CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO MONAGAS Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ASUNTO: TI1-19797-2008 IDENTIFICACION DE LAS PARTES DEMANDANTE: DIGNORA MADROÑERO REYES, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-20.027.609, de este domicilio. ABOGADO ASISTENTE: ABG. VERONICA GUTIERREZ, Defensora Pública Primera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas. DEMANDADO: TOMAS ENRIQUE PRADO PEREIRA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-6.255.851, de este domicilio. HIJA: OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolanos, de Diecisiete (17) y Quince (15) años de edad. MOTIVO .- RESTITUCION DE CUSTODIA Corresponde a ésta Juzgadora emitir pronunciamiento con respecto a la demanda incoada por la ciudadana DIGNORA MADROÑERO REYES, en contra del ciudadano TOMAS PRADO, quien solicitó se le Restituyera la Custodia de sus hijos; por lo que ésta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 173, en concordancia con lo pautado en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente pasa de seguidas a dictar sentencia con los siguientes elementos: DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS CONFORME A LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS RECEPCIONADAS La presente demanda tuvo lugar en virtud que la ciudadana DIGNORA MADROÑERO REYES, plenamente identificada en autos, asistido por la ABG. VERONICA GUTIERREZ, en su carácter de Defensora Pública Primera del Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas, interpuso demanda en contra del ciudadano TOMAS ENRIQUE PRADO, a los fines que se le restituya la Custodia que venía ejerciendo con respecto de sus hijos OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo previsto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, aduciendo entre otras cosas lo siguiente: PRIMERO: Que el padre de los adolescentes se los llevó a pasar vacaciones a la población de Cúpira del Estado Miranda, y que se negó a devolverlos, pese a los llamados que le hiciera su progenitora, y que se encuentra preocupada por la salud de sus hijos, puesto que el ciudadano trabaja y los deja sólo por varios días. Dicha filiación se corrobora con las Actas de Nacimiento de los referidos adolescentes, las cuales rielan a los folios Veinte (20) y Veintiuno (21) de las presentes actuaciones; desprendiéndose de las misma la referida filiación materno-paterna alegada por el actor. Constituyendo las mismas Documentos Públicos, los cuales no fueron tachadas ni impugnadas; de conformidad con los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica del Registro Civil, concatenado con los artículos 1.357, 1359 y 1360 del Código Civil, y 429 del Código de Procedimiento Civil; por lo que éste Tribunal les CONCEDE PLENO VALOR PROBATORIO. Y así se Decide.- SEGUNDO: El actor, alude que la custodia de la prenombrada niña quedó bajo su custodia, según sentencia de Divorcio, inserta al expediente Nro. 11959, de la nomenclatura interna de la Extinta Sala 1, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual corre inserta al presente expediente en Copia Certificada, del folio 10 al folio 15, constituyendo éste un Documento emanado de un Órgano Jurisdiccional, facultado para tal fin, en consecuencia éste Tribunal le CONCEDE VALOR PROBATORIO. Ahora bien riela a los folios Setenta y Siete (77) y Setenta y Ocho (78) citación debidamente practicada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Miranda, extensión Barlovento, con lo que la parte demandada quedó a derecho en el presente asunto y debidamente citada. Cabe destacar que se observa al folio Ochenta y Tres (83) de las presentes actuaciones acta mediante el cual se deja constancia que fue imposible la consecuente resolución del conflicto por vía de la mediación. Cursa al folio Ochenta y Cuatro (84) de la presente causa, constancia suscrita por la Secretaria del extinto Tribunal, en la cual da fe que el demandado NO dio contestación a la demanda. Corre inserto a las actas del presente asunto: 1) Boletas de citación del ciudadano TOMAS PRADO, cursantes al folio Noventa y Siete del presente asunto; instando al mismo a presentarse conjuntamente con los adolescentes, a los fines de tomarles su opinión, y hasta la fecha ha sido imposible realizar la misma, considerando quien aquí preside que se denota una conducta contumaz de no querer hacer comparecer a los mismos ante el Órgano Jurisdiccional. 2) Constancia de estudios de los adolescentes, emanada de la Escuela Bolivariana “Pueblo Libre”, ubicada en el Municipio Maturín del Estado Monagas y 3) Constancia emanada de la referida casa de estudios, donde se especifica que como representante de los prenombrados adolescentes está la ciudadana DIGNORA MADROÑERO; con lo cual se constata que efectivamente la parte actora ejercía el atributo de la custodia de sus hijos, y que velaba en principio por su Derecho a la Educación; dichas documentales cursan a los folios Cinco (05), Siete (07) y Ocho (08), del presente asunto. EXPOSICIÒN PRECISA Y CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Tanto la legislación venezolana, como los doctrinarios y el máximo Tribunal de la República, han ahondado en el tema de las Restituciones de Custodia, sin embargo es menester señalar el fundamento de la presente demanda; a saber, el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.” Respecto a esta norma jurídica y el mecanismo que regula, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en diversas oportunidades (vid. sentencias Núms. 2.609 del 17 de noviembre de 2004; 2.779 del 12 de agosto de 2005; 766 del 27 de abril de 2007 y más recientemente 820 del 6 de junio de 2011); por lo que éste Tribunal hace suya las mismas y asume éste criterio vinculante, y esgrime las siguientes consideraciones: El procedimiento de restitución de custodia no es un procedimiento de jurisdicción voluntaria; se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes. Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Es decir, en este sentido, que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente. Nótese que pudo el Legislador sencillamente referir en la norma “El padre o la madre que sustraiga o retenga a un hijo o hija cuya Custodia….”, sin embargo no lo hizo, sino que empleó el calificativo en cuestión; de allí que sea menester determinar a qué obedece la retención realizada por el no custodio, para verificar la procedencia o no de la restitución. Ahora bien, ha dicho la Sala Constitucional en las jurisprudencias referidas que lo normal o corriente es que el padre o la madre que tienen residencias distintas tengan la custodia de sus hijos en virtud de una sentencia o decisión judicial, aunque no siempre ocurre así, siendo el caso que en numerosas ocasiones la custodia la tiene simplemente de hecho alguno de los progenitores. Sin embargo, es posible que aun cuando uno de los padres tenga atribuida la custodia del niño, niñas o adolescente, el otro lo retenga consigo, en franca contradicción con el otro padre que en principio tenía atribuida la custodia. Ello así debe éste Tribunal determinar cuándo es posible que un padre o madre tenga al hijo o hija consigo sin que su conducta pueda calificarse de indebida. Dicha retención indebida es sancionada por el Legislador quien la reguló con la intención de preservar la estabilidad y entorno del niño, niña o adolescente de que se tratase, atendiendo igualmente a la posibilidad de que el padre o madre no custodio debiese en un momento determinado y ante un evento de peligro tutelar a su hijo o hija reteniéndolo consigo, sin que tal impulso obedezca a un simple capricho. La ocurrencia de un hecho incierto o una situación que perturbe al niño, niña o adolescente en manos de su custodio, o de una cosa o de un tercero próximo a éste, puede condicionar la legitimidad de la retención, lo permisible de ésta, lo que desde luego obedecerá a una cuestión casuística que él o la juzgadora debe determinar. Ciertamente, ante una situación de peligro inminente es perfectamente comprensible que el padre o madre no custodio actúe sin demora, soslayando una actuación de algún órgano judicial o administrativo, en tales casos, es probable que la inminencia de algún peligro lo dispense de solicitar algún acto legítimo o válido que le permita el abrigo de manera espontánea e inmediata por parte de su progenitor. Esa es una realidad natural, humana, es una actuación instintiva de un padre o madre que quiere velar por su hijo o hija, a quien lógicamente le profiere un gran afecto. Cuando al sentenciador se le plantea un caso de retención con fundamento en lo previsto en la referida norma, debe determinar para su procedencia, aparte del ejercicio de hecho o de derecho de la custodia, debidamente comprobada, si la retención que se denuncia es indebida, en el sentido de si se ha obtenido a la fuerza, sin una justificación razonable y o sin un título que le autorice. Un padre o una madre no puede en principio retener consigo a un hijo o una hija, si considera que la custodia no debe ser ejercida por quien la tenga o si no está de acuerdo con alguna circunstancia relativa a la responsabilidad de crianza. En tales supuestos, debe valerse de manera inmediata de los mecanismos de que dispone el ordenamiento jurídico para controlar este tipo de situaciones. De tal modo que, en principio no le está permitido al no custodio que inconsultamente y sin que medie una decisión de un órgano competente mantenga de hecho a un hijo o hija inobservando el acuerdo existente entre ambos progenitores o lo que se hubiese sido decidido válidamente. Puede suceder, situación perfectamente sabida por el Legislador que en ciertas y excepcionales ocasiones el padre que no tenga la custodia no restituirá al niño, niña o adolescente porque esté convencido que no es conveniente su permanencia con quien ejerce la custodia. Desde luego que una circunstancia grave puede desencadenar la resistencia de aquel para entregar al o la infante, por una elemental actuación de protección, por una circunstancia de hecho y apremiante que le obligue retener a un hijo sin autorización legal, pero en tales casos se trata de una vía de hecho excepcional que la Ley o el Juez o Jueza puede permitir sólo por tratarse de circunstancias imperiosas que obliguen una actuación de este tipo, que el Legislador quiere impedir, pero que entiende realizable en la conducta humana, sobre todo en esta materia donde el dinamismo obliga a que el alcance regulatorio sea escaso ante el abanico de posibilidades que la materia familiar ofrece. Luego de las consideraciones antes realizadas, esta Juzgadora con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y siendo el deber de este Órgano Jurisdiccional el velar por el cumplimiento de las normas en el claro interés superior de los adolescentes, existiendo una decisión firme emanada de un Órgano competente para ello, donde otorga judicialmente la custodia de los adolescentes a la ciudadana DIGNORA MADROÑERO, aunado a que el ciudadano TOMAS PRADO, como progenitor no custodio, no demostró que la retención que hiciere de sus hijos, fuera con el carácter de preservarlos de alguna situación de peligro que estuvieran viviendo con la progenitora custodia, hacen ver a ésta Juzgadora que el ciudadano TOMAS ENRIQUE PRADO, ha retenido sin motivo razonable alguno a sus hijos, siendo la ciudadana DIGNORA MADRIÑERO REYES, quien judicialmente le fue otorgada la Custodia de éstos. Y así se Declara.- DISPOSITIVA Analizados los hechos alegados por las partes y los fundamentos de Derecho, así como las pruebas promovidas, e incorporadas al Proceso, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara UNICO: CON LUGAR la demanda de Restitución de Custodia, incoada por la ciudadana DIGNORA MADROÑERO REYES, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-20.027.609, en contra del ciudadano TOMAS ENRIQUE PRADO PEREIRA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-6.255.851; en consecuencia se debe restituir la custodia al progenitor custodio, debiendo el Tribunal de Ejecución realizar las medidas pertinentes, una vez haya transcurrido el lapso de ley. La presente decisión tiene su fundamento en los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 09 de la Convención de los Derechos del Niño, 8, 27, 358 y 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, y Adolescentes. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Resuelta como ha sido la petición incoada por la parte actora, y por cuanto la misma fue realizada fuera del lapso procesal correspondiente, se ordena notificar a las partes de la misma. Líbrese lo Conducente. Cúmplase.- Dado, firmado y Sellado en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio del circuito De Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los Veintinueve (29) día del mes de Septiembre de Dos Mil Once. Año 201° y 152°. La Juez, ABG. MARIA FABIOLA TEPEDINO La Secretaria ABG. SANDRA BLANCO En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 03:25 p.m.. Conste.- La Secretaria.