TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, 28 de octubre de 2011
201° y 152°

Visto y analizado el escrito de solicitud de medida presentado por las ciudadanas GUADALUPE CUBILLAN DE CAMPOS, GELIXA CUBILLAN DE VILLASMIL y LUCY JACKELINE RIVERA DE FUENMAYOR, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.785.313, 7.820.790 y 7.601.207, respectivamente, domiciliadas en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, por intermedio de su apoderado judicial JORGE FRANK VILLASMIL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.842.887, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.886, parte demandante en el presente procedimiento de INHABILITACIÓN seguido en contra de los ciudadanos ARSENIO JOSE CUBILLAN FARIA y LUCILA ORTEGA DE CUBILLAN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 100.342 y 1.635.138, correspondientemente, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia, mediante el cual requieren PROVIDENCIA CAUTELAR INNOMINADA DE DESIGNACIÓN DE UN CO-ADMINISTRADOR PROVISIONAL PARA LA SOCIEDAD MERCANTIL HOTEL SANTA BÁRBARA C.A., constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 2 de agosto de 1985, bajo el N° 82, tomo 44-A, cuya última modificación de su acta constitutiva estatutaria quedó inserta en la preciada Oficina de Registro en fecha 16 de agosto de 2006, bajo el N° 44, tomo 50-A y cuya administración y representación la ejercen los ciudadanos ARSENIO CUBILLAN FARIA y LUCILA ORTEGA DE CUBILLAN, como Presidente y Vicepresidente, respectivamente, y el ciudadano RAFAEL CUBILLÁN ORTEGA, como factor mercantil, para que este co-administrador en conjunto con los administradores ARSENIO CUBILLAN FARIA y LUCILA ORTEGA DE CUBILLAN, ejerzan la administración de dicha sociedad mercantil, pudiendo además pedir las cuentas que considere pertinentes y realizar auditorias sobre el funcionamiento financiero, contable y tributario de la empresa HOTEL SANTA BÁRBARA C.A.; del mismo modo, solicitaron se notifique a las siguientes entidades financieras: BANESCO BANCO UNIVERSAL y BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, del decreto de la medida in comento y que la movilización de las cuentas corrientes Nos. 0134-0050-48- 0503018373 y N° 01160126050005654289, cuya titular es la sociedad mercantil HOTEL SANTA BÁRBARA C.A, deberá realizarse exclusivamente por los ciudadanos ARSENIO CUBILLAN FARIA y/o LUCILA ORTEGA DE CUBILLAN, conjuntamente con el CO-ADMINISTRADOR PROVISIONAL designado a tales efectos.

Producto de lo cual, este órgano jurisdiccional se permite realizar las siguientes consideraciones

La procedencia de las medidas cautelares innominadas, esta determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil. En efecto, el poder cautelar general se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según COUTURE, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:
a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

La doctrina imperante, viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el Máximo Tribunal de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521 de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, ha expresado que:

(...Omissis...)
Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”
(...Omissis...) (Negrillas de este operador de justicia)
b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley adjetiva civil en su artículo 585, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor Eduardo Nestor De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Ahora bien, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece cuáles son las medidas cautelares que el operador de justicia puede decretar, sin embargo también plantea la posibilidad del decreto de cualquier otro tipo de providencia cautelar que resulte adecuada, que es lo que se conoce como medidas innominadas, pero bajo el cumplimiento de determinados requisitos dispuestos en su parágrafo primero en el siguiente tenor:

“(...Omissis...)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”
(...Omissis...) (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

El temor fundado de que puedan causarse lesiones graves a que hace referencia la citada norma, es el requisito que se conoce como el periculum in damni, indispensable para el decreto de las medidas innominadas y con relación al cual, el autor Rafael Ortíz-Ortíz, de la obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, editorial Paredes Editores, S.R.L, Caracas, 1997, páginas 519, 822 y 823, señala:

(...Omissis...)
“De modo que estamos en presencia de un tercer requisito de carácter especial y concreto, un ‘peligro de daño inminente, inmediato y además dentro del proceso’, pues la noción de ‘partes’ implica que haya contención, juicio, conflicto; por ello hemos denominado a este tercer requisito, una suerte de periculum in mora concreto y específico, esto es, periculum in damni (peligro de daño inminente).
El Dr. Zoppi también está de acuerdo con esta interpretación por ello señala que ‘es necesario que exista otro temor o riesgo: el de que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra’, de allí que indique que ese temor o riesgo es distinto del que se exige, siempre, para acordar las medidas: el que no se haga ilusoria la ejecución, pues aquí de lo que se trata es de la actitud positiva o negativa (acción u omisión) de una de las partes en perjuicio de los derechos de la otra, y concluye diciendo <<…no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra>>.
Concebimos este tipo de providencias como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una de las partes que se ve perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave peligro su derecho, de allí que estén dirigidas no a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales. (…).
(...Omissis...)
(…) el legislador ha sido más estricto en el supuesto de estas medidas que para otras; en efecto, la norma marco que establece el poder cautelar general, artículo 588 en sus tres Parágrafos (sic), requiere:
a) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 (común para todas las medidas cautelares procesales), y
b) que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
Estos requisitos se conocen en la doctrina y la jurisprudencia como ‘peligro en el retardo’ (‘periculum in mora’), ‘apariencia de buen derecho’ (‘fumus boni iuris’), y por último, el ‘peligro inminente de daño o de lesión’ (‘periculum in damni’); (…).
La doctrina y la jurisprudencia son contestes en que no basta el simple temor del retardo en la decisión para la procedencia de la medida, sino que debe probarse sumariamente que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte, salvo claro está que se desprendan de manera indubitable de otras pruebas aportadas en el proceso”.
(...Omissis...) (Negrillas de este Sentenciador Superior)

Ahora bien, el anteriormente citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:

(…Omissis…)
“Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”
(...Omissis...)
“De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.”
(...Omissis...)
“La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.”
(...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal de Alzada)

Ahora bien, una vez observado que la medida innominada solicitada por el apoderado judicial de la parte accionante, consiste en la designación de un co-administrador provisional para la sociedad mercantil SANTA BÁRBARA C.A., para que éste conjuntamente con los ciudadanos ARSENIO CUBILLAN FARIA y LUCILA ORTEGA DE CUBILLAN, quienes administran y representan dicha sociedad de comercio en calidad de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, pueda administrar la misma, así como también, pedir las cuentas que considere pertinentes y realizar auditorias sobre el funcionamiento financiero, contable y tributario de la referida empresa, resulta impretermitible traer a colación lo dispuesto al respecto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 909-97, de fecha 8 de julio de 1997, bajo ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burellim expediente N° 96-0127:

“…al decidir el Juez de Primera Instancia mediante una medida cautelar innominada la remoción de los miembros de la Junta Directiva y del Consejo Consultivo de la Sociedad Mercantil (…) y designar en su lugar un administrado ad-hoc (…) cercenó el derecho de la mencionada sociedad (…), la posibilidad de resolver si debían o no removerse los administradores y los miembros del Consejo Consultivo designados y decidir en definitiva, a quiénes se designarían en su lugar, con lo cual alteró en forma determinante el funcionamiento de la misma (…) subvirtiendo el orden de la sociedad, razón por la cual esta Sala considera que se violó el derecho constitucional de asociación…” (Negrillas de este operador de justicia)

Del mismo modo, dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00-1835 de fecha 21 de agosto de 2002, bajo ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente N° 2089, lo siguiente:

“Cabe destacar que esta Sala ha ratificado en diversas oportunidades (s. S.C. nos 546 del 17.04.01, 94 del 15.03.00 y 102 del 06.02.01) el criterio expuesto en la s. S.C.C.-CSJ nº 219, del 08.07.97 (caso: C.A. Fama de América), según el cual:
“La sociedad anónima como persona jurídica de Derecho Mercantil, está integrada por varios órganos: la Junta Directiva, la Asamblea y los Comisarios, ninguno de los cuales tiene preeminencia sobre el otro, sino específicas funciones atribuidas por los estatutos sociales y por la ley, para lograr la consecución de su objeto social. La forma en la que han sido creados los órganos de la sociedad, permiten que éstos se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Por esta razón es que el Juez de Comercio tiene limitadas sus atribuciones de intervención dentro de las sociedades, y en ningún caso puede, mediante una decisión cautelar ni aún definitiva, en un procedimiento de nulidad de asamblea o por irregularidades en la administración, suplir las funciones de la asamblea, como órgano encargado de discutir, aprobar, o modificar el balance que presenten los administradores y de removerlos y designarlos entre otras.”
Sin embargo, el modo de designación de los liquidadores y remoción de administradores es potestativo de la Asamblea de Accionistas, por tanto, es materia disponible y los socios perfectamente pueden consentir la lesión a su derecho constitucional de libre asociación en tanto que podrían dejar la designación de los liquidadores a la autoridad judicial. Así se decide.”
(Negrillas de este Sentenciador Superior)

Por consiguiente, colige este suscrito jurisdiccional amparado en su soberanía, independencia y autonomía para valorar y apreciar los supuestos fácticos vertidos en cada caso en concreto, que si bien es cierto que pueden solicitarse medidas innominadas con base en lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y pueden decretarse éstas una vez demostrados los requisitos de procedibilidad, vale decir, fumus boni iuris o presunción del buen derecho, periculum in mora o riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y periculum in damni o peligro de daño inminente, no es menos cierto que las sociedades mercantiles como personas jurídicas de derecho mercantil, están integradas por varios órganos: Administradores (que pueden estar organizados bajo la forma de Junta Directiva), la Asamblea de Accionistas y los Comisarios, ninguno de los cuales tiene preeminencia sobre el otro sino específicas funciones atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley para lograr la consecución de su objeto social, permitiendo la forma en la que han sido creados los órganos de la sociedad, que éstos se controlen entre sí, razón por la cual el Juez Mercantil tiene limitadas sus atribuciones de intervención dentro de las sociedades, y en ningún caso puede mediante decisión cautelar, suplir las funciones de la asamblea como órgano encargado de discutir y aprobar la remoción o designación de los administradores, por ende, este Sentenciador Superior considera acertado en derecho declara la IMPROCEDENCIA de la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante, debido a que su decreto implicaría la vulneración del derecho constitucional de asociación, máxime que los medios probatorios consignados en autos para demostrar los extremos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, resultan insuficientes a juicio de quien hoy decide. Y ASÍ SE DECIDE.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

Dr. LIBES GONZÁLEZ GONZÁLEZ
LA SECRETARIA,

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

LGG/ag/ar