REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS Maturín, veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011) 201º y 152º SENTENCIA DEFINITIVA ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2010-001641 ASUNTO: NP11-R-2011-000120 Sube a esta Alzada el expediente contentivo de Recurso de Apelación incoado por el Ciudadano EDGAR REINALDO CHIRINOS de nacionalidad venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número 14.117.259, representado por los Abogados IVANOVA MENESES ROJAS, JUANA JUANA CARVAJAL, ARNELSA RAVELO, ENCLERK ENRIQUE MENESES, KARELYS CHACÓN SALAVE, JOSÉ LUIS ABREU, VÍCTOR VARGAS y JOHANNY GOUDET HERRERA inscritos en el Inpreabogado bajo los números 25.746, 101.609, 101.343, 69.304, 101.328, 124.543, 131.961 y 119.241 respectivamente según Poder Apud Acta que riela en Autos y diligencia de Sustitución de Poder, en el juicio que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS tiene incoado en contra de la empresa BINGO LA CASCADA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 21 de Diciembre de 2006, en el Nro. 68, Tomo A-13, representada por sin representación acreditada en Autos, ya que consta en Autos que la Abogada IBELISE JOSEFINA BELLORIN MARTINEZ a quien la empresa confirió Poder debidamente Autenticado ante Notaría Pública, y quien a su vez sustituyó Poder reservándose su ejercicio en los Abogados JOSÉ RAFAEL GUZMÁN, EFRAIN CASTRO BEJA y MEYCKERD ABAD, renunció al Poder otorgado según consta en diligencia de fecha 9 de marzo de 2011, dejando igualmente sin efecto las correspondientes Sustituciones de Poder; contra la Sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2011 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que declaró Parcialmente con lugar la demanda incoada en aplicación de la consecuencia jurídica que dispone el Artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.. ANTECEDENTES El Recurso de Apelación incoado por la representación judicial de la parte demandante contra la Decisión proferida en Primera Instancia, es escuchado en ambos efectos mediante Auto de fecha 4 de Mayo de 2011 por el Tribunal de la causa, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados de Alzada en esa misma oportunidad. En fecha 5 de Mayo de 2011, recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Juicio y, en fecha 12 de Mayo de 2011 es fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya Audiencia en efecto tuvo lugar el día 20 de Mayo de 2011. En la Audiencia oral y pública, comparece sólo la parte Demandante Recurrente a través de su Apoderada Judicial, procediendo este Juzgador en dicha Audiencia a dictar el Dispositivo del Fallo, declarando Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, y Confirma la Sentencia recurrida. En consecuencia, se procede a reproducir la decisión dentro del lapso legal, en los siguientes términos: DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA En la exposición oral realizada en la Audiencia, la Apoderada Judicial Recurrente fundamenta su inconformidad con la Sentencia dictada por el Juzgado de Juicio, circunscribiéndose solo al salario establecido por la Jueza de Juicio, ya que en el libelo de demanda se hizo la acotación que el trabajador devengaba Bs.100,00 diarios, promoviendo la nómina de la empresa que lo demuestra. Que la Jueza de Juicio consideró que no se consignaron las pruebas para demostrarlo, siendo que la Recurrente difiere de ello, alegando que si aparece demostrado en Autos. Solicita por ende que se declare con lugar el presente Recurso de Apelación, que se Revoque la Sentencia de Juicio y se calculen las Prestaciones Sociales determinando el salario alegado. Este Juzgador le preguntó si era todo el fundamento de su apelación, respondiendo afirmativamente. MOTIVA DE LA SENTENCIA: Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes: Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y las Audiencias oral y pública que se celebran en Alzada, este principio es básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por la Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente En el caso sub examine el punto a decidir es referente al salario alegado por el Accionante en el escrito libelar y el salario establecido en la Sentencia recurrida. Esta Alzada observa: La Sentencia recurrida con respecto al salario estableció lo siguiente: “En el presente caso, ha quedado establecida que entre el actor y la demandada se desarrollo una relación laboral desde el día 22 de febrero de 2010 hasta 06 de noviembre de 2010; que la misma culminó por despido injustificado; que laboraba de lunes a domingo en un horario comprendido entre las 4:00 p.m. y las 4:00 a.m.; que desempeñó el cargo de Operador CCTV (operador de cámaras de televisión y video). Así se señala El primer punto a dilucidar en la presente causa, es el salario devengado por el actor, ya que señala que en realidad devengaba la cantidad de Bs. 100 diarios, y no lo que aparecía reflejado en los recibos de pago por él presentados; ante tal afirmación puede observarse que este es un hecho de los denominados en exceso de lo legal, y como tal debe ser demostrado por la parte accionante, independientemente de que haya habido una confesión, dado que le corresponde a él demostrar que el salario percibido era muy superior al contenido en los recibos de pago consignados por ambas partes al inicio de la Audiencia Preliminar, y que rielan a los folios 42 al 50 y 58 al 65 del presente expediente; esto visto que ni siquiera indica que el salario por él señalado lo había convenido al momento de iniciar su relación laboral, lo cual dadas las circunstancias del caso traería como consecuencia tener por cierto tal hecho. En consecuencia tanto considera esta Juzgadora que el salario básico devengado por el actor era de 41.67 Bs. diarios, el cual puede observarse que es el equivalente al salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, y al haber quedado establecido que el actor prestó servicios en horario nocturno, es menester adicionar al mismo el equivalente al bono nocturno, cantidad ésta que formará parte del salario normal base de cálculo. Así se decide. Determinado lo anterior, se observa que el actor demanda el pago de diferencias en los conceptos de: prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, y utilidades fraccionadas; considerando el Tribunal procedentes dichas diferencias por cuanto efectivamente se evidencia de la liquidación presentada, que el salario base de cálculo empleado, no fue el correcto de conformidad con lo señalado supra. Así se señala. “ La Juzgadora de Primera Instancia de Juicio ante el alegato de la parte actora que realmente devengó un salario de Bs.100,00 y no el que aparece en los recibos de pago, estableció que, siendo el argumento expuesto de los denominados en exceso de lo legal, la carga de la prueba le corresponde a quien lo afirma, en este caso, le corresponde al demandante demostrar que el salario percibido era superior al contenido en los recibos de pago consignados por ambas partes al inicio de la Audiencia Preliminar, independientemente de que haya habido una confesión vista la incomparecencia de la demandada a la respectiva Audiencia. Ahora bien, de la revisión del Expediente Principal se evidencia, que iniciada la Audiencia Preliminar, ambas partes consignaron los escritos de pruebas, y en la oportunidad de la prolongación de la Audiencia Preliminar, la parte demandada no compareció a la misma, procediendo el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución a ordenar agregar las pruebas promovidas y remitirlo a la fase de juicio. Posteriormente, en la oportunidad del inicio de la Audiencia de Juicio, no comparece la demandada, por lo cual, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe presumir la admisión de los hechos; sin embargo, la Jurisprudencia patria estableció que la confesión en esta fase del proceso es iuris tamtum, y el Juzgador tiene la obligación de considerar las pruebas promovidas y evacuadas hasta la oportunidad de la incomparecencia. En atención a esta referencia jurisprudencial, se evidencia que la promoción de las siguientes pruebas: La parte Demandante promovió: • Documentales: legajo de Recibos de Pagos quincenales recibidos por el trabajador, las cuales se valoran conforme a la sana crítica. • Documentales: constante de copias fotostáticas simples de nóminas de trabajadores, los cuales no se encuentran identificados como emanados de la empresa, no tienen sellos de la demandada ni firmas de algún representante patronal. En consecuencia, no puede este Juzgado darles valor probatorio alguno. • Promovió la exhibición de documentos de la Nómina activa de los trabajadores durante el periodo del 23 de febrero de 2010 al 6 de noviembre de 2010; Planilla de Retiro del Trabajador; de Inscripción en el Seguro Social y de Empleo o Contrato de Trabajo. Vista la incomparecencia de la demandada al inicio de la Audiencia de Juicio, la evacuación de esta prueba no pudo realizarse, por ello, no puede aplicares consecuencia alguna. La parte demandada promovió: • Documentales: legajo de recibos de pago. Se observa que las correspondientes al año 2010, son similares y del mismo tenor de las consignadas por la parte demandante; en consecuencia, se valoran de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. • Documental: planillas de liquidación de Prestaciones Sociales, (folio 64), la cual se encuentra debidamente firmada por Representantes del patrono y consta firma y huella digital de la demandante. • Testimoniales: las cuales por no comparecer a la Audiencia de Juicio no fueron evacuados, no teniendo elementos que valorar. Como bien puede evidenciar esta Alzada de las pruebas anteriores, de los recibos de pago los cuales se valoran conforme la sana crítica, que durante el tiempo de servicios, el salario básico diario recibido por el actor fue inicialmente de Bs.36.67, luego de Bs. 40.80, siendo el último salario básico diario percibido de Bs.41.67, siendo éste el que consta en la última planilla de liquidación de Prestaciones Sociales recibidas por el Actor. Efectivamente de los documentos de prueba promovidos por las partes y que pudieron ser debidamente evacuados, no consta prueba alguna que el trabajador hubiere recibido un salario distinto al que consta en cada uno de los recibos de pagos quincenales consignados por ambas partes, ya que a la documental que riela en el folio 54, no puede atribuírsele valor alguno, al no estar suscrita por algún representante patronal ni estar realizada en papelería con membrete del mismo, no puede este Juzgador, siquiera inferir que emana de la empresa demandada, tal como lo razonó en forma similar la Juzgadora de Juicio. Al no quedar demostrado que el salario fuera distinto y superior al establecido por la A quo en su Sentencia, considera este Juzgador que el Recurso de Apelación en el cual se solicita la revisión de la decisión y el recálculo de los conceptos y montos con la indicada base salarial, no puede prosperar, en consecuencia, al verificarse que la Sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, debe confirmarse la misma, en los términos en que fue dictada. Así se establece. Se reproduce lo establecido por la A quo en la parte dispositiva de la Sentencia recurrida, que condena a la empresa BINGO LA CASCADA, C.A. y se ordena el pago de la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS CIENCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON 59/100 (Bs.F. 5.958,59), por concepto de diferencias de prestaciones sociales. Así se decide. DECISION Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de apelación intentado por la parte demandante. SEGUNDO: CONFIRMA la Sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 26 de abril de 2011, que ordena el pago de la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS CIENCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON 59/100 (Bs.F. 5.958,59), por concepto de diferencias de prestaciones sociales a favor del Ciudadano EDGAR REINALDO CHIRINOS. Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente luego de vencido el lapso para la publicación de la presente decisión. Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena remitir copia certificada de la presente Decisión al Juzgado de Primera Instancia de Juicio a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio. No hay condenatoria en costas del Recurso. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veinticuatro (24) día del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia. DIOS y FEDERACIÓN EL JUEZ Abog. ROBERTO GIANGIULIO A. EL SECRETARIO Abog. FERNANDO ACUÑA B. En esta misma fecha, siendo las 12:25 P.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abog. FERNANDO ACUÑA B.