo Tercero (s), adscrito a la Unidad de Defensa Pública, actuando con el carácter de defensor del imputado JESÚS ENRIQUE LOZANO BARRIOS, en contra de la decisión N° 12-11 de fecha siete (07) de enero de 2011, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó en contra del mencionado imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

Regístrese y publíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de febrero de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

JACQUELINA FERNANDEZ
Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTIZ
Ponente

LA SECRETARIA (S)

NACARID GARCÍA ESIS

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 056-11, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-
LA SECRETARIA (S)

NACARID GARCÍA ESIS

VP02-R-2011-000020
EEO/Tpinto