REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 10 de Febrero de 2012
201º y 152º
ASUNTO PRINCIPAL : NP01-O-2012-000005
ASUNTO : NP01-O-2012-000005
JUEZ PONENTE : MILANGELA MILLAN GOMEZ
En horas de la tarde del día de ayer 09 de Febrero del año que discurre, ingresaron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, las cuales fueron signadas bajo el N° NP01-O-2012-00005, en virtud de la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por la abogada SARITAELVIRA LÁREZ RAVELO, defensora privada del ciudadano OMAR JOSÉ ARZOLAY, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° del Texto Constitucional; en contra de las presuntas conductas omisivas de la Jueza del Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de Monagas, abogada Sophy Amundaray, quien emitió auto donde estableció que se pronunciaría en el curso de la Audiencia Preliminar, sobre una solicitud de Control Judicial por una presunta omisión en que incurrió el representante fiscal al no evacuar unas diligencias solicitadas por la defensa, lo cual implicaba la Nulidad de la Acusación Fiscal, siendo ejercido posteriormente el recurso de revocación en contra de la citada decisión y fue negado; alegando además que no le fue respetado a su defendido el lapso de investigación (30 días más la prórroga). Se dio entrada al presente asunto, siendo designada como ponente la Abogada Milángela Millán Gómez, y con tal carácter suscribe este pronunciamiento, y, estando dentro del lapso legal establecido, se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DE LA COMPETENCIA
Antes del pronunciamiento a que haya de emitirse en este asunto, debe este Tribunal Colegiado examinar su competencia en el conocimiento de esta acción tutelar, de la cual se puede puntualizar que revisado como ha sido el escrito presentado por la Abg. Sarita Elvira Lérez Ravelo, en su condición de defensora privada del ciudadano Omar José Arzolay, incoado en contra del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, se desprende de su contenido que la conducta presuntamente lesiva ocasionada en la causa signada con el N° NP01-P-2011-025927, son atribuidas por el recurrente, a un Juzgado de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas; circunstancia ésta por la cual, atendiendo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual se ha sostenido reiteradamente que, en los casos en los cuales se tramiten acciones de amparo en los que se señale como agraviante a un Tribunal de Primera Instancia, debe conocer de esa acción el Tribunal Superior competente por la materia afín y, habida cuenta que según la situación jurídica denunciada como infringida, es éste el Tribunal Superior competente por la materia afín del Tribunal al cual se le atribuye la presunta injuria constitucional –a saber, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control-, es la razón por la cual, en acatamiento al criterio asentado por la Sala antes referida que, este Órgano Jurisdiccional Superior se DECLARA COMPETENTE para conocer y decidir la presente Acción de Amparo en Primera Instancia Constitucional, contra la decisión emitida por un Tribunal de Primera Instancia Penal. Ello así además, en atención y acatamiento del carácter vinculante que tiene ese criterio tanto para las otras Salas de nuestro Máximo Tribunal, así como para los demás Tribunales de la República, por aplicación del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se Declara.
II
DE LA ADMISIBILIDAD
Determinada como fue la competencia, este Tribunal Colegiado, actuando en sede Constitucional, observa que, la presente Acción de Amparo, según los argumentos esgrimidos por la accionante, aún cuando señala que actúa por conductas omisivas de la accionada, de la redacción del texto de la acción se desprende que la misma es interpuesta, en contra del pronunciamiento dictado por la Jueza Quinta de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual la jurisdicente estableció que se pronunciaría en el curso de la Audiencia Preliminar, sobre una solicitud de Control Judicial interpuesta por la defensa a la Jueza Quinto de Control, por una presunta omisión en que incurrió el representante fiscal al no evacuar unas diligencias solicitadas por ésta, lo cual implicaba la Nulidad de la Acusación Fiscal, siendo ejercido posteriormente el recurso de revocación en contra de la citada decisión y fue negado; alegando además que no controló la jueza que el fiscal respetara a su defendido el lapso de investigación (30 días más la prórroga); ya que la accionante estima que con tal resolución judicial y circunstancias, se configura la violación de la garantía constitucional del debido proceso, específicamente el derecho a la defensa (Artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), pretendiendo con la interposición de esta acción, que esta Corte ordene el trámite de las diligencias a la Fiscalía, acuerde la separación de la causa con respecto a los demás imputados, y se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad al mismo.
Ahora, este Tribunal Colegiado, actuando en sede Constitucional, vistos los argumentos invocados por el accionante en amparo, hemos estimado que, resulta necesario citar y transcribir algunas disposiciones normativas y legales, las cuales constituyen el motivo legal de la decisión que aquí se emite y que guardan vinculación con el asunto a resolver de acuerdo a la denuncias expresadas por el accionante, a saber:
Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“El debido proceso se aplicará en todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2.- Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3.- Toda persona tiene derecho a ser oida en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonablemente determinado legalmente por un tribunal competente…
4.- Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en la Constitución y en la Ley. …
5.-Omisis.
6.- Omisis
7.- Omisis
8.- Omisis ”
El Artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece en sus numerales 4° y 5° lo siguiente:
“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
1. Omisis..
2. Omisis..
3. Omisis..
4. Omisis..
5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…” (Negrillas de la Corte).
Copiadas como han sido las disposiciones Constitucionales y legales que preceden, las cuales serán concordadas con el contenido de la denuncia y pretensión realizada por la accionante en el escrito respectivo, y visto los hechos establecidos en la acción de amparo pasa seguidamente este Tribunal Colegiado actuando en sede Constitucional, a establecer la argumentación que sustentará la resolución a que haya lugar respecto a la admisibilidad de la presente acción o su no admisión.
De acuerdo a lo alegado en el escrito contentivo de la presente Acción de Amparo, se verifica, que los argumentos del accionante giran en definitiva, en la inconformidad que tiene con la decisión dictada por la jueza del Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien ante una solicitud de control judicial que implicaba nulidad de la acusación fiscal (la cual según el mismo texto de la presente acción de amparo, fue requerida después de presentada la acusación fiscal), emitió auto donde establecía que se pronunciaría al respecto en el curso de la Audiencia Preliminar, señalando además la abogada Sarita Lárez, que no controló la jueza que el fiscal respetara a su defendido el lapso que establece la ley para la investigación; asunto éste que consideró la recurrente en amparo, que configuraba la violación de la Garantía Constitucional del Debido Proceso, establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; solicitándole en consecuencia a este Tribunal Constitucional que sea amparado.
Para la resolución de la presente acción, consideramos necesario traer a colación, sentencia N° 256 de fecha 14-02-2022, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera; donde señaló el Máximo Tribunal de la República lo siguiente:
“…El 28 de diciembre de 2000, los Fiscales Sexto y Vigésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpusieron acusación contra los siguientes ciudadanos, entre otros: IGNACIO ENRIQUE OBERTO, por la comisión del delito de Estafa Agravada Continuada en calidad de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 464, ordinal 2º del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem; LUIS RONDÓN y JUAN CALVO, por la comisión del delito de Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 464, ordinal 2º del Código Penal, en concatenación con el artículo 99 eiusdem; BERNARDO PRIWIN, por la comisión de los delitos de Estafa Simple, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 464 del Código Penal y Estafa Agravada en calidad de Cooperador, previsto y sancionado en el artículo 83 en relación con el artículo 88 ambos del citado código; y CARLOS SAMHKOW, por la comisión del delito de Estafa Agravada en calidad de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 464 y en el ordinal 2º del mismo artículo, en concordancia con el artículo 83 todos del Código Penal.
El 2 de enero de 2001, correspondió conocer de la acusación presentada, al Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien fijó la audiencia preliminar para el día 5 de enero de 2001. Sin embargo, la audiencia no se realizó por no haberse realizado las notificaciones correspondientes.
Posteriormente, el Juez Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fue recusado. Dicha recusación fue declarada sin lugar; sin embargo, el mencionado juez de control se inhibió de continuar conociendo la causa.
Correspondió conocer de la causa al Juzgado Décimo Noveno de Control del mismo Circuito Judicial Penal, quien también se inhibió de conocer la misma, en consecuencia, pasó a conocer de la causa al Juzgado Vigésimo Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
El 17 de abril de 2001, los acusados JUAN CALVO y BERNARDO PRIWIN solicitaron la nulidad de la acusación fiscal. El 20 del mismo mes y año, los abogados defensores de los acusados HERNÁN ANZOLA, ALFREDO GUINAND BALDÓ, IMANOL VALDÉS, RENÉ TORO CISNEROS, ASAN SHARAM, CARLOS SAMHKOW, IGNACIO OBERTO FUGUET y LUIS RINCÓN RONDÓN, presentaron también escrito solicitando la nulidad de la acusación.
Posteriormente, los días 27 de abril, 2, 3, 4 y 10 de mayo, todos del año 2001, los diferentes abogados defensores presentaron escritos donde ratificaron la solicitud de nulidad de la acusación fiscal.
El 23 de mayo de 2001, el abogado CARLOS SIMÓN BELLO RENGIFO, actuando en representación de los acusados IGNACIO OBERTO FUGUET y LUIS RINCÓN RONDÓN, presentó escrito solicitando al tribunal desestimara la acusación fiscal.
El 10 de julio de 2001, el Juzgado Vigésimo Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó un auto, mediante el cual fijó para el 7 de agosto de 2001, a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 A.M.), la oportunidad en que tendría lugar la audiencia preliminar, e indicó a las partes “...que en esa oportunidad es que serían conocidas por el juzgador y resueltos, los pedimentos formulados por la defensa”.
El 17 de julio de 2001, el ciudadano JORGE CAPIELLO LLAMOZAS, parte querellante, presentó acusación propia en contra de los citados acusados.
El 7 de agosto de 2001, no se realizó la audiencia oral fijada, por existir paro laboral en los tribunales.
En el mes de agosto de 2001, los abogados defensores apelaron de la decisión del Juzgado Vigésimo Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 10 de julio de 2001.
Correspondió conocer de la apelación a la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien el 6 de septiembre de 2001, la declaró sin lugar.
El abogado defensor CARLOS SIMÓN BELLO RENGIFO, introdujo ante la Sala No. 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acción de amparo a favor del acusado LUIS EMIRO RINCÓN RONDÓN, para que fuera anulada la decisión del Juzgado Vigésimo Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 10 de julio de 2001. Dicha acción de amparo fue declara inadmisible, por haberse ejercido la apelación y haberla resuelto la Sala No. 3 de la misma Corte de Apelaciones.
El mismo abogado defensor, presentó acción de amparo, a favor del acusado IGNACIO ENRIQUE OBERTO FUGUET, para que fuera anulada la decisión del Juzgado Vigésimo Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 10 de julio de 2001. Dicha acción se encuentra en el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, esperando ser resuelto.
El 26 de septiembre de 2001, los ciudadanos JUAN CALVO y BERNARDO PRIWIN, ejercieron la presente acción de amparo, ante esta Sala Constitucional, contra la decisión de la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 6 de septiembre de 2001, que declaró sin lugar las apelaciones ejercidas.
DE LA ACCIÓN DE AMPARO
Como se indicó con anterioridad, la presente acción de amparo fue presentada por los ciudadanos JUAN CALVO y BERNARDO PRIWIN, contra la decisión de la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 6 de septiembre de 2001, por cuanto en opinión de ellos la misma es violatoria de sus derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
Los accionantes fundamentaron su amparo de la siguiente manera:
El 17 de abril de 2001 solicitaron ante el juez de control correspondiente, la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, en base a que a los ciudadanos JUAN CALVO y BERNARDO PRIWIN, “...cuando se admitió la acusación bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal con competencia Bancaria a Nivel Nacional, con la vigencia anticipada de la norma contenida en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún momento fueron notificados de la misma, como tampoco lo fueron ni por los Fiscales del Ministerio Público, ni por el Tribunal Segundo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio de este Circuito Judicial Penal, de que se estaba sustanciando una investigación en la que ellos aparecían supuestamente como sujetos investigados, con lo cual, entonces, se les violentó el derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y consecuencialmente el derecho fundamental de la defensa, previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Según los accionantes, al dictar el Juzgado Vigésimo Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el auto mediante el cual fijó la oportunidad para la realización de la audiencia preliminar y les manifestó a los acusados, que sus peticiones de nulidad serían resueltas en esa oportunidad procesal, violó la garantía constitucional de “...la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 51 ejusdem, referido al derecho que tiene toda persona de dirigir peticiones ante cualquier autoridad o funcionario público sobre los asuntos que sea de la competencia de éstos y obtener oportuna y adecuada respuesta”.
En este mismo orden de ideas, los accionantes manifestaron en su escrito que, de igual manera, la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la apelación ejercida contra la mencionada decisión del Juzgado Vigésimo Primero de Control del Circuito Judicial Penal, le fueron violados a los acusados sus derechos a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Según expusieron los abogados defensores, la presunta agraviante violó los derechos constitucionales de los acusados, por cuanto, al existir en un proceso una violación grosera de los derechos constitucionales referidos a la intervención, asistencia y representación del imputado, garantizados por el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República, es menester que el órgano jurisdiccional, de oficio o a solicitud de parte, declare la nulidad absoluta del acto viciado, al momento mismo en el cual el vicio o la violación de los derechos fundamentales es advertida, sin que esto constituya la creación de un procedimiento distinto al pautado por la legislación procesal, ni violación de los principios del contradictorio, ni de la celeridad que conforman el proceso penal venezolano. En consecuencia, el fallo atacado contiene en opinión de los accionantes “...una resolución arbitraria, fundada en motivaciones contradictorias y no ajustadas a derecho, por cuanto en ella se le da primacía a formalidades procesales en perjuicio a derechos fundamentales o de primer grado como lo son, el debido proceso y el derecho a la defensa”.
Por lo anteriormente expuesto, los accionantes solicitaron a través de la presente acción de amparo, se deje sin efecto el fallo dictado por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 6 de septiembre de 2001.
Igualmente, solicitan los accionantes se decrete medida cautelar innominada, mediante la cual se suspenda la fijación de la oportunidad para que tenga lugar la audiencia preliminar en el proceso seguido por el Juzgado Vigésimo Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra JUAN CALVO y BERNARDO PRIWIN, entre otros, mientras dure la tramitación de la presente acción de amparo, la cual fue decretada por esta Sala.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis del expediente, y de la apreciación de las exposiciones realizadas por las partes en la audiencia oral del presente procedimiento, la Sala observa que:
La nulidad, en general, puede fundarse no sólo en cuestiones formales, como sería el incumplimiento de requisitos exigidos a actos procesales, por ejemplo, sino también en la violación de requisitos de fondo como ocurre en materia de nulidad de contratos.
Entre las causas de nulidad de actos o negocios jurídicos de cualquier clase, o de actos procesales, pueden estar la inconstitucionalidad del negocio o del acto procesal, si éste infringe derechos o garantías constitucionales. Así, por ejemplo, son nulas por mandato constitucional las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por lo tanto, si existen formas procesales predeterminadas para la obtención de una prueba y éstas se violan, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor, obviando las formas, son nulas (artículo 49.1 constitucional).
La tortura está prohibida por el artículo 46 de la vigente Constitución, y las declaraciones producto de esta clase de violencia, son nulas, no solo por la violencia, sino por mandato de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura del 28 de febrero de 1987 (artículo 10) y de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Cueles, Inhumanos o Degradantes del 26 de junio de 1987 (artículo 15).
En consecuencia, la nulidad de los negocios y actos jurídicos o de los actos procesales, pueden provenir de violaciones constitucionales, como ocurre, por ejemplo, con la que afecta los actos administrativos de efectos generales o particulares, o a las leyes.
Para ventilar determinadas nulidades por inconstitucionalidad, existen -entre otros- los procesos de nulidad por inconstitucionalidad, lo que demuestra que a pesar de la magnitud de la infracción, no se hace necesaria una decisión inmediata como la que se dicta en el amparo, sino un fallo producto de un proceso más lento, que atiende a la posibilidad de una instrucción plena de la causa; pero pueden existir otras formas procesales para ventilar la nulidad por inconstitucionalidad de otro tipo de actos, como serían las procesales.
La Sala hace estas consideraciones, porque la inconstitucionalidad de un acto procesal -por ejemplo- no requiere necesariamente de un amparo, ni de un juicio especial para que se declare, ya que dentro del proceso donde ocurre, el juez, quien es a su vez un tutor de la Constitución, y por lo tanto en ese sentido es juez constitucional, puede declarar la nulidad pedida.
En estos casos, y ante la petición de nulidad, si se trata de un proceso civil, debe aplicarse el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, pero si el proceso es penal, no existe en el Código Orgánico Procesal Penal un sistema procesal que señale cómo y en cuál momento se decide la nulidad, así ella se funde en motivos de inconstitucionalidad.
Es de advertir, que la denuncia de inconstitucionalidad como base de la nulidad interpuesta dentro del proceso, no imprime a tal petición ningún rango especial que conlleve a una sentencia inmediata, por lo que su decisión tendría lugar en los lapsos ordinarios, y si ellos no existieran, en los términos procesales que por analogía podrían aplicarse, quedando a la parte que va a ser perjudicada por la dilación en la decisión, y cuya situación jurídica va a sufrir un daño irreparable, acudir a la vía del amparo, tal como lo expresó esta Sala en sentencia del 28 de julio de 2000 (Caso: Luis Alberto Baca).
Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad?. A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.
No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control -conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal).
Sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas, la resolución de las mismas debe ser en la misma oportunidad de las cuestiones previas; es decir, en la audiencia preliminar lo que de paso garantiza el derecho de defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio.
En el caso de autos, antes de la existencia del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en la fase intermedia del proceso penal, los hoy accionantes solicitaron la nulidad de la acusación en base a que a los imputados se les había impedido conocer los actos procesales en la fase de investigación. Tal alegato -de ser cierto- produciría indefensión en los procesados, y antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal podría pensarse que antes de la audiencia preliminar la denuncia podía ser resuelta por el Juez de Control, lo que ha podido suceder, pero después de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, una petición de inconstitucionalidad atinente a la acusación fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de esta Sala, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta -diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce. Quien tortura y obtiene una supuesta prueba y en ella funda una acusación, está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la violación de derechos fundamentales del acusado, y lo lógico -a juicio de esta Sala- no es solo anular las pruebas, sino rechazar la acción, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Aceptar tal situación, conduce a que sería lícito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional.
Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar.
Apunta la Sala que, de tramitarse como una simple petición de nulidad, también la audiencia preliminar era útil para decidirla, ya que ningún gravamen irreparable a los imputados se causa con ello, y el tiempo transcurrido desde que se interpuso la nulidad hasta esta fecha, lo considera la Sala como una prueba de que la decisión de la nulidad no era urgente, hasta el punto de tenerse que decidir antes de la audiencia preliminar.
El que a los hoy accionantes les pueda disgustar acudir a la audiencia preliminar, es una actitud que por máximas de experiencia, resulta comprensible, pero ello no es suficiente para trastocar las oportunidades procesales, por demás oscuras, en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que lleva a la Sala, con miras a ordenar el proceso penal en general hacia el futuro, a señalar interpretaciones para establecer el orden procesal.
Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.
En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.
No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.
En estos momentos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, los alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del literal E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta dentro de la fase intermedia, como en efecto sucedió, ella debe ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem, convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales deberán ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.
DECISIÓN
Por los razonamientos expuestos, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por los ciudadanos Juan Calvo y Bernardo Priwin, representados por los abogados Lucía Gómez de Delgado, Alejandro Leandro Sánchez y Edgar Chacón Gordon, contra sentencia dictada por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 6 de septiembre de 2001. Se suspende la medida cautelar acordada por esta Sala el 16 de noviembre de 2001 y se exonera de costas a los accionantes.” (Negrillas de la Corte)
Como puede apreciarse de la decisión copiada ut supra, el Tribunal Supremo de Justicia, conoció un amparo interpuesto en contra de una decisión de una Corte de Apelaciones que a su vez, resolvió un recurso de apelación presentado en contra de un auto donde un juez de Primera Instancia estableció que decidiría sobre unas solicitudes de nulidad, en el curso de la Audiencia Preliminar, es decir, ese auto (realizado en los mismos términos al aquí accionado) fue atacado por medio del recurso de apelación de autos. En el caso que nos ocupa, el auto contra el cual acciona la Abogada Sarita Lárez, fue recurrido a través del recurso de revocación incoado ante el mismo Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, aduciendo la accionante que, ante la declaratoria sin lugar del Tribunal del recurso de revocación, lo procedente a su juicio es la acción de amparo, como único remedio procesal existente para un pronunciamiento antes de que sea realizada la Audiencia Preliminar.
Ahora bien, esta Corte de Apelaciones, actuando en sede Constitucional como Tribunal de Primera Instancia, de acuerdo a lo argüido en el escrito contentivo de la presente Acción de Amparo, y vista la tutela constitucional que debe brindar este Tribunal Colegiado, aprecia que, de acuerdo a los reiterados criterios emitidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, los Jueces de la República debemos actuar bajo los siguientes parámetros: “…ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente…por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.-La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal, no tiene el sentido de que se interponga cualquiera imaginable, sino solo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian…” (cursiva de la Corte de Apelaciones).
Ahora bien, con base a lo señalado precedentemente, aprecia esta Corte que en el caso que nos ocupa, por un lado, contaba la accionante con un remedio procesal para atacar la decisión de la jueza del Tribunal accionado que estableció que se pronunciaría sobre la solicitud de control judicial (que comportaba nulidad de la acusación ya presentada) en el curso de la Audiencia Preliminar, como es el recurso de apelación de autos, el cual pudo interponer ante este Tribunal Superior, y por otro lado, respecto al señalamiento de que la jueza no controló la actuación fiscal de respeto del lapso para presentar acto conclusivo, también cuenta la accionante con la oportunidad prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para oponerse a la acusación fiscal, a través de las excepciones previstas en el artículo 28 de la norma adjetiva penal, siendo desacertado el actuar de la abogada de la defensa, que pretende acudir por vía de amparo para obtener una decisión que implica pronunciamientos que tienen una oportunidad fijada para ser emitida, ya que ello, desvirtúa la naturaleza de la acción de amparo como tutela de derechos y garantías constitucionales de cualquier persona, motivo por el cual, la presente acción de amparo debe ser declarada inadmisible, por existir una causal de inadmisibilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 numeral 5° de la Ley Orgánica que regula la materia, y así debe ser declarado Inadmisible. Y así se decreta.
Por todo lo anteriormente expuesto, estimamos que, el amparo que nos ocupa, cimentado en la violación del debido proceso, específicamente del derecho a la defensa, resulta inadmisible a tenor de lo previsto en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, habida cuenta que el accionante, disponía y dispone de otro mecanismo ordinario distinto a esta acción extraordinaria, lo suficientemente eficaz e idóneo para justificar y alcanzar su pretensión; estándole en consecuencia vedado acudir a esta vía extraordinaria, si contaba con medios eficaces y pertinentes para el logro de sus pretensiones. Como consecuencia de todo lo anteriormente señalado, el amparo solicitado por la abogada Sarita Lárez, defensora del ciudadano Omar José Arzolay, en contra del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 numeral 5° de la Ley Orgánica que regula la materia, debe ser declarado Inadmisible, y con ello negado el petitorio contenido en el mismo y la solicitud de Medida Cautelar de Amparo. Y así se decreta.
Igualmente, en atención a lo dispuesto en la sentencia Nº 1.307 de fecha 22-06-05, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.220 de fecha 01-07-05, la presente resolución judicial no deberá ser sometida a la Consulta de Ley establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y así se decreta.
III
DISPOSITIVA
En mérito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, actuando en sede Constitucional como Tribunal de Primera Instancia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se DECLARA COMPETENTE para conocer de la Acción de Amparo Constitucional Contra Decisión Judicial interpuesta por la abogada SARITA ELVIRA LÁREZ RAVELO, defensora privada del imputado OMAR JOSÉ ARZOLAY; seguida en el Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
SEGUNDO: DECLARA INADMISIBLE LA ACCIÓN DE AMPARO objeto del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 numeral 5° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en los términos señalados en la presente decisión. Se niega todo el petitorio contenido en la acción y la medida cautelar de amparo solicitada.
TERCERO: NO SE SOMETE A LA CONSULTA DE LEY establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales LA PRESENTE RESOLUCIÓN, en atención a lo dispuesto en la sentencia N° 1.307 de fecha 22-06-05, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.220 de fecha 01-07-05.
Publíquese, Regístrese, Notifíquese, Certifíquese por Secretaría, Guárdese copia y Remítase en su oportunidad legal las presentes actuaciones al órgano correspondiente. Cúmplase lo ordenado.
La Jueza Superior Presidente,
ABG. DORIS MARIA MARCANO GUZMAN
La Jueza Superior (Ponente), La Jueza Superior,
ABG. MILÁNGELA MILLÁN GÓMEZ ABG. ANA NATERA VALERA
La Secretaria,
ABG. MARIA GABRIELA BRITO