TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
en su nombre:
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas

Exp. No. 1142-11-48

DEMANDANTE: La Sociedad Mercantil M & P SUPPLY & SERVICES C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 08 de octubre de 1991, bajo el No. 15, Tomo 2-A, 4° Trimestre.

DEMANDADO: La Sociedad Mercantil IMPARK DRILLING FLUIDS SOCIEDAD ANÓNIMA (INDRIFSA), inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 20 de octubre de 2000, bajo el No. 40, Tomo 2-A, posteriormente, trasladado su Domicilio Social y Fiscal a la ciudad de San Francisco, Estado Zulia, y con posteriores reformas, siendo la última de ellas de fecha 11 de marzo de 2010, inscrita en fecha 09 de junio de 2010, bajo el No. 62, Tomo 7-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: El profesional del derecho RAFAEL DIAZ OQUENDO, ADRIANA TOVAR y, JOHALY PAZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 75.208, 125.581 y 148.776, respectivamente.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Las profesionales del derecho ASMIRIA MENDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo los Nos. 37.895.

Ante este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, subió la pieza de medidas relativa al juicio de COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) seguido por la SOCIEDAD MERCANTIL M & P SUPPLY & SERVICES, C.A., en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL INPARK DRILLING FLUIDS SOCIEDAD ANÓNIMA (INDRIFSA), con motivo de la apelación formulada por la representación judicial de la parte demandante.

Antecedentes

Ante en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, acudió el profesional del derecho RAFAEL DIAZ OCANDO, actuando con el carácter de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil M & P SUPPLY & SERVICES, C.A. y, solicitó “…MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes muebles, cantidades de dinero, créditos, incluyendo las cosas procesales, propiedad de la sociedad mercantil INPARK DRILLING FLUIDS SOCIEDAD ANONIMA (INDRIFSA).

A dicha solicitud, el Juzgado a-quo mediante auto de fecha 06 de diciembre de 2010, le dio entrada y ordenó formar pieza para luego resolver lo conducente.

En diligencia de fecha 07 de diciembre de 2010, la profesional del derecho ASMIRIA MENDEZ, apoderada judicial de la parte demandada, formuló oposición a la medida de embargo solicitada.

En fecha 24 de febrero de 2011, el profesional del derecho RAFAEL DIAZ QUENDO, apoderado actor, presenta escrito solicitando se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes muebles, cantidades dinero, créditos, incluyendo las costas procesales propiedad de la Sociedad Mercantil INPARK DRILLING FLUIDS, S.A.

En diligencias de fechas 02 y 14 de marzo de 2011, las abogados ADRIANA TOVAR PAREDES y JOHALY PAZ, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la parte actora, ratificaron el escrito presentado en fecha 24 de febrero de 2011 y solicitaron pronunciamiento sobre la medida de embargo solicitada.

En fecha 23 de marzo de 2011, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dicta sentencia negando la solicitud de medida preventiva. Dicha decisión le fue adversa a la parte demandante, por lo que, en diligencia de fecha 24 de marzo de 2011, ejercen el derecho subjetivo procesal de apelación, la cual fue oída en un solo efecto y, se acordó remitir la pieza de medidas a este Tribunal Superior, quien en fecha 26 de abril de 2011, le dio entrada.

Llegada la oportunidad de informes, la parte demandante presentó su respectivo escrito, sin observaciones de la demandada.

Con estos antecedentes del asunto, y siendo hoy el noveno día del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se procede a resolver sobre la medida solicitada, previo a las siguientes consideraciones:

COMPETENCIA

La decisión contra la cual se apela fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en un Juicio de COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN). Por lo cual, este Tribunal como órgano jerárquicamente superior del a quo, con competencia territorial y material, le corresponde su conocimiento de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ASÍ SE DECLARA.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1. Motivos de la solicitud de medida cautelar:

Expone la parte solicitante de la medida preventiva de embargo, lo siguiente:

“1. Presunción del Buen Derecho – Fumus boni iuris:
Con respecto al fumus boni iuris es preciso destacar que la tutela judicial impetrada por mi representada se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano. De esa forma, tal y como es del conocimiento de este Tribunal, es necesario precisar lo siguiente:

1.1. Al establecerse una obligación válida, como es el caso de las obligaciones de dar que reclama mi representada, se materializa un vínculo entre el acreedor y el deudor mediante el cual este último debe observar una conducta determinada frente a su acreedor, en este caso en concreto, la sociedad mercantil INPARK DRILLING FLUIDS, S.A. está obligada a pagar a mi representada una cantidad de dinero determinada en un plazo determinado.

1.2. Asimismo y con motivo del vínculo que se materializa entre el deudor y el acreedor, el efecto legal que resulta es que el patrimonio del deudor es la garantí de su acreedor, lo cual se concluye de la norma establecida en el artículo 1864 del Código Civil.

1.3. La garantía del deudor frente a sus acreedores concretada en su patrimonio implica que los acreedores “(…) concurren a hacer efectivo su crédito sobre el patrimonio del deudor en igualdad de derechos, sin que ninguno de ellos tenga derecho preferente sobre otro de los acrredores para cobrarse primero (…)” (Maduro Luyando, Eloy y otro. Curso de Obligaciones. Ediciones UCAB. Pág. 34. Caracas, 2005).

1.4. Igualmente y a los efectos de que el acreedor materialice su crédito “(…) tiene el derecho de acudir ante los órganos jurisdiccionales del Estado (los tribunales) para obtener una sentencia (…)” Maduro Luyando, Eloy y otro. Ob. Cit. Pág. 35), todo lo cual conlleva al proceso de ejecución, el cual “(…) consiste en la entrega de la cosa objeto de la prestación del acreedor (art. 528 CPC)” (Maduro Luyando, Eloy y otro. Ob. Cit. Pág. 35).

1.5. La tutela judicial que corresponde al acreedor de una obligación de dinero que se halle líquida, exigible y de plazo vencido, se materializa a través del procedimiento especial de intimación que se encuentra consagrado en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil. En este caso en particular y ante el incumplimiento del pago pactado en la forma y oportunidad prevista, la sociedad mercantil M&P SUPPLY & SERVICES, C.A. se encuentra legitimada activamente para accionar como lo ha hecho en contra de la sociedad mercantil INPARK DRILLING FLUIDS, S.A.

1.6. Constan en las actas procesales del presente expediente unas facturas aceptadas que sirven de instrumentos fundamentales de la demanda incoada por mi representada. Dichas facturas constituyen elementos suficientes para el juicio de verisimilitud que debe realizar esta Juzgadora a los efectos de concluir la existencia de la presunción de buen derecho. Al respecto, en el ANEXO A del presente escrito se especifican las facturas aceptadas las cuales están acompañadas por sus respectivas órdenes de compra y notas de entrega y que constan como anexos del libelo de demanda en la pieza principal del expediente.

2. Peligro en la demora – Periculum in mora:
Adicionalmente, se configura en el presente proceso el periculum in mora, ante el riesgo manifiesto para mi representada de que sea infructuosa la ejecución de un fallo condenatorio. Al respecto es necesario expresar lo siguiente:

2.1. La sociedad mercantil INPARK DRILLING FLUIDS, S.A. ha sido constantemente demandada por cobro de bolívares ante este mismo Tribunal, lo cual es evidencia o al menos una presunción gravísima de los problemas e inconvenientes de cumplimiento de sus obligaciones.

2.2. La circunstancia de que la sociedad mercantil INPARK DRILLING FLUIDS, S.A. haya sido demandada en varias ocasiones en el último año ante este mismo Tribunal, en procesos en los cuales incluso ha llegado a arreglos amistosos cuando en este proceso optó por litigar aun a sabiendas que debe pagar las cantidades adeudadas, es una demostración clara de su deseo de distraer y hacer infructuosa la ejecución de un fallo condenatorio.

2.3. Es fácilmente presumible que la sociedad mercantil demandada ha asumido más compromisos de los que puede cumplir, lo cual la sitúa en una posición de constante ataque judicial a través del cual los acreedores, como es el caso de mi representada harán valer sus derechos para hacerse del patrimonio que vaya quedando ante su evidente y recurrente morosidad y falta de pago. En ese sentido, debe tenerse en cuenta lo siguiente al objeto de cincluir sin duda alguna la existencia del periculum in mora necesario para el decreto de la medida preventiva solicitada.

2.3.1. Mi representada está en una posición de desventaja respecto del resto de los acreedores ante la evidente insolvencia económica de la sociedad mercantil demandada. Tenga en cuenta esta Juzgadora que el patrimonio común como garantía paritaria de los acreedores, en el entendido que todos concurren sin ninguna preferencia salvo los privilegios, se está cada vez aminorando en perjuicio de la sociedad mercantil M&P SUPPLY & SERVICES, C.A. ante las recurrentes reclamaciones judiciales que cursan en contra de la demandada en virtud de las cuales inclusive se han decretado medidas de embargo en contra de la sociedad mercantil demandada.

2.3.2. El peligro en la demora se hace patente ante la clara intención de la demandada de retrasar el pago de las obligaciones que tiene frente a mi representada, al tiempo que el patrimonio de la demandada como garantía de mi representada se va socavando progresivamente ante recurrentes demandas y arreglos judiciales.

En el sentido expuesto y haciendo uso de la notoriedad judicial, esta Juzgadora puede corroborar entre otras las siguientes acciones judiciales en contra de la sociedad mercantil INPARK DRILLING FLUIDS, S.A., todas las cuales cursan ante este Tribunal:

2.3.2.1. Expediente: 35.988
Demandante: Soc Merc. Technical Efficient Drilling Team C.A. (TEDTCA).
Demandado: Soc Merc Inpark Drilling Fluids S.A.
Motivo: Cobro de Bolívares (INTIMACION)
Fecha de Entrada: 06 de Abril de 2010.

(…omissis…)

2.3.2.2. Expediente: 36.140
Demandante: Soc Merc. Nauta Servicio C.A (NASERCA).
Demandado: Soc Merc Inpark Drilling Fluids S.A.
Motivo: Cobro de Bolívares (INTIMACION)
Fecha de Entrada: 16 de Septiembre de 2010.

(…omissis…)

2.3.2.3. Expediente: 36.288
Demandante: Servicios XIO C.A.
Demandado: Soc Merc Inpark Drilling Fluids S.A.
Motivo: Cobro de Bolívares (INTIMACION)
Fecha de Entrada: 28 de enero de 2011.

(…omissis…)

2.3.2.4. Expediente: 36.168
Demandante: Sociedad Mercantil Sues Chemical C.A.
Demandado: Soc Merc Inpark Drilling Fluids S.A.

(…omissis…)

Ciudadana Juez, la situación anteriormente expuesta ha ocasionado en mi representada una injustificada y reprochable situación de zozobra y de incertidumbre, lo cual deviene del indiscutible riesgo que tiene de que cuando su derecho se haga firme en la definitiva, ya no haya no obstante donde ejecutar, teniendo en cuenta el progresivo y veloz deterioro del patrimonio de la demandada ante tan recurrentes demandadas en su contra, arreglos judiciales alcanzados y medidas de embargo decretadas en su contra.

La gravedad de la situación denunciada, así como los elementos para la conclusión de la presunción de buen derecho y del peligro en la demora, constituyen circunstancias que hacen que sea infructuosa la ejecución del fallo definitivo, siendo urgente proveer una tutela judicial que resguarde los intereses legítimos de mi representada en el presente proceso, los cuales se han visto gravemente afectados y pudiesen quedar inertes….”.

2. Razonamiento de la sentencia recurrida:

Se fundamenta el fallo recurrido en los siguientes razonamientos de hecho y derecho:

“El requisito que nos ocupa lo trata de demostrar el demandante de autos, con el señalamiento y la consignación de las copias varias, relacionadas con los expedientes signados con los Nos. 35.988, 36.140, 36.288 y 36.188, que cursan por ante este Tribunal, de los cuales se tiene conocimiento; No obstante al ser revisados en su condición, encuentra esta Juzgadora que el signado con el N° 35.988, consta de Pieza Principal que en fecha 18 de Octubre de 2010, fueron admitidas las pruebas promovidas por la parte demandada, así como de las resultas de la ejecución en la cual las partes celebraron un convenio de pagos en fecha 25 de Octubre de 2010, asimismo el expediente signado con el N° 36.140, se evidencia de actas que en fecha 16 de Marzo de 2011, este Tribunal Homologo el convenimiento suscrito por partes intervinientes en dicha causa, de la misma manera el Expediente signado con el N° 36.288, se observa que en fecha 14 de Marzo de 2011, la Apoderada Judicial de la parte demandada, consigno escrito de contestación de la demanda, y por último el expediente signado con el N° 36.188, se encuentra remitido al Juzgado Superior Civil, Mercantil y Tránsito de esta circunscripción, del cual no consta las resultas del mismo.-

Así las cosas, a juicio de esta Juzgadora no está demostrado el Periculum in mora con las pruebas aportadas en autos, es decir, la potencialidad futura del peligro mediante la cual la acción liberada pudiese quedar disminuida en su ámbito patrimonial y la posibilidad de resultar ilusoria la ejecución de una decisión judicial, menos aun cuando en ninguna de las causas ha mediado decisión judicial en la cual se haya declarado Con o Sin Lugar la demanda, el pronunciamiento sobre el merito de la causa, el fondo, ha sido sustituido por un modo de autocomposición procesal que las partes se han dado.- Así se considera

En el mismo orden de ideas, del análisis de las documentales acompañadas y de lo expuesto por el actor, referente a garantizar las resultas del procedimiento, considera esta Juzgadora, que los hechos de relevancia jurídico contenidos en las pruebas antes indicadas, no se precisa o advierte la posibilidad de un daño posible o inminente. Así se considera.

En el mismo orden de ideas, se entiende por medidas cautelares, el conjunto de medidas cuya finalidad inmediata es precaver un daño en los derechos subjetivos de los intervinientes en el proceso, y mediatamente la futura ejecución y efectividad del fallo; y también es del conocimiento de las partes, que para el decreto de cualquier medida preventiva de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es necesario que se encuentren ambas presunciones (fumus bonis juris y periculum in mora) demostradas conjuntamente con prueba suficiente; en razón de lo antes expuesto y considerando esta Sentenciadora que la parte solicitante no dio cumplimiento a los extremos requeridos para el decreto de la medida bajo análisis, en razón de no constar en autos elementos presuntivos del periculum in mora, forzosamente ha de negar el decreto de la referida medida preventiva de embargo, tal como se dispondrá en la parte final de la presente decisión. Así se decide….”.

3. Argumentos explanados por la parte solicitante de la cautelar en su escrito de informes:

Aduce el solicitante de la medida de embargo, a los efectos de obtener la adhesión de este órgano Superior respecto sus argumentaciones y demás razonamientos en los cuales soporta lo peticionado, lo siguiente:

“Ciudadano juez, como quiera que se ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, en fecha 23 de marzo de 2011, mediante la cual se niega la solicitud de Medida Preventiva de Embargo solicitada por esta representación, se hace necesario distinguir las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta éste, a saber:

1.- De la existencia de contradicciones en la decisión apelada. En ese sentido, debe precisarse que inició la presente causa por demanda por cobro de bolívares y solicitud de medida preventiva de embargo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta en fecha 25 de noviembre de 2010, en virtud de tratarse de un procedimiento por intimación

Dictado como fue el Decreto de Intimación en fecha 01 de diciembre de 2010, fue presentada oposición al mismo por parte de la demandada, así como también a la medida de embargo solicitada, lo cual conllevó a que la causa continuara su trámite de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario en virtud de la cuantía de la demanda. Todo lo cual se evidencia de copias certificadas que se acompañan al presente escrito marcadas “A”.

Ante esta situación, y ante la falta de respuesta del Tribunal sobre la petición cautelar que formaba parte del libelo basada en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 24.02.11 esta representación presentó nuevo escrito en el cual solicitó el decreto de medida de embargo preventivo y la ejecución del mismo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, en fecha 23.03.11 el Tribunal emitió decisión sobre la Medida Preventiva de Embargo solicitada.

Con respecto a lo anterior y a la mencionada decisión a la cual se contrae la presente apelación, debe advertirse en primer lugar, que ya desde el inicio el Tribunal incurre en una serie de imprecisiones, que devienen en una sentencia contradictoria que terminó por negar la medida solicitada. Sin que quede claro, en primer lugar, a cuál de las dos solicitudes de embargo da respuesta el Tribunal ya que en el encabezado de la decisión se hace referencia a la solicitud fundada en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, al analizar la procedencia de la misma toma en cuenta el contenido del artículo 585 ejusdem.

En ese sentido, pudiera entenderse que o bien nunca existió pronunciamiento sobre la medida fundada en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, que en dicha decisión se resuelve sobre ambas solicitudes, o finalmente, que se resuelve sólo sobre la última de ellas considerando erradamente que la segunda solicitud era un escrito complementario de la primera. En cualquier caso, queda de manifiesto la contradicción e imprecisión del Tribunal, al mezclar ambas solicitudes cuyo tratamiento y trámite procesal es diferente.

2.- Por otra parte, en el referido fallo, el Tribunal NEGÓ la medida preventiva de embargo solicitada, desestimando de forma injustificada los alegatos expuestos por esta representación judicial respecto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto ciudadano Juez, en el referido fallo, el Tribunal consideró insuficientes para demostrar el periculum in mora, los documentos y argumentos alegados por esta representación en la solicitud respectiva, relativos a la existencia de una serie de causas pendientes contra la demandada, sin tomar en cuenta que de ellos se desprenden elementos que dejan de manifiesto el progresivo y veloz deterioro del patrimonio de la demandada ante la existencia de una serie de demandas, arreglos judiciales alcanzados y medidas de embargo decretadas en su contra. Es así como el Tribunal señala en su fallo:

“Así las cosas, a juicio de esta Juzgadora no está demostrado el Periculum in Mora con las pruebas aportadas en autos, es decir, la potencialidad futura del peligro mediante el cual la acción liberada pudiese quedar disminuida en su ámbito patrimonial y la posibilidad de resultar ilusoria la ejecución de una decisión judicial, menos aún cuando en ninguna de las causas ha mediado decisión judicial en la cual se haya declarado Con o Sin lugar la demanda, el pronunciamiento sobre el mérito de la causa, el fondo, ha sido sustituido por un modo de autocomposición procesal que las partes han dado.- Así se considera”.

Se observa con respecto al párrafo citado, que el Tribunal fundamenta su negativa en que no existe peligro para mi representada de que resulte ilusoria la ejecución de una decisión judicial, porque en ninguna de las causas señaladas por esta representación para fundamentar el periculum in mora ha mediado decisión judicial, sino que esta “ha sido sustituida por un modo de autocomposición procesal que las partes han dado”.

A este respecto cabe señalar, en primer lugar, que la existencia de una serie de reclamaciones judiciales en contra de la demandada en virtud de las cuales inclusive se han decretado medidas de embargo y en efecto, se han celebrado algunos acuerdos, tiene por efecto mermar el patrimonio de la demandada, disminuyendo con ello su capacidad de pago.

Por otro lado, la circunstancia de “sustituir” el fondo del asunto por un “modo de autocomposición procesal” tiene como efecto jurídico inmediato que es Ley entre las partes, además de tener la fuerza y efecto de cosa juzgada. Además de aparejar por efecto económico, la disminución patrimonial mencionada. Ello es así, más aun si se toma en cuenta que el patrimonio del deudor es común como garantía paritaria de los acreedores. No puede entenderse entonces, que por no mediar una sentencia como medio normal de terminación del proceso, dichos medios de autocomposición procesal y la existencia de decretos de embargo en contra de la demandada, no surten el efecto de colocar en situación de desventaja a mi representada ante la creciente y evidente insolvencia económica de INPARK DRILLING FLUIDS, todo lo cual deja de manifiesto el riesgo real y evidente de que la ejecución del fallo quede frustrada.

3.- En otro orden de ideas, yerra el Tribunal de instancia cuando señala como argumento para negar la medida solicitada, basada en lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil señala que “no se precisa o advierte la posibilidad de un daño posible o inminente”, condicionando con ello la solicitud de mi representada a la demostración del periculum in damni requisito éste adicional para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, con lo cual no resulta de aplicación al caso concreto….”.

4. Motivos de la sentencia de Alzada:

A los efectos de resolver el asunto sometido ante esta Superior Instancia, se hace necesario efectuar las siguientes consideraciones:

El artículo 588 del Código de procedimiento Civil, dispone:

“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
… omissis…

1º El embargo de bienes muebles;…”.

A su vez, el artículo 585 eiusdem, dispone:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.

Visto lo anterior, forma parte del poder cautelar del Juez el revisar la existencia o no del derecho reclamado y del riesgo manifiesto de que quede infructuosa la ejecución del fallo. Esa apreciación requiere de una congruente y exhaustiva fundamentación de las razones que le sirven de argumento para decretar o negar las cautelares peticionadas. Claro está, sin que dicho resultado preliminar venga a prejuzgar sobre el asunto de fondo de la controversia debatida.

En este orden de ideas, pasa este juzgador ha verificar si están satisfechos los requerimientos previstos en el artículo 585 de la Norma Adjetiva Civil citado up supra. En lo que concierne al fumus boni iuris, expresa Ortiz-Ortíz, el propósito de la actividad cautelar no es otro que el de preservar la efectividad de la tutela judicial, por lo cual se asevera que existe una relación de instrumentalizad entre el proceso cautelar y la relación en la cual dialécticamente se debate el asunto de fondo controvertido. Continúa Ortíz con su comentario, afirmando:

“…Esta condición da a las medidas cautelares su característica de Instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.
La instrumentalidad siguiendo el criterio de CALAMANDREI es un carácter genérico de todas las providencias cautelares; resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medio para asegurar la eficacia práctica de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.
… omissis…

De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, o como dice LIEBMAN “la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal….”.

Siguiendo con estas consideraciones, se define el fumus boni iuris como la apariencia de certeza que posee la pretensión del actor, la cual deviene de una apreciación presuntiva, en el contexto de las probabilidades favorables de los resultados de la definitiva. Se debe acotar que la finalidad fundamental de la medida consiste en salvaguardar la verosimilitud reconocible en un derecho hasta tanto, esa apreciación de certeza, no sea desvirtuada por la definitiva.

En este orden de ideas, Sánchez Noguera, comenta lo siguiente:

“…El juicio de valor que el juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, estará dirigido a determinar:
a) que el derecho invocado en la demanda goza o no de verisimilitud;
b) que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea temeraria;
c) que el derecho de la parte contraria tenga o no también la apariencia de ser verosímil….”.

En relación con el requisito del periculum in mora o riesgo en la infructuosidad del fallo, Ortiz-Ortíz, señala:

“…Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extramatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos judiciales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico….”.

Como se observa, en líneas generales, el fundado temor de que la ejecutabilidad del fallo quede infructuosa deviene, bien por la duración normal inherente a todo proceso, sin olvidar que en ocasiones esa duración se excede como consecuencia de dilaciones justificables o, por aquellas amenazas de peligro originadas por el comportamiento fraudulento de una de las partes en detrimento de la eficacia de la decisión que ha de responder al requerimiento tutelar pretendido.

Ahora bien, en el caso sub iudice, se observa que la pretensión está sustentada en varios títulos de disposición o efectos mercantiles (Facturas), constantes en las actas procesales entre los folios 75 al 238. Asimismo, la tutela jurisdiccional incoada se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano, concretamente, en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, conforme a lo anterior, se encuentra presuntivamente demostrado el requisito de procedibilidad del fumus boni iuris o presunción grave del derecho reclamado previsto en el artículo 585 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.
Por lo que respecta al requisito de procedibilidad del periculum in mora o riesgo de la infructuosidad del fallo, afirma la parte actora solicitante de la cautelar, lo siguiente:

“…Adicionalmente, se configura en el presente proceso el periculum in mora, ante el riesgo manifiesto para mi representada de que sea infructuosa la ejecución de un fallo condenatorio. Al respecto es necesario expresar lo siguiente:
2.1. La sociedad mercantil INPARK DRILLING FLUIDS, S.A. ha sido constantemente demandada por cobro de bolívares ante este mismo Tribunal, lo cual es evidencia o al menos una presunción gravísima de los problemas e inconvenientes de cumplimiento de sus obligaciones.
2.2. La circunstancia de que la sociedad mercantil INPARK RILLING FLUIDS, S.A. haya sido demandada en varias ocasiones en el último año ante este mismo Tribunal, en procesos en los cuales incluso ha llegado a arreglos amistosos cuando en este proceso optó por litigar aun a sabiendas que debe pagar las cantidades adeudadas, es una demostración clara de su deseo de distraer y hacer infructuosa la ejecución de un fallo condenatorio.
2.3. Es fácilmente presumible que la sociedad mercantil demandada ha asumido más compromisos de los que puede cumplir, lo cual la sitúa en una posición de constante ataque judicial a través del cual los acreedores, como es el caso de mi representada harán valer sus derechos para hacerse del patrimonio que vaya quedando ante su evidente y recurrente morosidad y falta de pago. En ese sentido, debe tenerse en cuenta lo siguiente al objeto de concluir sin duda alguna la existencia del periculum in mora necesario para el decreto de la medida preventiva solicitada:
2.3.1. Mi representada está en una posición de desventaja respecto del resto de los acreedores ante la evidente insolvencia económica de la sociedad mercantil demandada. Tenga en cuenta esta juzgadora que el patrimonio común como garantía paritaria de los acreedores, en el entendido que todos concurren sin ninguna preferencia salvo los privilegios, se está cada vez aminorando en perjuicio de la sociedad mercantil M&P SUPPLY & SERVICES, C.A. ante las recurrentes reclamaciones judiciales que cursan en contra de la demandada en virtud de las cuales inclusive se han decretado medidas de embargo en contra de la sociedad mercantil demandada.
2.3.2. El peligro en la demora se hace patente ante la clara intención de la demandada de retrasar el pago de las obligaciones que tiene frente a mi representada, al tiempo que el patrimonio de la demandada como garantía de mi representada se va socavando progresivamente ante recurrentes demandas y arreglos judiciales.
En el sentido expuesto y haciendo uso de la notoriedad judicial, esta Juzgadora puede corroborar entre otras las siguientes acciones judiciales en contra de la sociedad mercantil INPARK DRILLING FLUIDS, S.A., TODAS LAS CYALES CURSAN ANTE ESTE Tribunal.
(…omisisis…)
Ciudadana Juez, la situación anteriormente expuesta ha ocasionado en mi representada una injustificada y reprochable situación de zozobra y de incertidumbre, lo cual deviene del indiscutible riesgo que tiene de que cuando su derecho se haga firme en la definitiva, ya no haya no obstante donde ejecutar, teniendo en cuenta el progresivo y veloz deterioro del patrimonio de la demandada ante tan recurrentes demandadas en su contra, arreglos judiciales alcanzados y medidas de embargo decretadas en su contra….”

Como puede observarse de lo anterior, existen suficientes elementos, dentro del marco presuntivo de verosimilitud, para dar por inferidos los temores del solicitante de la cautelar ante el hecho de que quede infructuosa la ejecución del fallo. Pues, incluso por notoriedad judicial, este Superior puede dar fe del conocimiento que ha tenido en relación a tutelas jurisdiccionales que por cobro de bolívares, incluso, por vía monitoria, han sido instauradas en contra de la sociedad mercantil IMPARK DRILLING FLUIG SOCIEDAD ANÓNIMA (INDRIFSA), cuyos datos de identificación y registro constan en las actas procesales, tal como consta en el Expediente N°.1066-10-134. de la nomenclatura llevada por este Tribunal, en la cual se sentenció, en fecha 23 de marzo de 2001, ordenar la admisión de la demanda incoada contra la susodicha sociedad mercantil.

Igualmente, ese temor fundado o periculum in mora se aprecia exorbitado, en vista de los distintos convenios a los que ha llegado la accionada en otras causas, no así en el asunto principal respecto al cual, instrumentalmente, se ha peticionado la cautelar de autos. Lo que, contrario a lo aducido en la recurrida, en vez de aseverar como infundado los temores de infructuosidad, los magnifica. Debido a que la actitud procesal de la demandada, claro está, en ejercicio de sus derechos, ha sido la de oponerse y contradecir la pretensión del actor.

En consecuencia, conforme a los razonamientos de hecho y de derecho vertidos en la presente Motiva, en la Dispositiva que corresponde se resolverá declarar: CON LUGAR, la actividad recursiva ejercitada contra la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 23 de marzo de 2011. Por vía de consecuencia, SE REVOCA el fallo recurrido y, se ORDENA, al Tribunal antes mencionado que, con la inmediatez que ameritan las decisiones en cuales se otorguen medidas cautelares, proceda a decretar la preventiva que le ha sido solicitada, ordenando las remisiones a que hubiere lugar. ASÍ SE DECIDE.

EL FALLO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

• CON LUGAR, la actividad recursiva ejercitada por la profesional del derecho ADRIANA TOVAR, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, Sociedad Mercantil M&P SUPPLY & SERVICES, contra la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 23 de marzo de 2011. Por vía de consecuencia,

• ORDENA, al Tribunal del conocimiento de la causa que, con la inmediatez que ameritan las decisiones en cuales se otorguen medidas cautelares, proceda a decretar la preventiva que le ha sido solicitada, ordenando las remisiones a que hubiere lugar.

No se hace pronunciamiento sobre costas procesales, dada la naturaleza del caso.

Queda de esta manera revocada la decisión apelada.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, al primer día del mes de junio del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ TITULAR,

Dr. JOSÉ GREGORIO NAVA GONZALEZ
LA SECRETARIA,

MARIANELA FERRER GONZALEZ

En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 1142-11-48 siendo las 3 de la tarde, previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.
LA SECRETARIA,

MARIANELA FERRER GONZALEZ