TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-
Maturín, 09 de Mayo de 2011
201º y 152º
Exp. N° 3884

En fecha 18 de Junio de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial de nulidad de acto administrativo, interpuesta por la ciudadana CARMEN LUISA DIAZ RAMOS, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 11.773.906 y de este domicilio, asistida por el abogado César Viso Rodríguez, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 28.654, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.
En fecha 26 de junio de 2009, se le dio entrada a la presente Querella Funcionarial y se admitió en fecha 30 de Junio de ese mismo año.

En fecha 27 de abril de 2010, este Tribunal se abocó al conocimiento del presente asunto.
Del Escrito de la demanda
Alega que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, desde el 16 de mayo de 2005, bajo un contrato, en el periodo comprendido desde el 11 de febrero de 2008 y el 01 de marzo de 2008, la Dirección de Recursos Humanos abre a concurso público, para ingresar a unos cargos de carrera en la Administración Municipal de la Alcaldía, para lo cual participó para el cargo de Asistente de Protocolo I; para el día 16 de Julio de 2008, fue notificada por la Directora de Recursos Humanos que aprobó el concurso y fue seleccionada en el período de prueba para optar por el cargo de Asistente de Protocolo, adscrito a la Dirección de Relaciones Institucionales con la comunidad de la Alcaldía del Municipio Maturín, según Resolución No. A.081/2008, en fecha 29 de Septiembre de 2008, le hacen entregan por medio de la Secretaria del Concejo Municipal, de la Gaceta Municipal Extraordinaria No. 134 de fecha 29 de septiembre de 2008, que contiene la Resolución No. A-280/2008, emitida por el Alcalde de fecha 08 de agosto de 2008, que se le otorga el cargo de carrera administrativa como Asistente de Protocolo, previa realización y aprobación del concurso
Sigue señalando; que en fecha 22 de Diciembre de 2009, le participaron que el ciudadano Alcalde decidió removerla del cargo de Asistente de Protocolo, adscrita a la Dirección de Relaciones Institucionales con la comunidad de la Alcaldía del Municipio Maturín, por ser este cargo de confianza supuestamente y se le hizo entrega de una Resolución signada No. 050-2009, de fecha 20 de enero de 2009.; aduce que el acto esta basado en el vicio del falso supuesto de hecho, por cuanto, la remueven, alegando que su cargo es de confianza, para lo cual considera que como participo en concursó publico y ganó, para ser separada del cargo se le debe abrir un procedimiento administrativo, cuestión que no ocurrió, en tal sentido solicita la nulidad de ese acto administrativo, que se le reincorpore a su puesto de trabajo en las mismas condiciones, así como, el pago de la totalidad de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir.

De la Contestación de la demanda
La parte querellada no dio contestación a la demanda.

De la Audiencia Preliminar
En fecha 03 de Febrero de 2011, se efectuó la audiencia preliminar, en presencia de todas las partes intervinientes del proceso donde solicitó que el juicio se abriera a pruebas, siendo acordado por este Tribunal.
De Las Pruebas:
Junto con el escrito de la demanda el querellante presentó las siguientes pruebas:
1. Copia simple de notificación de fecha 16 de julio de 2008;
2. Copia simple de Gaceta Municipal Extraordinaria N° 134 de fecha 29 de septiembre de 2008.
3. Resolución N° AM-DA 2009-070, en original de fecha 20 de enero de 2009;
4. copia simple de Resolución N° 183-2009 de fecha 13 de marzo de 2009;
5. Copia simple de Oficio de fecha 04 de febrero de 2009.

De la audiencia Definitiva

En fecha 29 de Enero de 2011, se realizó la audiencia definitiva en presencia de la parte recurrente del presente juicio, y se deja constancia que la parte recurrida no estuvo presente ni por si ni por su apoderado judicial.
La parte recurrente alegó entre otras cosas lo siguiente:
“….Mi representada comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín el 16-05-2005 como contratada, la Alcaldía del municipio Maturín llamo a un concurso el 11-02-2008 en el cual participo para ocupar el cargo de asistente de protocolo I el cual ganó de acuerdo a la notificación de fecha 16-07-2008 y se le pone en periodo de prueba posteriormente el 29-09-2008 se publica la resolución en la gaceta municipal extraordinaria Nº 134 donde se le nombra definitivamente como funcionario de carrera por haber aprobado el periodo de prueba, mediante la resolución Nº A-280-2008, posteriormente el 22-12-2009 se le notifica que se le va abrir un procedimiento administrativo para ver si la resolución 280-2008 es legal y que entregaron los recaudos que supuestamente no reposaban en el expediente, posteriormente mi representada entrega dichos recaudos pero es el caso que el 13-03-2009 mediante la resolución Nº 183-2009 el Alcalde declara la nulidad absoluta de la resolución Nº 280-2008 de fecha 08-08-2008 publicada en gaceta municipal extraordinaria Nº 134, dicha resolución viola el principio de legalidad establecido en la constitución, viola otro principio administrativo que es el respeto a la situación jurídica anula un acto administrativo individual que genero derechos subjetivos y directos a mi representada anulando un acto administrativo que no esta viciado de ninguno de los elementos establecidos en la Ley como nulidad absoluta, alego a favor de mi representada el incumplimiento del articulo 18 de la Ley orgánica de procedimientos administrativos en sus ordinales 3 y 5 como los artículos 82 y 83 de la misma así mismo alego a favor de mi representada las disposiciones referentes al ascenso establecido en los artículos 41, 43 y 44 de la Ley del estatuto de la función publica, por las razones de hecho y de derecho antes señaladas es que solicito a este tribunal declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la resolución Nº 183-2009 de fecha 13 de febrero del 2009 y la reincorpore a su cargo y se le cancele sus salarios dejados de percibir

El Tribunal en su oportunidad declaró Con Lugar la presente querella funcionarial intentada por la ciudadana Carmen Luisa Díaz Ramos, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.

Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

MOTIVOS DE LA DECISIÓN
I
Competencia
El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo la querellante con la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia y así se decide.
II
De la Condición Funcionarial de la Recurrente

Alega la recurrente que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín, del estado Monagas, el día 16 de mayo de 2005, como contratada, adscrita a la Dirección de Relaciones Institucionales de dicha Alcaldía, luego la Alcaldía convoco a unos concursos para ingresar a la carrera administrativa, para el cual participó y gano, superado el periodo de prueba, en fecha 16 de Julio de 2008, se le notificó que había sido nombrada con carácter permanente en el cargo de Asistente de Protocolo, adscrita a la dirección de relaciones Institucionales según Resolución No. A-280/2008, publicada en Gaceta Municipal ordinaria No. 134 de fecha 29 de Septiembre de 2008.

Ahora bien, al folio 5 del presente asunto, se evidencia oficio sin número de fecha 16 de julio de 2008, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, mediante el cual le notifican que fue aprobado su ingreso y como consecuencia de eso comienza su periodo de prueba a partir de esa fecha para optar al cargo de Asistente de Protocolo de acuerdo a Resolución No. 081/2008, consignada al folio 7; así mismo a los folios

del 08 al 11 del presente asunto, observa este Tribunal la Gaceta Municipal Extraordinaria No. 134 de fecha 29 de septiembre de 2008, donde publican un listados de las personas que concursaron y aprobaron el concurso y que a partir de esa fecha fue aprobado su ingreso como funcionario de carrera al servicio de la Alcaldía para ejercer el cargo de Asistente de Protocolo, adscrito a la Dirección de Relaciones Institucionales, también se señala, además, como un acto de acreditación de la condición jurídica de funcionaria pública de carrera, por haber cumplido los requisitos establecidos en los artículos 19, primera parte, 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber ganado el concurso de oposición; se evidencia además Resolución No. A-280/2008, donde se nombra en posesión permanente de los cargos para el cual concursaron, adquiriendo la condición jurídica de funcionarios públicos o funcionarias públicas de carrera y aparece la ciudadana CARMEN DIAZ, titula de la cédula de identidad No. 11.773.906, con el Código No. 11773906.

Asimismo, señala la recurrente que en fecha 30 de Diciembre de 2008, mediante Resolución No. 183-2009, fue removida del cargo de Asistente de Protocolo, por ser funcionaria de libre nombramiento y remoción.

Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

El Tribunal observa, que es necesario examinar si la querellante puede ser tenida como funcionaria de carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

En ese orden de ideas, encontramos que la querellante pasó a ser funcionaria de carrera, en fecha 29 de Septiembre del 2008, con el cargo de Asistente de Protocolo, mediante Resolución No. A-280-2008; así mismo, se observa notificación de aprobación del concurso, posteriormente le informa que superó el período de prueba y que por haber ganado dicho concurso de oposición pasaba a ser funcionaria de carrera, lo que hace concluir que la funcionaria querellante, es considerada funcionaria de carrera, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (artículos 19, 43 y 44), asimismo, por lo tanto tenía derecho a la estabilidad; y para ser separado de su cargo debía ser destituida, cumpliendo la Administración el Procedimiento Administrativo de destitución, si se encontraba incursa en alguna de las causales de destitución y si hubiese sido el caso.

Así las cosas, al no existir ese procedimiento administrativo, sino que, como lo alegó la misma Administración, que removió mediante Resolución a la querellante, por considerar funcionaria de libre nombramiento y remoción, erró al no respetar la estabilidad laboral que gozaba, por habérselo ganado, a través del concurso de oposición presentado, por lo que no tiene duda quien aquí suscribe que la ciudadana CARMEN DIAZ, identificada, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionaria de carrera y así se decide.

Como corolario de lo expuesto, y determinada la existencia del vicio de falso supuesto, en que incurrió Administración al considerar a la querellante funcionaria de libre nombramiento y remoción, la consecuencia lógica resulta clara que es considerar viciado en la causa el acto sometido a revisión, y, por ende proceder a su anulación, en consecuencia, se declara con lugar la presente querella funcionarial, nula la mencionada resolución y el acto que pretende contener; por tanto se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.

DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la ciudadana CARMEN DIAZ, representada del abogado César Viso Rodríguez, ambos identificados, contra la Resolución No 183-2009 y notificado al querellante mediante oficio No. AM-DA-2009-204, de fecha 18 de marzo de 2.009, suscrita la primera por el Alcalde del Municipio Maturín, mediante la cual removió del cargo de Asistente de Protocolo a la querellante.

SEGUNDO: NULA, la mencionada resolución y el acto que pretende contener

TERCERO: Se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía.

CUARTO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.

No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso.

Notifíquese de esta decisión al Sindico Procurador Municipal, en conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental a los Nueve (09) días del mes de Mayo de Dos Mil Once (2.011). Año: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Jueza Provisoria

Silvia Espinoza Salazar
El secretario,

José francisco Jiménez
En esta misma fecha siendo las 09:20 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El secretario,

José francisco Jiménez

SES/MCY/jaf
Exp. No. 3884