TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO MONAGAS
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

ASUNTO: JJ1-L-2011-001148

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

DEMANDANTE: MARIA GABRIELA MATA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y de este domicilio.
REPRESENANTE JUDICIAL: ABG. BEATRIZ GOMEZ, Fiscal Octavo del Ministerio Público del Estado Monagas.
DEMANDADO: OMAR JOSE ACENSO MATA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y de este domicilio.
APODERADAS JUDICIALES: ABG. MARIA EURRIETA, y ABG. NILMARY GUERRA, abogados en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado con el N° 162.600 y 162.659; respectivamente, de este domicilio.
NIÑA: OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolana, de seis (6) años de edad, de este domicilio.

MOTIVO

.- RESTITUCION DE CUSTODIA

Nro. Audiencia: AUD-244-2012-JJ1-L-2011-001148

Con vista a la audiencia de juicio oral y público culminada en fecha 30 de Julio del año en curso, donde se dictó de forma oral y el dispositivo del fallo, con respecto a la demanda intentada por la ciudadana MARIA MATA, en contra del ciudadano OMAR ACENSO, quien solicitó se le restituyera el Atributo de la Custodia de su hija a su persona; por lo que ésta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 177, parágrafo primero, literales “C”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el mandato expreso del segundo aparte del artículo 485 ejusdem, pasa de seguidas a reproducir el fallo completo con convicción en los siguientes elementos:

La presente causa se inicia en fecha 30-06-2011, con la interposición de demanda por parte de la representante de la vindicta pública, en representación de la ciudadana MARIA MATA, plenamente identificada en autos, en contra del ciudadano OMAR ACENSO, por motivo de RESTITUCION DE CUSTODIA; dicha causa es recibida en fecha 01-07-2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio de ésta Sede Judicial, quien procede a admitir la demanda conforme a la ley y realiza todos los trámites pertinentes a los fines de la notificación de la parte demandada, dejándose constancia que en el desarrollo de la Audiencia Preliminar sólo la parte demandante consignó escrito probatorio; celebrándose la audiencia preliminar de sustanciación en fecha 17-05-2012, dado que no fuere posible lograr una mediación positiva, por lo que se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Juicio que correspondiera por distribución, correspondiendo su conocimiento a éste Juzgado, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Aduce la parte actora en su escrito libelar entre otras cosas lo siguiente: que es progenitora de la niña de marras, que no la veía desde el 24-3-2011, por cuanto la retenía ilegítimamente su progenitor, negándose a ceder tal a tributo, por lo que solicito su restitución.

La parte demandada no presentó escrito de contestación alguno.

Iniciado el contradictorio el Tribunal impuso a la parte compareciente de las normativas consagradas en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como también se les fue impuesto de las normativas internas de esta Sala de Juicio, por lo que se procedió a escuchar a la parte actora, quien expuso oralmente sus alegatos contenidos en la demanda, y ratificó todas y cada una de los puntos controvertidos en el libelo de demanda, así como también los medios probatorios promovidos en su oportunidad.

La parte demandada igualmente expuso sus alegatos de defensa, indicando que no existió retención indebida por parte de las mismas.

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOSACREDITADOS CONFORME A LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS RECEPCIONADAS EN EL CONTRADICTORIO

Una vez iniciado el Juicio Oral y Público y realizados los trámites legales a que se refiere el artículo 484 ejusdem, se dio inicio a la recepción de pruebas, acudiendo a sala:

.-De los promovidos por la Parte Demandante:

1) La ciudadana DENIS MARGARITA GOMEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.449.853, quien expuso entre otras cosas: “si, la conozco, desde pequeñita… ella siempre ha cuidado a su niña… ella ha trabajado para mantener a su niña… no la tiene porque desde que su papá se la trajo no ha podido verla… ella estaba aquí en Maturín y todos los fines de semana se iba a Caripe…”. Demostrando dicho testimonio que efectivamente le consta que la ciudadana MARIA MATA le ha sido imposible ver a la niña, puesto que su progenitor se la llevó; no desvirtuándose el conocimiento que dicha testigo tiene de los hechos de las repreguntas realizadas por la parte demandada, y que los mismos a criterio de ésta Juzgadora fueron esgrimidos con convicción y seguridad; en tal sentido éste Tribunal de conformidad con el literal “K” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenados con los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil e igualmente tomando como base la jurisprudencia de la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 27/11/2006, exp. Nº 06-0249, el cual indica que el Juez es soberano en la apreciación de la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de determinado testigo, éste Tribunal LE CONCEDE VALOR PROBATORIO, al testimonio antes descrito. Y Así se Declara.-

.- De la Declaración de Parte:
1) A la ciudadana MARIA MATA, quien entre otras cosas expuso: “… yo la he llamado y me dicen que no está en la casa… fui a la escuela y me dijo la profesora que tenía que tener una orden para poder ver a mi hija… yo cuando me fui jamás le dejé a mi hija… eso fue en el año 2008…”; y 2) al ciudadano OMAR ACENSO, quien entre otras cosas expuso: “la señora se fue de mi casa en el 2008… la señora no me enseñaba a la niña… yo me la lleve de paseo, y después mas nunca… le llamaba y le preguntaba donde estaba y me decía estamos en Caripe, iba a Caripe y me decía estamos en Santa Bárbara… la señora nunca fue a buscar a la niña… nunca le he negado que vea a la niña… si, se la voy a negar…”; declaraciones estas que sirvieron a esta sentenciadora para ilustrar la situación planteada, como es el interés que tiene la madre de ejercer la custodia de su hija, aunado al hecho que el mismo progenitor hace énfasis en que la madre en principio no le dejaba ver a la niña sino pocas veces, demostrando que ciertamente quien venía ejerciendo la custodia de hecho para ese momento era la progenitora. Tomando en consideración que la declaración de parte de la demandante y del demandado se realizó en la audiencia de juicio, sobre hechos que le son propios y que respondieron a las preguntas de forma clara, inequívoca, con conocimiento que se encontraban juramentados y que sus declaraciones serían tomadas como una confesión, y con conocimiento también que quien sentencia, no tiene otro interés que la búsqueda de la verdad de los hechos, se le tiene a las respuestas de las partes como un hecho cierto y se le da valor probatorio ya que sus respuestas sirvieron a quien juzga a decidir la presente causa, tomando en cuenta el contenido del artículo 479, en concordancia con el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como es el principio de Inmediación, el literal “J ” que establece: “… El juez o Jueza debe orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios de prueba a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias.”, y el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, establecido en el artículo 8, parágrafo primero literal “e” como norte de todas las decisiones que emanen de Juzgados con ésta especial competencia. Y así se Decide.-

.- De la Opinión de la niña:
Se tomó la opinión a la niña de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ahora bien se desprende de la doctrina y de la posición de nuestro máximo Tribunal, que la opinión del niño, niña o adolescente es consecuencia del ejercicio de sus derechos como persona natural; ser humano que entiende y asimila las situaciones que suceden a su alrededor, por ende debe ser apreciada por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se Decide.-

.- De los Elementos Fundamentales para la acción:
1) Acta de Nacimiento de la niña en cuestión, que riela al folio Nueve (09) de las presentes actuaciones; documental ésta fundamental para determinar que efectivamente los ciudadanos MARIA MATA y OMAR ACENSO, son los progenitores de la prenombrada niña in comento, probando dicha filiación; y por cuanto ésta documental no fue impugnada, de conformidad con los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica del Registro Civil, concatenado con los artículos 1.357, 1359 y 1360 del Código Civil, y 429 del Código de Procedimiento Civil, éste Tribunal LE DA PLENO VALOR PROBATORIO. Y Así se Decide.-

.- De las Pruebas Documentales: Se incorporaron por su lectura de forma parcial:

1) Hojas de actuaciones realizadas por la Fiscalía Octava del Ministerio Público de éste Estado, cursantes a los folios Cinco (05), Seis (06), Diez (10), Once (11), Doce (12) y Trece (13); dichas documentales a pesar de ser documentos administrativos públicos, son actuaciones propias del ente representativo de la parte actora en el presente asunto, quien realizó las diligencias pertinentes para la resolución del conflicto planteado, sin embargo nada aporta al proceso en cuanto al punto controvertido, lo cual es verificar la retención ilegítima por parte del progenitor, por lo que éste Tribunal NO LE CONCEDE EFICACIA PROBATORIA. Y así se Decide.-

2) Copia de las Cédulas de Identidad de las partes, las cuales rielan a los folios Siete (07) y Ocho (08) del presente asunto; las cuales no aportan elementos de convicción para demostrar o no el punto controvertido, por lo que se consideran impertinentes, en consecuencia éste Tribunal NO LE CONCEDE VALOR PROBATORIO. Y así se Decide.-

Y 3) Constancia emanada de la Directora de la Escuela Primaria “Pinto Salinas”, cursante al folio Treinta y Siete (37) del presente asunto; la cual verifica que efectivamente la niña de marras tiene garantizado el derecho a la educación en el sector donde reside la progenitora de ésta, de cual se desprende su sello húmedo, y la misma no fue impugnada en su debida oportunidad, por lo que éste Tribunal LE CONCEDE VALOR PROBATORIO. Y así se Decide.-

EXPOSICIÒN PRECISA Y CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Tanto la legislación venezolana, como los doctrinarios, así como también el máximo Tribunal de la República, han ahondado en el tema de las Restituciones de Custodia, sin embargo es menester señalar el fundamento de la presente demanda; a saber, el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:

“El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.”

Respecto a esta norma jurídica y el mecanismo que regula, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en diversas oportunidades (vid. sentencias Núms. 2.609 del 17 de noviembre de 2004; 2.779 del 12 de agosto de 2005; 766 del 27 de abril de 2007 y más recientemente 820 del 6 de junio de 2011); por lo que éste Tribunal hace suya las mismas y asume éste criterio vinculante, y esgrime las siguientes consideraciones:

El procedimiento de restitución de custodia no es un procedimiento de jurisdicción voluntaria; se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes.

Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Es decir, en este sentido, que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente.

Nótese que pudo el Legislador sencillamente referir en la norma “El padre o la madre que sustraiga o retenga a un hijo o hija cuya Custodia….”, sin embargo no lo hizo, sino que empleó el calificativo en cuestión; de allí que sea menester determinar a qué obedece la retención realizada por el no custodio, para verificar la procedencia o no de la restitución.

Ahora bien, ha dicho la Sala Constitucional en las jurisprudencias referidas que lo normal o corriente es que el padre o la madre que tienen residencias distintas tengan la custodia de sus hijos en virtud de una sentencia o decisión judicial, aunque no siempre ocurre así, siendo el caso que en numerosas ocasiones la custodia la tiene simplemente de hecho alguno de los progenitores.

Sin embargo, es posible que aun cuando uno de los padres tenga atribuida la custodia del niño, niñas o adolescente, el otro lo retenga consigo, en franca contradicción con el otro padre que en principio tenía atribuida la custodia. Ello así debe éste Tribunal determinar cuándo es posible que un padre o madre tenga al hijo o hija consigo sin que su conducta pueda calificarse de indebida.

Dicha retención indebida es sancionada por el Legislador quien la reguló con la intención de preservar la estabilidad y entorno del niño, niña o adolescente de que se tratase, atendiendo igualmente a la posibilidad de que el padre o madre no custodio debiese en un momento determinado y ante un evento de peligro tutelar a su hijo o hija reteniéndolo consigo, sin que tal impulso obedezca a un simple capricho.

La ocurrencia de un hecho incierto o una situación que perturbe al niño, niña o adolescente en manos de su custodio, o de una cosa o de un tercero próximo a éste, puede condicionar la legitimidad de la retención, lo permisible de ésta, lo que desde luego obedecerá a una cuestión casuística que él o la juzgadora debe determinar. Ciertamente, ante una situación de peligro inminente es perfectamente comprensible que el padre o madre no custodio actúe sin demora, soslayando una actuación de algún órgano judicial o administrativo, en tales casos, es probable que la inminencia de algún peligro lo dispense de solicitar algún acto legítimo o válido que le permita el abrigo de manera espontánea e inmediata por parte de su progenitor. Esa es una realidad natural, humana, es una actuación instintiva de un padre o madre que quiere velar por su hijo o hija, a quien lógicamente le profiere un gran afecto.

Cuando al sentenciador se le plantea un caso de retención con fundamento en lo previsto en la referida norma, debe determinar para su procedencia, aparte del ejercicio de hecho o de derecho de la custodia, debidamente comprobada, si la retención que se denuncia es indebida, en el sentido de si se ha obtenido a la fuerza, sin una justificación razonable y o sin un título que le autorice.

Un padre o una madre no puede en principio retener consigo a un hijo o una hija, si considera que la custodia no debe ser ejercida por quien la tenga o si no está de acuerdo con alguna circunstancia relativa a la responsabilidad de crianza. En tales supuestos, debe valerse de manera inmediata de los mecanismos de que dispone el ordenamiento jurídico para controlar este tipo de situaciones. De tal modo que, en principio no le está permitido al no custodio que inconsultamente y sin que medie una decisión de un órgano competente mantenga de hecho a un hijo o hija inobservando el acuerdo existente entre ambos progenitores o lo que se hubiese sido decidido válidamente.

Puede suceder, situación perfectamente sabida por el Legislador que en ciertas y excepcionales ocasiones el padre que no tenga la custodia no restituirá al niño, niña o adolescente porque esté convencido que no es conveniente su permanencia con quien ejerce la custodia. Desde luego que una circunstancia grave puede desencadenar la resistencia de aquel para entregar al o la infante, por una elemental actuación de protección, por una circunstancia de hecho y apremiante que le obligue retener a un hijo sin autorización legal, pero en tales casos se trata de una vía de hecho excepcional que la Ley o el Juez o Jueza puede permitir sólo por tratarse de circunstancias imperiosas que obliguen una actuación de este tipo, que el Legislador quiere impedir, pero que entiende realizable en la conducta humana, sobre todo en esta materia donde el dinamismo obliga a que el alcance regulatorio sea escaso ante el abanico de posibilidades que la materia familiar ofrece.

Ahora bien, apreciados los hechos se constata, que posterior a la separación de los progenitores de la vida en común, quien que con la custodia de hecho de la niña, es la progenitora de ésta, por cuanto es el mismo progenitor, quien indicó a ésta Juzgadora que en principio la progenitora obstaculizaba de cierta forma el cumplimiento de una convivencia familiar con su persona, y que la podía ver muy pocas vecesasí las cosas, es claro para ésta Decisora que la niña convivían en el hogar de su progenitora, mas no con su progenitor. Aunado a ello no existe procedimiento judicial alguno que haya privado de la custodia o de la patria potestad a la madre de la misma, o bien alguna decisión judicial o incluso administrativa en el caso de Medidas de protección, que otorgare acreditación al demandado de la Custodia de la niña, por lo que de hecho tal Atributo estaba adjudicado perse a la progenitora.

No riela hasta esta etapa procesal algún indicio que verifique algún daño físico, psicológico o de cualquier otra índole por parte de la progenitora a su hija, por lo que mal pudiera la parte demandada alegar una retención en virtud de la protección de la niña, cuando en el hogar de su progenitora no corren peligro, según lo evidenciado en actas y en la sala de juicio.

Luego de las consideraciones antes realizadas, esta Juzgadora con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y siendo el deber de este Órgano Jurisdiccional el velar por el cumplimiento de las normas en el claro interés superior de la niña, existiendo una clara posición del legislador en que el Atributo de la custodia se corresponde a los progenitores, y en especial de los niños, o niñas menores de siete (07) años con su progenitora, salvo situaciones excepcionales, aunado a que el ciudadano OMAR ACENSO, no demostró que la retención que hiciere de su hija, fuera con el carácter de preservarla de alguna situación de peligro que estuvieran viviendo con la progenitora custodio, hacen ver a ésta Juzgadora que el ciudadano OMAR ACENSO, ha retenido sin motivo razonable alguno a la niña de marras, siendo la ciudadana MARIA MATA, quien de hecho viniere ejerciendo la Custodia de ésta. Y así se Declara.-
DISPOSITIVA

Analizados los hechos alegados por las partes, así como las pruebas promovidas, evacuadas e incorporadas al Proceso, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA, incoada por el ciudadana MARIA GABRIELA MATA, titular de la Cédula de Identidad Nro. OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra del ciudadano OMAR JOSE ACENSO MATA, titular de la Cédula de Identidad Nro. OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); de conformidad con lo previsto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes; en consecuencia, se ordena RESTITUIR el EJERCICIO DE LA CUSTODIA de la niña OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a quien venía ejerciendo tal atributo, ciudadana MARIA GABRIELA MATA.

Se deja constancia que la presente decisión se publicó dentro del lapso legal de conformidad con lo previsto en el artículo 485 de la Ley Especial que rige la Materia.-

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Una vez quede definitivamente firme la presente decisión, mediante auto se ordenará la remisión del presente asunto a la URDD, a los fines de su Distribución al Tribunal correspondiente para su Ejecución, quien quedará a cargo de la materialización de la presente decisión.

Dado, firmado y Sellado en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio del circuito De Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los Seis (06) días del mes de Agosto de Dos Mil Doce. Año 202° y 153°.
La Juez,

ABG. MARIA FABIOLA TEPEDINO
La Secretaria

ABG. GLORIMIG FARIAS

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las diez a.m.. Conste.-

La Secretaria.